quarta-feira, 24 de junho de 2009

Jurisprudência de Portugal - Rapto Internacional de Menores

2273/07.9TMLSB-7

Relator: CONCEIÇÃO SAAVEDRA
Descritores: RESPONSABILIDADE PARENTAL
RESIDÊNCIA
MENOR
RAPTO INTERNACIONAL DE MENORES
OPOSIÇÃO
RECURSO
CONCLUSÕES

Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 24/03/2009
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE

Sumário: I- Sendo a residência habitual dos menores, por acordo dos pais a quem cabia o exercício das responsabilidades parentais, em B…, Itália, e nunca tendo a mesma passado a ser outra por novo acordo dos progenitores ou decisão de entidade competente para o efeito, violou a requerida o direito do pai a decidir sobre o lugar da residência dos filhos do casal ao promover unilateralmente a alteração dessa residência, mantendo-se em Portugal com os filhos contra a vontade do pai destes;
II- Nessa medida, a sua conduta é ilícita à luz dos arts. 3 da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia em 25.10.80, e 2, nº 11, do Regulamento nº 2201/2003 do Conselho (CE), de 27.11.03;
III- Tendo sido, entretanto, proferida, em 22.5.08, decisão provisória pelo Tribunal de Menores de B…, que confiou a guarda dos menores conjuntamente a ambos os pais, fixou a residência das crianças em Itália e ordenou à mãe que os trouxesse de volta com urgência para Itália, não cumprirá, ainda assim, no âmbito deste processo, determinar o imediato regresso dos mesmos menores a Itália em execução daquela decisão nem a mesma prejudica o prosseguimento destes autos ou determina a sua inutilidade, dado que aqui se mostra deduzida oposição à entrega com fundamento no art. 13 da Convenção de Haia, e tal matéria ainda não foi apreciada.
(sumário da Relatora)

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

O Digno M.P. veio instaurar contra A, residente em Lisboa, por apenso a acção de regulação do exercício do poder paternal, acção especial para regresso de crianças ao abrigo da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia em 25.10.80, nos termos do Regulamento nº 2201/2003 do Conselho (CE), de 27.11.03. Pede o regresso a Itália dos menores B, nascido em 19.3.05, e C, nascido em 21.9.06, filhos da requerida e de D, este residente em B…, Itália. Invoca, para tanto, que os menores têm dupla nacionalidade, portuguesa e italiana, nasceram e residiram com os pais em Itália, sendo que estes últimos ali viviam em união de facto. Mais refere que a requerida viajou com os menores para Portugal em 31.3.07, onde se mantém, recusando regressar a Itália. Conclui que, de acordo com a lei civil italiana, ambos os progenitores são titulares do poder paternal e que a retenção das crianças em Portugal é ilícita, devendo ser ordenado o seu imediato regresso a Itália, ao abrigo da Convenção e Regulamento citados, pedido que o pai apresentou às autoridades italianas.
Por despacho de fls. 48, foi atribuído carácter urgente ao processo e proibida, provisória e cautelarmente, a saída dos menores do território nacional, ao abrigo do disposto no art. 7, al. b), da Convenção de Haia e art. 97 da Convenção Schengen.
A fls. 54/55, veio o pai dos menores, D, requerer a junção aos autos de procuração forense.
Uma vez citada, veio a requerida apresentar contestação, a fls. 62 e ss., impugnando a factualidade constante do requerimento inicial e defendendo, em síntese, que não houve qualquer retenção ilícita dos menores uma vez que ela e o pai dos mesmos acordaram em que as crianças viriam consigo para Portugal e que aqui ficariam pelo tempo necessário à concretização, pela requerida, da venda de algum património (imóveis) que justificara a viagem. Pelo que a data de regresso alegadamente prevista para 5.5.07 era apenas a constante dos bilhetes de avião adquiridos, por acordo entre a requerida e o pai dos menores, na modalidade de “ida e volta” por serem mais baratos. Diz, ainda, que tendo ficado instalada com os filhos em casa de seus pais, a essa casa se deslocou o progenitor por várias vezes, ali também permanecendo nas suas estadias e sempre concordando com a permanência da requerida e dos filhos em Portugal. Até que, em 5.8.07, quando de novo voltou a Portugal, o pai dos menores lhe comunicou que a relação entre ambos terminara e que a requerida não tornaria a viver na casa onde tinham residido em B…. Assim, como não tinha, nem tem, casa em Itália a requerida ficou impedida de voltar. Mais refere que, de acordo com a lei italiana, o exercício conjunto do poder paternal só existe desde que os progenitores vivam juntos, pelo que, cessando a união de facto, como foi o caso, o poder paternal compete automaticamente ao progenitor com quem o filho viva. Alega, igualmente, que o interveniente não vem contribuindo para o sustento dos filhos, sustento esse que a requerida exclusivamente assegura com a remuneração que agora aufere e com o valor da venda de um imóvel que já concretizou, e que os menores se encontram perfeitamente integrados no meio em que vivem, pelo que a sua deslocação, neste momento, para Itália e para longe da mãe, de quem nunca viveram separados, certamente provocaria nos mesmos consequências emocionais graves. Refere, por último, que correm em Itália e Portugal acções para regulação do exercício do poder paternal dos menores, sendo de crer que estes serão entregues à mãe, o que sempre os faria regressar a Portugal. Conclui pela improcedência do pedido.
Notificado da contestação apresentada, respondeu D, a fls. 106 e ss., defendendo que a contestação com excepções apresentada pela requerida não é formalmente admissível, pelo que as excepções deverão ser liminarmente rejeitadas. Impugna, no mais, os factos alegados pela requerida relativamente ao seu consentimento para que os filhos permanecessem em Portugal, defendendo que a simples recusa desta em voltar para Itália com os menores caracteriza retenção ilícita e que dispõe de condições pessoais, económicas e familiares para assegurar a adaptação dos mesmos aquando do seu regresso a Itália. Refere, também, que foi intentada regulação do exercício do poder paternal em Itália onde foi reconhecida a litispendência internacional no processo de regulação do poder paternal a que a mãe das crianças deu início em Portugal. Explica, ainda, que a lei italiana, contra o afirmado pela requerida, não atribui automaticamente o poder paternal ao progenitor com quem o filho vive, sendo necessário que haja uma decisão da autoridade judiciária italiana e, enquanto esta não existir, os pais partilham o poder paternal sobre os filhos. Pede, em súmula, a improcedência da oposição, e a condenação da requerida como litigante de má fé, por pretender discutir nesta acção questões que apenas respeitam à regulação do exercício do poder paternal.
A fls. 176 a 180, veio a requerida pedir seja desentranhado o requerimento de resposta do pai das crianças por não ser admissível bem como a condenação deste como litigante de má fé por ter alterado a verdade dos factos.
Por despacho de 12.5.08, a fls. 186 a 189, foi admitida a contestação da requerida e respectivos requerimentos probatórios bem como a resposta do pai das crianças. Foram, ainda, solicitados relatórios sociais e designada data para a tomada de declarações aos progenitores e inquirição das testemunhas indicadas por ambos os progenitores.
Na referida data, e logrado o acordo dos pais, veio a ser adiada a diligência sine die face à junção de documentos aos autos por parte do interveniente D respeitantes a decisão provisória proferida em Itália sobre o exercício do poder paternal dos menores, de cujo prazo de vista não prescindiram o M.P. e a requerida.
A fls. 289 e ss., veio defender a requerida que a decisão provisória proferida pelo tribunal italiano, objecto de recurso pela requerida com efeito suspensivo, não deve afectar o prosseguimento destes autos, requerendo nova marcação da diligência adiada.
A fls. 418 e ss., D insiste que seja declarada a retenção ilícita dos filhos em Portugal e, a fls. 435 e ss., em 11.8.08, vem juntar aos autos decisão proferida pelo tribunal de recurso italiano no sentido de que foi negada a apreciação da reclamação intentada pela requerida contra a decisão do tribunal de menores de Bolonha que fixara um regime provisório do poder paternal em 22.5.08.
Em resposta, a requerida veio, a fls. 457 e ss., alegar que o Estado português não está vinculado ao cumprimento da decisão provisória do tribunal de B…, que se pronunciou pelo regresso dos menores a Itália, porque não foi proferida de acordo com o Regulamento Comunitário n.º 2201/2003.
A fls. 482 a 494 foi proferida a sentença aqui sob recurso, sem que tivessem sido levadas a cabo todas as diligências de prova requeridas e mesmo as antes ordenadas, a qual julgou improcedente a pretensão do Ministério Público e não determinou o regresso imediato de B e C a Itália, com fundamento em que a deslocação das crianças de Itália para Portugal não deve considerar-se ilícita “uma vez que o B e o C continuam sob a custódia de uma das pessoas a quem a lei atribui essa custódia e o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.”
Inconformados com a decisão, interpuseram da mesma recurso o interveniente D (fls. 501 e ss.) e o Digno M.P. (fls. 512 e ss.), sendo os respectivos recursos recebidos como de apelação, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Formula o interveniente D as seguintes conclusões que se transcrevem:

1. Ao julgar improcedente o pedido de regresso imediato dos menores B e C, a douta sentença recorrida violou o disposto pelos artigos 1º, 2º, 3º, 5º, “a”, 12º, 14º, da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças de 1980 (cfr. Decreto do Governo nº 33/83, de 11 de Maio), bem como o disposto pelo art. 663 do C.P.C.;
2. A recorrida promoveu a retenção ilícita dos menores em Portugal, uma vez que não obteve, nem solicitou qualquer autorização do Tribunal Italiano competente, para que pudesse mantê-los fora do local da sua residência habitual, unilateralmente;
3. Mas ainda que assim não fosse, o pronunciamento do Tribunal Italiano competente foi inclusive no sentido de manter a residência habitual dos menores em Itália, o que por força do disposto pelo art. 14º da referida Convenção e 663 do C.P.C., uma vez mais demonstra a ilicitude da retenção dos menores em Portugal, perpetrada pela recorrida.”
Pede que seja revogada a sentença recorrida, determinando-se o pretendido regresso imediato dos menores.
Por seu turno, formula o Ministério Público as seguintes conclusões que também se transcrevem:

1) Os conceitos de deslocação ilícita e de retenção ilícita são distintos;
2) O facto da deslocação ser lícita, não torna por si só a retenção lícita;
3) A retenção das crianças em Portugal por decisão unilateral da mãe, sem o consentimento e aliás contra a vontade do pai, configura retenção ilícita;
4) Pois, as crianças têm a sua residência habitual em Itália, onde residiam com ambos os pais;
5) Vieram para Portugal com a Mãe, com a autorização do pai, mas apenas com vista a aqui passarem cerca de 1 mês com aquela, enquanto a mesma procedia à venda imóveis, mas nunca autorizou a permanência dos filhos em Portugal;
6) Os pais, à luz da lei Italiana – a lei aplicável por ser a lei da residência habitual das crianças – têm a custódia/guarda conjunta, sendo as responsabilidade parentais exercidas por ambos, competindo, por isso, a ambos a decisão do local de residência – arts. 155 e 317-Bis do C.Civil Italiano, 3º, a), b), 5º, a), da Convenção de Haia, 2º, n.º 11 a), b), do Regulamento Bruxelas II;
7) Por outro lado, foi proferida a 22 de Maio de 2008, uma decisão provisória transitada em julgado que confia a guarda dos menores conjuntamente a ambos os pais, confirma e estabelece a residência dos menores em Itália e ordena à mãe que leve de volta, com urgência, os menores para Itália, proibindo-a de abandonar o território com os mesmos;
8) Pelo que, a Mª Juíza “a quo” ao invés da sentença recorrida devia ter ordenado o regresso imediato das crianças a Itália;
9) E quando muito, o que se concede, continuarem os autos a ser tramitados com vista ao conhecimento das causas impeditivas prevista nos art. 12º e 13º, da Convenção de Haia e 11º, do Regulamento Bruxelas II;
10) Salvo o devido respeito, a sentença recorrida olvida os princípios do reconhecimento mútuo e da confiança mútua nas decisões proferidas num outro Estado-Membro e a nossa inserção num espaço judiciário europeu;
11) Violou, pois, a sentença recorrida os arts. 1°, 2°, 3°, 5° a), 7°, a), 11°, da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia, em 25 de Outubro de 1980 e arts. 2°, nº 4, 7 a 9, 11º, do Regulamento do Conselho n.º 2201/2003 (CE), de 27 de Novembro de 2003.”
Pede a revogação da sentença recorrida.
A requerida, por seu turno, apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões que igualmente se transcrevem:

1. O presente recurso deverá ser aperfeiçoado, na medida em que o Apelante não deu cumprimento ao disposto na alínea b) do n.º 2 do art. 690.º do C.P.C..
2. Não houve violação arts. 1.º, 2.º, 3.º, 5.º a), 12.º e 14.º da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, na medida em que a Apelada reteve legitimamente os menores em Portugal, fazendo ao abrigo do seu direito de exercício do poder paternal e de fixação da residência dos menores.
3. Quando o tribunal italiano fixou a residência dos menores em Itália, já a Apelada havia estabelecido, em sentido diverso e legitimamente, que os menores residiriam em Portugal.
4. Existindo divergência de posição entre as partes sobre o país de residência dos menores, tal situação terá de ser dirimida no âmbito de uma acção de regulação do poder paternal, pelo tribunal que, efectivamente, venha a ser declarado competente para essa lide e não no âmbito da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças que versa sobre objecto diverso.”
Pede a rejeição do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

***
II- Fundamentação de facto:

A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:

1) B, nascido a 19 de Março de 2005, é filho de D, de nacionalidade italiana, e de A, de nacionalidade portuguesa.
2) C, nascido a 21 de Setembro de 2006, é filho de D, e de A.
3) D e A viveram um com o outro como se fossem marido e mulher, em Itália até ao dia 31 de Março de 2007.
4) B e C nasceram em B…, Itália e têm nacionalidade italiana e portuguesa.
5) A 31 de Março de 2007 a requerida viajou com os filhos para Portugal onde permanecem até à data.
6) O pai deu o consentimento para que os filhos viessem até Portugal com a mãe mas não autorizou a sua permanência em território nacional até hoje.
7) Os arts. 155º e 317-bis do Código Civil Italiano determinam que o poder paternal é exercido por ambos os progenitores conviventes mesmo que não casados e o art. 155- bis determina que o juiz pode atribuir a guarda um só dos progenitores quando considere com decisão fundamentada que a guarda ao outro é contrária aos interesses do menor e dispõe ainda que um dos progenitores pode, em qualquer momento, pedir a guarda exclusiva quando subsistem as condições indicadas no parágrafo primeiro.
8) Os presentes autos estão apensos ao processo de regulação do exercício do poder paternal com o n.º …. cuja instância está suspensa por despacho proferido naqueles autos a 15.2.2008.
9) Por decisão provisória de 22.5.2008 do Tribunal de Menores de B.. foi a guarda dos menores B e C confiada conjuntamente a ambos os pais, foi fixada a residência dos menores em Itália e foi ordenado à mãe que trouxesse de volta com urgência os menores para Itália.
10) A 10 de Julho de 2008 o tribunal da Relação de B.. decidiu ser inadmissível o recurso interposto pela requerida contra a decisão do Tribunal de Menores de B… e como tal não conheceu do recurso.

***
III- Fundamentação de Direito:

Cumpre apreciar do objecto do recurso.
À luz do novo regime aplicável aos recursos (aprovado pelo DL nº 303/07, de 24.8), tal como antes sucedia, são as conclusões que delimitam o respectivo âmbito (cfr. arts. 684, nº 3, e 685-A, do C.P.C.).
Da invocada deficiência das conclusões do recurso:
A primeira questão que cumpre observar respeita, num primeiro momento, à deficiência das conclusões do recurso apresentado pelo apelante D suscitada pela apelada A.
Refere a apelada que o apelante não indica nas conclusões do seu recurso como deveriam ser interpretadas e aplicadas as normas que diz violadas em cumprimento do art. 690, nº 1 e 2, do C.P.C., pelo que deve ser convidado a aperfeiçoar as ditas conclusões.
Antes de mais, cumpre referir que, como ressalta dos autos, o presente recurso foi interposto como de apelação ao abrigo do regime aprovado pelo DL nº 303/07, de 24.8, e assim admitido e confirmado neste tribunal, pelo que a referência feita pela apelada ao art. 690 do C.P.C. há-de considerar-se necessariamente efectuada ao art. 685-A do C.P.C. que lhe corresponde no actual modelo.
Dispõe hoje o art. 685-A, nos seus nºs 1 e 2, à semelhança do que antes previa o art. 690 que: “1. O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. 2. Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar: a) As normas jurídicas violadas; b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas; c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada.” Prevê, por outro lado, o nº 3 deste dispositivo que: “Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afectada.”
As conclusões do apelante interveniente são as acima transcritas. Salvo o devido respeito, não podemos extrair das mesmas a deficiência assinalada ou, pelo menos, com a gravidade que a apelada lhe atribui.
Na verdade, das breves conclusões do apelante D resulta, ainda assim, a indicação das normas que este entende violadas (concl. 1ª) e, bem assim, a interpretação que das mesmas, segundo o seu critério, devia ser feita (concl. 2ª e 3ª).
Tais conclusões encontram-se, aliás, devidamente “completadas” pelas apresentadas pelo também recorrente Ministério Público, em parte no mesmo sentido, tendo sido entendidas e interpretadas pela apelada, pelo que não justificam, a nosso ver, qualquer aperfeiçoamento, tanto mais que tal apenas redundaria num atraso desnecessário do processo.
Como explica A. Abrantes Geraldes (in “Recursos em Processo Civil - Novo Regime”, 2ª edição, pág. 130), a propósito do aludido nº 2 do art. 685-A: “A prolação do despacho de aperfeiçoamento fica dependente do juízo que for feito acerca da maior ou menor gravidade das irregularidades ou incorrecções, em conjugação com a efectiva necessidade de uma nova peça processual que respeite os requisitos legais. Para isso pode ser conveniente tomar em consideração os efeitos que a intervenção do juiz e as subsequentes intervenções das partes determinem na celeridade. Parece adequado ainda que o juiz atente na reacção do recorrido manifestada nas contra-alegações, de forma a ponderar se alguma irregularidade verificada perturbou o exercício do contraditório, designadamente quando se esteja perante conclusões obscuras.”
Deste modo se conclui pela inexistência de irregularidade que justifique o aperfeiçoamento das conclusões por parte do apelante interveniente.

Do mérito do recurso:
A questão seguinte respeita ao fundo da questão.
A sentença ora em apreciação pronunciou-se, como vimos, pela improcedência da pretensão do Digno M.P., não determinando o regresso dos menores a Itália. Tal decisão, como também já referimos, foi proferida sem que tivessem sido levadas a cabo todas as diligências de prova requeridas por ter sido entendido, desde logo, que a deslocação das crianças de Itália para Portugal não deve considerar-se ilícita “uma vez que o B e o C continuam sob a custódia de uma das pessoas a quem a lei atribui essa custódia e o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.”
Analisemos.
O presente processo foi instaurado pelo Ministério Público na sequência de procedimento desencadeado ao abrigo da Convenção de Haia de 25.10.80 sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças (doravante designada por Convenção), de que Portugal e a Itália foram também subscritores, (foi aprovada entre nós para ratificação pelo Decreto n° 33/83 de 11.5), e do Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27.11.03.
A Convenção referida, como resulta do seu texto inicial, teve em conta que “os interesses da criança são de primordial importância em todas as questões relativas à sua custódia” e visou, por isso, proteger a mesma “no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de uma mudança de domicílio ou de uma retenção ilícitas e estabelecer as formas que garantam o regresso imediato da criança ao Estado da sua residência habitual, bem como assegurar a protecção do direito de visita.”
Por seu turno, o Regulamento (CE) nº 2201/2003 prevê, no seu considerando 17, que em caso de deslocação ou de retenção ilícitas de uma criança, deve ser obtido sem demora o seu regresso, devendo continuar a aplicar-se a mencionada Convenção de Haia completada pelas disposições do Regulamento, nomeadamente, o seu art. 11.
Dispõe, assim, o art. 3 da Convenção que: “A deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
a) Tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e
b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.”
Dispõe ainda esse normativo que o direito de custódia indicado na alínea a) pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito deste Estado.
Por seu turno, o art. 5, al. a), da Convenção, estabelece ainda que “o direito de custódia inclui o direito relativo aos cuidados devidos à criança como pessoa, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.”
Também o Regulamento (CE) nº 2201/2003, no seu art. 2, nº 11, define que constitui “deslocação ou retenção ilícitas de uma criança” “a deslocação ou a retenção de uma criança, quando:
a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção; e
b) No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera-se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre o local da residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.”
No caso sub judice, temos apenas assente nos autos que D e A viveram um com o outro como se fossem marido e mulher, em Itália, até ao dia 31.3.07, e que seus filhos B e C nasceram, respectivamente em 19.3.05 e 21.9.06, em B…, Itália, tendo nacionalidade italiana e portuguesa. Em 31.3.07, a requerida viajou com os filhos, B e C, para Portugal, com o consentimento do pai destes. Porém, também se tem como provado que a requerida e os filhos permanecem em Portugal sem que o interveniente pai dos menores autorize essa permanência em território nacional até hoje.
Ao mesmo tempo, é de considerar que a lei do Estado italiano, onde as crianças tinham a sua residência habitual antes de virem para Portugal, determina que o poder paternal é exercido por ambos os progenitores conviventes mesmo que não casados, podendo o juiz atribuir a guarda a um só dos progenitores quando considere, com decisão fundamentada, que a guarda ao outro é contrária aos interesses do menor e dispõe ainda que um dos progenitores pode, em qualquer momento, e em certas condições, pedir a guarda exclusiva.
O que dizer, então, da deslocação e retenção dos menores B e C em Portugal?
A decisão recorrida assenta no pressuposto de que cabendo a ambos os progenitores a custódia dos menores, não será ilícita a deslocação destes para Portugal porque os mesmos se mantêm sob a custódia de um deles que tem o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.
Com o devido respeito, não podemos concordar com tal interpretação do que seja o exercício conjunto do poder paternal (ou das responsabilidades parentais, como hoje se designa a figura no Direito português após as alterações ao Código Civil introduzidas pela Lei nº 61/2008, de 31.10, e consta do Regulamento nº 2201/03). Se as responsabilidades parentais são exercidas por ambos os progenitores parece-nos inexorável, como sucede na nossa ordem jurídica[1], que sobre as questões essenciais da vida do filho a decisão caberá sempre a ambos os pais, mas em conjunto e por acordo, e não a qualquer um deles individualmente. Note-se, de resto, que à luz do art. 1902 do nosso Código Civil, se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais presume-se sempre que age de acordo com o outro.
É o que também preconizam os arts. 155, e 316 e 317-bis do “Codice Civile” italiano que regem nesta matéria, estabelecendo que o poder paternal é exercido de comum acordo por ambos os pais (cfr. fls. 399 a 403 dos autos).
Ou seja, não caberá a nenhum dos pais decidir individualmente sobre aspectos essenciais da vida do filho, a menos que lhe caiba em exclusivo o exercício desse poder (cfr. Ac. RC, de 22.2.05, Proc. 2544/04, in www.dgsi.pt).
Por conseguinte, se, por força da lei italiana aplicável, aos dois progenitores em conjunto cabia o direito de escolher a residência dos filhos, nenhum deles podia, unilateralmente, introduzir qualquer alteração ao que fora instituído por acordo entre ambos.
Ora, os menores B e C residiam com os pais em B… e vieram, com a mãe, até Portugal com o consentimento do pai. Logo, a sua deslocação para Portugal foi lícita, à luz da Convenção e do Regulamento acima indicados.
Porém, por razões não apuradas nos autos, a mãe manteve-se com os filhos em Portugal, sem autorização do pai dos menores. Não se mostra demonstrada qualquer concordância dos pais para que os filhos passassem a residir definitivamente em Portugal. Terá havido, da escassa matéria assente nos autos, apenas um entendimento sobre a permanência temporária dos menores em Portugal – não se sabe por quanto tempo ou até quando, contrariamente ao afirmado pelo Digno M.P. nas suas alegações, posto que pai e mãe têm versões discordantes neste ponto e sobre a correspondente factualidade não foi produzida prova – e, a partir de certa altura, deixou de haver acordo em tal matéria, reclamando o pai o regresso dos filhos a Itália, onde residiam (pelo que terá sido requerida a intervenção do tribunal). Ou seja, a residência habitual dos menores, por acordo dos pais, era uma, em B…, Itália, e nunca passou a ser outra por novo acordo dos progenitores. A requerida é que promoveu a alteração dessa residência, mantendo-se em Portugal com os filhos contra a vontade do pai destes, e, com isso, violou o direito do pai a decidir sobre o lugar da residência dos menores filhos do casal. Nessa medida a sua conduta é ilícita à luz dos arts. 3 da Convenção e 2, nº 11, do Regulamento (CE) nº 2201/2003.
E não há neste juízo, salvo melhor opinião, qualquer consideração de supremacia a favor de um dos progenitores em detrimento do outro relativamente ao poder de guarda dos menores, como se afirmou na sentença recorrida. Se não há acordo entre os pais (a quem cabe em conjunto o exercício das responsabilidades parentais) sobre matéria relevante da vida dos filhos, como seja a residência destes, e um dos pais quer uma coisa e o outro coisa diversa, naturalmente não tem de prevalecer uma vontade sobre a outra que permita qualificar a atitude de um como lícita e a outra como ilícita. Aí cumprirá, antes de mais, requerer a intervenção do tribunal para arbitrar o conflito. Quem, sem aguardar tal decisão, fizer vingar a sua posição contra o que estava instituído, por acordo ou decisão de entidade competente, procederá de forma ilegítima.
Deste modo, não podemos deixar de entender, como os apelantes, que a requerida procedeu, em data não determinada, à retenção ilícita dos menores B e C em Portugal, dado que o pai destes a tanto se opunha e as crianças, apesar da sua pouca idade, sempre tinham residido em Itália.
Concluímos, assim, que a situação em causa justifica o accionamento da Convenção e a possível viabilidade da pretensão formulada pelo Ministério Público, no que discordamos da sentença recorrida.
Chegados aqui, o que dizer sobre a decisão, provisória mas já transitada em julgado, referida no ponto 9 dos factos assentes? Já na pendência desta causa, por decisão provisória de 22.5.08 do Tribunal de Menores de B…, foi a guarda dos menores B e C confiada conjuntamente a ambos os pais, fixada a residência dos menores em Itália e ordenado à mãe que trouxesse de volta com urgência os menores para Itália.
Deverá, no âmbito do presente processo, decidir-se pelo regresso em cumprimento daquela decisão?
Em primeiro lugar, deve referir-se que a aludida decisão não releva, no essencial, quanto à conduta atrás apreciada da requerida, nem tal se mostra necessário posto que entendemos que, mesmo sem essa decisão, a retenção dos menores em Portugal era ilícita para os efeitos da Convenção e do Regulamento.
Trata-se, agora, é de saber como compaginar aquele e este processo e averiguar se, em particular, aquela decisão implica que aqui se determine o imediato regresso dos menores a Itália, como defendem o interveniente e o M.P..
Pensamos que a conclusão não pode ser esta, sem mais.
Como vimos, o presente processo foi instaurado ao abrigo da Convenção de Haia, de 25.10.80, sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, e do Regulamento nº 2201/2003 do Conselho (CE), de 27.11.03.
Dispõe a indicada Convenção de Haia que o regresso do menor pode não ser autorizado se a pessoa que se lhe opuser provar, designadamente, “que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável” (art. 13, al. b)).
Também o citado Regulamento prevê, no seu art. 23, que uma decisão em matéria de responsabilidade parental não será reconhecida noutro Estado-Membro “se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública do Estado-Membro requerido, tendo em conta o superior interesse da criança” (al. a)) ou em caso de existir conflito da decisão com outra posterior proferida em matéria de responsabilidade parental no Estado-Membro requerido (al. e)).
Do exposto resulta que, em princípio, ao pedido de entrega e à execução de decisão proferida pelo tribunal italiano pode ser deduzida oposição nos termos supra indicados, tendo em conta a primazia do interesse das crianças.
Por outro lado, e pensando em concreto na decisão provisória de 22.5.08 do Tribunal de Menores de B…, julgamos que também não se mostra verificada a previsão do nº 8 do art. 11 do Regulamento, uma vez que ainda não foi proferida decisão de retenção ao abrigo do art. 13 da Convenção de Haia de 1980.
Passamos a explicar. Prevê aquele normativo que: “Não obstante uma decisão de retenção, proferida ao abrigo do art. 13º da Convenção de Haia de 1980, uma decisão posterior que exija o regresso da criança, proferida por um tribunal competente ao abrigo do presente Regulamento, tem força executória nos termos da secção 4 do capítulo III, a fim de garantir o regresso da criança.” Porém, dispõe, também, o art. 42, nº 1, do mesmo Regulamento (que se insere na referida Secção 4 do capítulo III) que o regresso da criança determinado nos termos do nº 8 do art. 11 só é reconhecido e goza de força executória noutro Estado-Membro se a decisão correspondente tiver sido homologada no Estado-Membro de origem nos termos do nº 2 seguinte. Por seu turno, este nº 2 do art. 42 do Regulamento estabelece que o juiz de origem – a quem compete emitir, por sua iniciativa, certidão da decisão executória (utilizando o formulário próprio, designado “certidão relativa ao regresso da criança”) – que tenha pronunciado a decisão que exija o regresso da criança nos termos do nº 8 do art. 11 “... só emite a certidão referida no nº 1, se: a) A criança tiver tido oportunidade de ser ouvida, excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade; b) As partes tiverem tido oportunidade de ser ouvidas; e c) O tribunal, ao pronunciar-se, tiver tido em conta a justificação e as provas em que assentava a decisão pronunciada ao abrigo do artigo 13º da Convenção de Haia de 1980.”
Por conseguinte, se uma primeira leitura do art. 11, nº 8, apontaria no sentido de que qualquer decisão que exija o regresso da criança prejudica, por argumento de maioria de razão, o conhecimento de acção em curso no Estado requerido que vise obstar ao regresso com fundamento no art. 13 da Convenção de Haia, o certo é que da conjugação desse dispositivo com o acima indicado art. 42, nº 2, al. c), resulta antes que assim não será, e que a decisão a que se refere o nº 8 do art. 11 há-de ter tido necessariamente em conta as razões e as provas que motivaram a decisão de retenção proferida ao abrigo do art. 13 da Convenção, o que pressupõe que tal decisão tenha sido já, de facto, proferida.
Deste modo, conclui-se que não se encontra verificada, no caso, a previsão do nº 8 do art. 11 do Regulamento (visto que ainda não foi proferida decisão de retenção ao abrigo do art. 13 da Convenção), nem se mostra emitida a certidão a que alude o mencionado art. 42 do mesmo Regulamento.
Donde se retira, necessariamente, que nem no âmbito deste processo cumpre determinar o imediato regresso dos menores a Itália em execução da referida decisão do Tribunal de Menores de B… de 22.5.08 nem aquela decisão prejudica o prosseguimento destes autos ou determina a sua inutilidade, uma vez que aqui se mostra deduzida oposição à entrega com fundamento no aludido art. 13 da Convenção de Haia, e essa matéria ainda não foi apreciada.
Assim sendo, cumpre passar a averiguar da existência das causas impeditivas da entrega invocadas pela requerida ao abrigo do art. 13 da Convenção, produzindo-se a prova oferecida, como também defende o apelante M.P. em última análise.
Procede, por isso, a apelação do requerente e apelante M.P. nos termos sobreditos.

***
IV- Decisão:

Termos em que acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação interposta pelo Digno M.P., revogando, em consequência, a sentença recorrida e determinando o prosseguimento dos autos.
Custas pela apelada.
Notifique.

***
Lisboa, 24.3.09

Maria da Conceição Saavedra

Cristina Maria Tavares Coelho

José Luís Soares Curado

***

[1] Vejam-se os arts. 1901 e 1906 do C.C..

Retirado do site do Tribunal de Relação de Lisboa

Jurisprudência de Portugal -Decisão sobre Culpabilidade em Ação de Separaçao do Tribunal da Relação de Lisboa

1601/07.1TMLSB.L1-8

Relator: ANTÓNIO VALENTE
Descritores:
CÔNJUGE CULPADO
SEPARAÇÃO DE FACTO
VIOLAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS

Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 28/05/2009
Votação: UNANIMIDADE

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: REVOGADA A DECISÃO

Sumário:
–A violação do dever de coabitação tem de ser culposa e reiterada para que se possa concluir que o cônjuge que abandonou o domicílio conjugal é o responsável pela dissolução do vínculo matrimonial.
–O dever de fidelidade mantém-se, mesmo em situação de separação de facto dos cônjuges.
–Contudo, a violação de tal dever, cerca de dois anos depois de iniciada a separação, terá uma relevância atenuada.
(Sumário do Relator)

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

Veio nos presentes autos S. intentar acção especial de divórcio litigioso contra sua mulher M. alegando violação culposa dos deveres conjugais de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência bem como a separação de facto por três anos consecutivos.
Pede que o divórcio seja decretado com culpa exclusiva da Ré.
A Ré contestou, alegando ter sido o A. quem violou os deveres de fidelidade e coabitação. Não deduziu reconvenção.
Realizou-se julgamento, vindo a ser proferida sentença que decretou o divórcio com culpa exclusiva da Ré.
Inconformada, recorre a Ré M., concluindo que:
– Nos termos da própria sentença recorrida, a Ré não violou nenhum dos deveres de respeito, cooperação e assistência.
– Provou-se que foi o A a sair de casa e a não mais voltar, isto apesar de na sentença, certamente por lapso, se dizer que foi a Ré a violar o dever de coabitação.
– Quanto ao dever de fidelidade, se é certo ter-se provado que a Ré vive com outro homem há cerca de 2 anos, não é menos verdade que se provou que o A vive com outra mulher desde Junho de 2004.
– Assim deveria ter sido declarado o A como único culpado do divórcio ou, pelo menos, ser consideradas iguais e equivalentes as culpas de ambos os cônjuges.
Foram dados como provados os seguintes factos:
1) O A e a Ré casaram um com o outro em 19/3/94, sem convenção antenupcial.
2) Mariana nasceu a 7/4/1996 filha do A e da Ré.
3) Diogo nasceu a 8/10/98 e é filho do A e da Ré.
4) O poder paternal referente aos filhos menores do casal está regulado, tendo corrido processo de regulação do poder paternal no do Tribunal de Família e Menores.
5) Correm termos no juízo criminal de Lisboa, autos de processo comum com o nº ..., nos quais o ora A é ofendido e a ora Ré é arguida, tendo esta sido absolvida da prática de um crime de ofensa à integridade física contra o ora A.
6) A. e Ré discutiam com frequência.
7) O A saiu de casa em Janeiro de 2004 e não mais regressou.
8) Depois de o A ter saído de casa as discussões entre o casal passaram a ser ainda mais frequentes, quase sempre por causa dos filhos.
9) Há cerca de 2 anos que a Ré vive com outro homem, Paulo, habitando com este na mesma casa, fazendo as refeições juntos e dormindo juntos.
10) Sendo vista em público com ele, passeando de mão dada e trocando ambos carinhos e gestos de intimidade.
11) Desde Janeiro de 2004 que não existe comunhão de vida entre o A e a Ré.
12) O A não tem o propósito de restabelecer a vida com a Ré.
13) Em Janeiro de 2004 o A e a Ré acordaram que o A fosse para casa dos pais por alguns dias, para “darem um tempo ao casamento”.
14) E saiu de casa levando algumas roupas e objectos de higiene pessoal.
15) Um mês depois de o A sair de casa, a Ré recebeu o telefonema de um homem que disse ser o marido da pessoa que se encontrava a viver com o A.
16) O referido homem disse que o A se encontrava a viver com a sua mulher ao lado da residência dos pais do A.
17) O A vive com M. J. desde Junho de 2004.

Cumpre apreciar.
O presente recurso versa exclusivamente a questão da atribuição de culpa à Ré, pelo divórcio.
Nos termos do art. 1672º do Código Civil “os cônjuges estão reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência”.
Por outro lado, o art. 1787º nº 1 do mesmo diploma estipula que “se houver culpa de um ou de ambos os cônjuges, assim o declarará a sentença; sendo a culpa de um dos cônjuges consideravelmente superior à do outro, a sentença deve declarar ainda qual deles é o principal culpado”.
Sendo, note-se, irrelevante que a Ré tenha ou não deduzido reconvenção.
Dito isto, a sentença recorrida contém diversos juízos que não podem deixar de causar certa perplexidade. Assim, quando afirma – e fá-lo reiteradamente, o que sugere não se tratar de mero lapso – que a Ré mulher violou o dever de coabitação, quando ficou provado que foi o A quem abandonou a casa de morada da família não mais regressando, a Mª juíza toma uma posição inteiramente oposta aos factos que ela mesma deu como provados.
Na verdade, foi o A quem violou o dever de coabitação. Concorda-se, contudo, que não basta tal violação sendo exigível que a mesma seja culposa.
É o que decorre do Assento nº 5/94 do Supremo Tribunal de Justiça, de 26/1/94, com seguinte teor:
“No âmbito e para os efeitos do nº 1 do art. 1799º do Cód. Civil, o autor tem o ónus da prova de culpa do cônjuge infractor do dever conjugal de coabitação”.
Provou-se, neste âmbito, que a saída do A do lar conjugal resultou de um acordo entre ambos os cônjuges, embora tal acordo visasse apenas alguns dias e não uma saída definitiva.
Contudo, não se provaram as causas e circunstâncias concretas em que tal abandono do lar conjugal ocorreram, pelo que não viável caracterizar como culposo o procedimento do A.
Não tendo sido violados os demais deveres conjugais, resta-nos a questão do dever de fidelidade. Foi com base na violação deste dever que a Mª juíza a quo decretou o divórcio com culpa exclusiva da Ré.
Na verdade, provou-se que a Ré vive com outro homem, desde 2006, fazendo-o em condições e circunstâncias análogas às dos cônjuges. É certo que tal ocorreu quando já se encontrava separada do A há pelo menos 2 anos. Contudo, como tem sido sistematicamente referido pela jurisprudência, a separação de facto dos cônjuges não obsta à relevância do adultério – ver Acórdão desta Relação de Lisboa, de 29/3/68, in JR, 14, p. 281.
Tem sido contudo observado que a violação do dever de fidelidade ocorrida durante a separação de facto dos cônjuges, tem a sua gravidade enfraquecida, o que se compreende, uma vez que os cônjuges já não partilham uma vida em comum.
Por outro lado, resultou provado que o A, desde Junho de 2004 que vive com outra mulher. Mesmo nada se referindo sobre os contornos de tal situação, é evidente que se um dos cônjuges deixa o domicílio conjugal e pouco depois passa a viver com outra pessoa, tal traduzirá no mínimo uma indiferença acentuada perante os laços afectivos matrimoniais. De resto, a própria expressão “viver com” tem um alcance de intimidade, de comunidade de vida, bem diferente do que sucederia se tivesse sido dado como provado, por exemplo, apenas que o A “vive na mesma casa de M.J.” ou mesmo que ambos vivem “na mesma casa”. Ou seja, ao dizer-se que o A vive com M. J., não se restringe essa vivência a uma ocupação de um mesmo espaço físico.
Como se sabe, a infidelidade pode abarcar uma vertente material ou meramente moral, esta última desde que exteriorizada.
Independentemente do seu valor probatório, não deveremos ignorar o teor das declarações da referida M. J., prestadas à Polícia de Segurança Pública, no quadro da queixa crime apresentada contra a ora Ré e constantes do auto de declarações de fls. 43 dos autos. Em tais declarações, datadas de 21/12/2004, refere a M. J. estar a viver maritalmente com S., A. nos presentes autos.
Se insistimos nestes aspectos, não é para procurar concluir que o A é o culpado do divórcio, mas apenas para obter um quadro mais compreensivo da situação, que nos permita emitir um juízo mais adequado e não assente em meros critérios formais.
Verifica-se assim que desde 2004 que os cônjuges vivem separados, tendo o A deixado o lar conjugal em Janeiro desse ano, para não mais voltar. O A passou a viver com outra mulher desde Junho de 2004. A Aª vive com outro homem, desde 2006, traduzindo-se tal vivência numa comunhão de habitação, cama e mesa análoga à dos cônjuges.
Perante isto, parece manifesto que as culpas pelo divórcio terão de ser repartidas de modo idêntico entre A e Ré.
Conclui-se pois que:
– A violação do dever de coabitação tem de ser culposa e reiterada para que se possa concluir que o cônjuge que abandonou o domicílio conjugal é o responsável pela dissolução do vínculo matrimonial.
– O dever de fidelidade mantém-se, mesmo em situação de separação de facto dos cônjuges.
– Contudo, a violação de tal dever, cerca de dois anos depois de iniciada a separação, terá uma relevância atenuada.
Assim e pelo exposto julga-se procedente a apelação, revogando-se nesta parte a sentença recorrida e declarando-se a culpa em igual proporção de ambos os cônjuges no divórcio.
Custas pelo recorrido.
LISBOA, 28/5/2009
António Valente
Ilídio Martins
Teresa Pais

Retirado do site do Tribunal da Relação de Lisboa

terça-feira, 23 de junho de 2009

Valores relativos a FGTS e PDV adquiridos sob o regime de comunhão universal devem ser partilhados no divórcio

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os valores relativos à adesão a plano de demissão voluntária (PDV) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) adquiridos sob o regime de comunhão universal devem ser partilhados no divórcio.
Os ministros, seguindo o voto do relator, ministro Aldir Passarinho Junior, destacaram a jurisprudência do Tribunal no sentido de que integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob regime de comunhão universal.
No caso, a divorcianda, em outubro de 1996, aderiu ao PDV da empresa em que trabalhava e colheu os valores do FGTS ainda na constância do casamento. Após a separação do casal, em novembro do mesmo ano, o ex-cônjuge requereu a partilha dos valores recebidos pela ex-mulher.
Tanto o juízo de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afastaram do monte divisível os valores relativos ao FGTS e ao PDV, considerando incomunicáveis os frutos civis do trabalho ou da indústria de cada cônjuge.
No STJ, o ex-cônjuge sustentou que as verbas recebidas na constância do casamento sob o regime de comunhão universal devem ser partilhadas com fundamento no artigo 265do Código Civil de 1916.
RESP 781384
retirado do site do STJ

quinta-feira, 18 de junho de 2009

Pai garante direito de visita, mesmo após ajuizar ação negatória de paternidade

Mesmo após ajuizar ação negatória de paternidade e desistir dela, o pai mantém o direito de visitar a filha. Esse foi o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao acompanhar o voto da ministra Nancy Andrighi. A relatora considerou que a prevalência do melhor interesse da criança impõe o dever aos pais de pensar de forma conjugada no bem estar dos filhos para que possam usufruir harmonicamente da família conforme estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A mãe da menor entrou com ação contra o pai para suspender o direito dele de visitar a filha, nascida em setembro de 2005, fruto de união estável. O pai havia anteriormente ajuizado duas ações simultâneas, uma para ampliar o tempo que passava com a filha e outra que questionava a paternidade (negatória). O pai posteriormente desistiu da investigação de paternidade. A mãe afirmou que esse fato consistiria em um inegável conflito de interesses e que, além disso, após o fim do relacionamento, parentes do pai teriam se referido à filha como "bastarda".

Na primeira instância, considerou-se que a manutenção das visitas não causaria dano irreparável ou de difícil reparação, não havendo razão objetiva para o pai não ver a filha. A mãe recorreu, alegando que a atitude do pai mostrava evidente desequilíbrio emocional e despreparo psicológico. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) decidiu inicialmente suspender as visitas até o fim da investigação de paternidade, considerando que a temporária interrupção não causaria danos. O pai recorreu, então, ao TJDF afirmando ter desistido da ação negatória de paternidade e serem muito fortes seus laços afetivos com a criança, independentes do vínculo biológico. O tribunal decidiu então restaurar o direito de visita com base no artigo 527, inciso I, do Código de Processo Civil, já que não haveria razões para embasar a ação da mãe.

Depois de ter outros recursos negados pelo TJDF, a mãe recorreu ao STJ, afirmando ofensa aos artigos 267, parágrafo 4º, 535, inciso II, e 560 do Código de Processo Civil (CPC). O artigo 267 trata de extinções de processo, sendo que o parágrafo 4º determina que, após o prazo da resposta, o autor não pode desistir da ação sem o consentimento do réu. Já o artigo 535 define os embargos de declaração e o 560 determina que questões preliminares levantadas durante o julgamento devem ser decididas antes do julgamento de mérito. Afirmou ainda haver dissídio jurisprudencial (julgados com diferentes conclusões sobre o mesmo tema).

No seu voto, a relatora Nancy Andrighi considerou não haver ofensa aos artigos 535 e ao 560, já que o TJDF respondeu às questões de forma adequada, tratando das matérias relevantes do processo. Quanto à atitude do pai, a ministra considerou que, ao contrário do que alega mãe, os autos do processo indicam que ele não seria relutante e que teria sim uma sincera preocupação com o bem-estar da filha. Para ela, os conflitos entre os pais não devem prejudicar os interesses da criança, que tem o direito de conviver com o pai, conforme estabelecido no artigo 19 do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA), que garante o direito do menor à convivência familiar.

Para a ministra Andrighi, o poder familiar, exercido igualmente pelo pai e mãe, sobre filhos menores exige tê-los em companhia, como prevê o artigo 1.634, inciso II, do Código Civil. "Isso vale, ainda que essa companhia seja regulada pelo direito de vistas do artigo 1.589 do CC de 2002", completou. A relatora considerou que, apesar de a desistência do processo de paternidade não ter o poder de interromper a ação automaticamente, seria um forte indicador do desejo do pai em continuar convivendo com a filha. Para a ministra, não há exigência de a mãe autorizar o fim do processo de pesquisa de paternidade e, por tal, também não haveria ofensa ao artigo 267 do CPC. Por fim, a ministra considerou que não foi demonstrado o dissídio jurisprudencial alegado pela mãe. Com essas considerações, a ministra negou o recurso.

Processo: REsp 1032875


Fonte: STJ

Cliente ocasional de prostituta não viola artigo 244-A do Estatuto da Criança

O Superior Tribunal de Justiça manteve a decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que rejeitou acusação de exploração sexual de menores por entender que cliente ou usuário de serviço oferecido por prostituta não se enquadra no crime previsto no artigo 244-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Segundo os autos, os dois réus contrataram os serviços sexuais de três garotas de programa que estavam em um ponto de ônibus, mediante o pagamento de R$ 80,00 para duas adolescentes e R$ 60,00 para uma outra. O programa foi realizado em um motel.

O Tribunal de origem absolveu os réus do crime de exploração sexual de menores por considerar que as adolescentes já eram prostitutas reconhecidas, mas ressaltou que a responsabilidade penal dos apelantes seria grave caso fossem eles quem tivesse iniciado as atividades de prostituição das vítimas. O Ministério Público recorreu ao STJ, alegando que o fato de as vítimas menores de idade serem prostitutas não exclui a ilicitude do crime de exploração sexual.

Acompanhado o voto do relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, a Quinta Turma do STJ entendeu que o crime previsto no referido artigo – submeter criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual – não abrange a figura do cliente ocasional diante da ausência de "exploração sexual" nos termos da definição legal.

Citando precedente da Turma, o relator sustentou que a hipótese em que o réu contrata adolescente já entregue à prostituição para a prática de conjunção carnal não encontra enquadramento na definição legal do artigo 244-A do ECA, pois exige-se a submissão do menor à prostituição ou à exploração sexual, o que não ocorreu no caso em questão.

O STJ manteve a condenação dos réus pelo crime do artigo 241-B do ECA – adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente – por eles terem fotografado as menores desnudas em poses pornográficas.

Processo: Resp 820018


Fonte: STJ

TOQUE DE RECOLHER OU TOQUE DE ACOLHER

Autores: Luiz Antonio Miguel Ferreira1 e Sérgio Fedato Batalha

Não é de hoje que se fala em “toque de recolher”. O também denominado
“recolhimento obrigatório” nada mais é do que a proibição, decretada por uma autoridade
competente, de que as pessoas permaneçam nas ruas após determinada hora, individual ou
coletivamente, de sorte que aquele que desobedecer aos mandamentos impostos pode ser
detido e penalizado (pt.wikipedia.org/wiki). Costuma-se dizer que o toque é uma medida de
segurança pública e garantia da ordem civil, podendo ser usado, também, como método de
repressão política. O nome deriva essencialmente da prática européia, na qual, durante as guerras, o toque de uma sirene sinalizava a necessidade de recolhimento dos cidadãos.
Exemplo clássico de seu uso deu-se na Alemanha nazista, entre 1933 e 1945, em que se
limitava à liberdade dos judeus, entretanto, existem vários outros exemplos.
No Brasil, atualmente, cidades como Fernandópolis, Mirassol, Itapura e, mais
recentemente, Ilha Solteira aderiram à idéia. Estabeleceu-se, de um modo geral, que: a) os menores de 13 anos desacompanhados dos pais só poderão ficar nas ruas até as 20h30m; b) os menores entre 13 e 15 anos podem permanecer nas ruas até as 22h00m; e c) os menores entre 15 e 17 anos estão autorizados a permanecer fora de seus lares até as 23h00m. Sem discutir o aspecto processual, a pergunta que se faz é a seguinte: É possível restringir direitos constitucionalmente assegurados às crianças e dos adolescentes, tendo como fundamento uma genérica e imprecisa política de “segurança pública”, visando diminuir a prática de atos infracionais?
Recentemente, uma matéria jornalística a respeito do assunto afirmava que “toque de
recolher reduziu a violência em Fernandópolis/SP”. Contudo, não seria mais adequado
estabelecer o toque de acolher em relação a estas crianças e aos adolescentes como forma de combater a criminalidade infanto-juvenil?
Tal população encontra-se em pleno desenvolvimento e a adoção do recolhimento
obrigatório, afora o nítido cerceamento do direito de liberdade, fere os princípios da dignidade, do respeito, e do desenvolvimento da pessoa humana. Embora tais direitos não sejam absolutos, podendo ser limitados justamente em vista da proteção integral das crianças e adolescentes, certo é que o caso não é de limitação válida.
O que se deve ter em mente é que o recolhimento obrigatório não pode ser
arbitrariamente instituído com base simplesmente num suposto “interesse público”. Tentar suprir a ineficiência estatal no combate à delinqüência com a restrição de direitos das crianças e adolescentes é, de fato, uma forma infundada.
Ademais, estará se punindo ou colocando sob suspeita toda uma camada de jovens
(posto que todos são colocados num mesmo plano), sendo que apenas uma minoria pratica
atos infracionais e necessita de uma atenção especial. Por outro lado, diversos problemas geradores de conflitos e violência decorrem de atos praticados no interior da casa (e não nas ruas) pelos próprios pais que não exercem a devida educação em relação aos filhos. Neste caso, indaga-se: por que não instituir o toque de recolher em relação aos pais que ficam nos bares ao invés de dar atenção à educação dos filhos? Por que não instituir um toque de recolher contra estabelecimentos comerciais que pouco contribuem para uma cultura de paz?
O certo é que não se pode haver a pretensão de se instituir, por meio do direito
punitivo, uma sociedade sem crime ou violência, posto que se instalaria o mais tenebroso totalitarismo, uma sociedade policialesca de submissão total.
Deve-se, ao contrário, instituir políticas públicas em prol da melhoria de qualidade de vida e da busca pela paz direcionada aos infratores ou crianças e adolescentes em situação de risco social e pessoal, e não de forma genérica. O direito punitivo emergencial, embora muitas vezes sedutor, não é o meio mais adequado para a pacificação social.
Conforme lembra Andréa Rodrigues Amin, cabe ao Estado executar as políticas
públicas de forma eficaz, “(...) não se limitando a recolher o público infanto-juvenil da rua, mas também apóia-lo, curá-lo, identificar as causas que motivaram o enfrentamento dos perigos das ruas, não esquecendo de cuidar da família, sem a qual todo o trabalho realizado se mostrará inócuo”.
Em suma, se é certo que ao Poder Público incumbe garantir a primazia dos direitos
fundamentais infanto-juvenis, não há como aplaudir a implantação do chamado “toque de
recolher”. Aliás, é fato que em tais cidades não ocorre o atendimento integral da população na educação infantil. Nenhuma das citadas cidades atenderam ao Plano Nacional da Educação que determinava como meta para o ano de 2006 atender 30% da população de crianças nas unidades de creche e estão longe de atingir a meta prevista para 2011 que é atender 50% das crianças. Se se pretende combater a criminalidade e a violência, não seria mais adequado
investir na educação cumprindo o que estabelece o Plano Nacional de Educação?
Pelo que se expôs, percebe-se que o recolhimento obrigatório não é a medida mais
adequada para se combater à delinqüência juvenil, haja vista que restringe direitos
constitucionais das crianças e dos adolescentes e não ataca o foco principal que gera tal insegurança.

1 Promotor de Justiça da Infância e da Juventude do Ministério Público do Estado de São Paulo. Mestre em
educação pela UNESP. Maio/2009.
2 Estagiário do Ministério Público do Estado de São Paulo. Aluno do 4º ano de direito da Faculdades Integradas
Antonio Eufrásio de Toledo.


Retirado do site da Associação Brasileira de Magistrados, Promotores de Justiça e Defensores Públicos da Infância e Juventude

terça-feira, 16 de junho de 2009

La specializzazione del giudice minorile

XXVII CONVEGNO NAZIONALE AIMMF

"Il giusto proceso e la protezione del minore”

Brescia, 23-25 ottobre 2008

Gruppo di lavoro: La specializzazione del giudice minorile (a cura della dott.ssa P. Esposito e del dott. M. Termine)

La specializzazione del Giudice minorile: la prospettiva di un giudice onorario –
Michele Termine
Mi pare utile, prima di arrivare al punto della specializzazione del giudice minorile,
partire dalla “specialità” del processo minorile. Un processo diverso dai processi ordinari
perché diversi sono i protagonisti, le condizioni, gli scenari e perfino le finalità, per quanto
orientate da un comune ideale di ricerca di Giustizia.
Non si tratta, infatti, di sentenziare se una delle parti, pubbliche o private, chiamate
davanti ad un Giudice abbia o meno ragione rispetto all’altra. Nell’ambito civile ordinario
possiamo trovare due vicini di casa si contendono la legittimità o meno dell’usufrutto di una
parte del fabbricato; due ex-soci la congruità del valore della società; un cittadino può citare
una pubblica amministrazione per un diritto negato o viceversa essere chiamato a rispondere
per un dovere a cui esso si sarebbe sottratto. Questioni in cui la componente “oggettiva” è
prevalente, cioè far valere o meno diritti o titoli circa dei beni o valori, per lo più misurabili e
verificabili, abbastanza facilmente riconducibili in norme e codici. Parimenti nelle cause di
risarcimento di danni, si tratta di dimostrare se una determinata azione o comportamento ha
o non ha cagionato un danno, ed eventualmente quantificarlo nella misura del risarcimento
da disporre in favore del danneggiato.
Nell’ambito penale il processo è volto a stabilire se un fatto sussiste come reato: allora si
applica la relativa sanzione (pur tenendo conto di tutti gli elementi specifici connessi:
attenuanti o aggravanti). Altrimenti non può esservi condanna.
Nel processo minorile sono diversi gli attori. Il minore è al centro della scena, sia che si
tratti di imputato da sottoporre a giudizio per presunti reati, sia perché soggetto da proteggere
dall’incuria o dall’abbandono da parte di chi dovrebbe in primo luogo occuparsi di lui.
Attore diverso in quanto persona in età evolutiva, dove lo sviluppo psicofisico e la
strutturazione della personalità sono marcatamente da porre in relazione alle condizioni cui
esso viene a trovarsi fin dalla tenerissima età. Tutto questo il Legislatore lo ha considerato e
sancito con l’istituzione stessa del Tribunale per i Minorenni.
Si è voluto fin dal 1934 affidare al giudizio di un organo specializzato il minore autore
di reati, perché il giudizio tenesse in debito conto la maturità dello stesso in rapporto al reato
commesso (fermo restando la soglia di non imputabilità), introducendo degli istituti che
favorissero percorsi di sostegno e crescita, spezzando di non poco l’equazione reato =
sanzione tout-court.
2
2
Giudicare tenendo conto della maturità del soggetto è una sfida certamente ambiziosa
e che necessita uno sforzo non indifferente, che mira ad andare al di là della mera
comprensione del fatto/reato.
Questo tribunale è stato investito anche di una serie di competenze civili riguardo la
tutela del minore dall’inadeguatezza o dall’abbandono delle figure parentali. Qui è la
genitorialità a finire sotto processo, e l’istruttoria si traduce inevitabilmente in un’analisi delle
relazioni intrafamiliari. E qui la differenza dal processo civile ordinario si fa ben marcata: se
gli elementi su cui basare un giudizio di limitazione o ablazione della potestà genitoriale sono
da ricercare nella comprensione della natura e del livello di sofferenza nel minore, e nella
qualità delle relazioni con gli adulti significativi, la specializzazione del giudice diventa una
necessità non derogabile.
Nel nostro paese la specializzazione del giudice minorile è stata voluta a partire dalla
particolare composizione mista del collegio giudicante, affiancando cioè a magistrati di
carriera il giudice onorario, che è “… un cittadino benemerito dell’assistenza sociale, scelto
tra i cultori di biologia, di psichiatria, di antropologia criminale, di pedagogia”. Questa scelta
ha determinato in questi settant’anni la nascita della cultura giuridica minorile così come la
conosciamo. L’inserimento nell’esercizio delle funzioni giudiziarie una figura nuova, un
cittadino benemerito dell’assistenza sociale, portatore di saperi diversi da quello del Diritto e
della giurisprudenza, si vuole concorra meglio all’identificazione della personalità del minore
e all’individuazione di soluzioni più adeguate per il suo interesse (che è prevalente rispetto a
quello degli adulti).
Richiamando la particolare immagine tracciata qualche anno fa da Luigi Fadiga,
questo lavorare fianco a fianco tra magistrati di carriera ed esperti di scienze umane e sociali,
ha finito per influenzare reciprocamente entrambi, “come tra due fratelli gemelli, che
crescendo insieme, intercorrono legami profondi, l’uno ha influenzato l’altro… “1.
La cultura giuridica nel nostro Paese deve molto a questa scelta fatta dal Legislatore
settant’anni fa, indipendentemente dalle ragioni che allora sottostavano ad essa. Se oggi in
Italia esiste un giudice specializzato, ciò lo si deve a questo processo di integrazione di
saperi diversi che ha saputo trovare delle sintesi e svolgere efficacemente il suo ruolo in
difesa dei minori. Oggi siamo qui sulla spinta propulsiva di questo processo di integrazione
tra saperi diversi, che tra le varie attività promuove momenti di approfondimento culturale
come questo congresso annuale.
Gli apporti della componente onoraria favoriscono la comprensione del livello di
pregiudizio o della condizione di abbandono di quel minore, perché i giudici onorari sono
portatori di competenze che mettono a disposizione nel processo di comprensione delle
specifiche situazioni. La complessità delle relazioni necessita chiavi di lettura ampie e non
facilmente riducibili entro categorie precostituite, e ogni caso è un unicum a sé. D’altro canto
le regole del processo minorile aiutano la comprensione dei fatti e delle situazioni: il genitore
può e deve essere messo nelle condizioni di spiegare le proprie ragioni e avanzare proposte,
il minore deve poter essere ascoltato (e non solo sentito). L’intervento degli operatori può
essere letto più ampiamente nel merito – ad esempio in rapporto all’adeguatezza
dell’intervento proposto nella specifica situazione - e un collegio misto è più legittimato e ha
più strumenti per farlo, come anche in rapporto a CTU eventualmente svolte.
L’intervento dell’avvocato – soprattutto quando anch’esso è specializzato – può
favorire la corretta comprensione delle varie istanze e talvolta facilita anche l’adesione da
parte dei genitori o degli altri adulti ai percorsi di valutazione e sostegno. Quest’ultimo aspetto
1 L. Fadiga Elogio del Giudice onorario scritto da un Giudice togato, Minori Giustizia 2004
3
3
è fondamentale non solo nell’ambito del processo giurisdizionale vero e proprio, quanto
nell’ambito più vasto del processo di cambiamento che si tenta di attivare di fronte ad una
situazione di disagio o pregiudizio che investe un minore. Il processo giurisdizionale in sé
mira a rispondere ad una istanza (di parte pubblica o privata), ma accompagna una più
ampia spinta al cambiamento e alla rimozione delle condizioni di pregiudizio che coinvolge in
particolare i servizi di aiuto e gli operatori di territorio.
Mi sembra che l’apporto della componente onoraria sia utile anche nel favorire la
“permeabilità” tra territorio e realtà giudiziaria, perché un professionista benemerito
dell’assistenza sociale conosce (o dovrebbe conoscere) la natura e la qualità degli interventi
in concreto presenti nella propria realtà, ed è quanto mai opportuno che il minore oggetto di
un procedimento sia beneficiario di interventi veri che funzionano, più che di bei decreti che
in concreto non possono essere attuati.
Altro aspetto non meno importante che coopera alla specializzazione del giudice
minorile è dato dalla esclusività delle funzioni dei giudici togati che vi operano. Non vi è
dubbio che occuparsi “a tempo pieno” di un ambito così complesso, unitamente al confronto
ricorrente con la componente onoraria all’interno del medesimo ufficio implementa il livello di
specializzazione del magistrato.
Non si può tuttavia restare ancorati all’esistente, non considerando che negli ultimi
anni diverse cose sono cambiate. Ad esempio il notevole aumento di coppie di fatto, con
crescita conseguente di separazioni e quindi di procedimenti ex-art. 317 bis davanti ai
tribunali per i minorenni, ha posto in evidenza al giudice minorile la complessa questione
delle separazioni dei genitori, ancor più quando ciò è invischiata da elementi di contenzioso
economico e patrimoniale, fino a pochi mesi fa questioni intermente demandate al processo
ordinario. Parimenti è mutata la composizione sociale del territorio, in particolare nelle grandi
aree urbane, dove il rilevante aumento del numero di persone immigrate da culture assai
diverse aumenta il livello di complessità nella comprensione delle relazioni. Proviamo solo ad
immaginare com’è complessa la valutazione delle capacità genitoriali di nuclei provenienti
dall’Africa centrale o dall’estremo Oriente.
E’ anche mutato il quadro normativo, in particolare a seguito della recente entrata in
vigore della L. 149/01 nella parte relativa ai procedimenti minorili. La presenza dell’avvocato
nei procedimenti di adottabilità è adesso totale; sempre più frequente nei procedimenti
limitativi della potestà, in linea con il principio del “giusto processo” contemplato nell’art. 111
della Costituzione. La presenza dei giudici onorari – in particolare nello svolgimento di
pratiche istruttorie ad essi delegate – ha riscontrato diffuse perplessità o chiara contrarietà
dall’avvocatura. Peraltro è un chiaro dato di fatto che il carico di procedimenti – in particolare
in alcuni grossi uffici giudiziari – ha fatto si che l’apporto dei giudici onorari fosse
imprescindibile nello svolgimento di attività istruttoria.
Dal mio punto di vista sarebbe riduttivo se l’apporto della componente onoraria
venisse confinato all’interno della composizione dei collegi decisori, quindi nelle camere di
consiglio. E’ importante secondo me che i giudici onorari ascoltino direttamente anch’essi
tutte le persone coinvolte nella singola causa (non solo ascolto dei minori, come in qualche
ufficio si tende a fare). Perciò diventa necessario curare ancor più la formazione dei giudici
onorari, nell’apprendimento di quelle parti del Diritto necessarie allo svolgimento dei compiti e
nell’acquisizione di maggiore consapevolezza del ruolo che si assume. Questo richiede
impegno da chi è preposto ad offrire formazione, ma anche da parte del giudice onorario, che
dovrebbe avere voglia di apprendere e mettersi in gioco in un ruolo diverso da quello
specifico della propria professione.
4
4
Un ultimo aspetto che vorrei segnalare è relativo alla temporaneità dell’incarico dei
giudici onorari minorili. Le ultime circolari del CSM hanno reso ancora più chiara la non
reiterabilità sine die dell’incarico, eliminando le discrezionalità del passato. La componente
onoraria non costituisce una carriera parallela a quella dei magistrati togati, bensì una
generosa disponibilità offerta alla Giustizia minorile di crescere nella diversità degli apporti e
delle esperienze. La “carriera parallela” non consentirebbe a mio avviso quella permeabilità
con le competenze che l’esperto impegnato nel territorio in una professione clinica,
pedagogica o sociale è portatore. Questo principio mi pare un aspetto qualificante da
salvaguardare.
Le opportune riforme che tutta la materia richiede, anche in ragione del novellato art.
111 della Costituzione e dei profondi cambiamenti intercorsi nella nostra società, non
possono essere disgiunti dal bisogno di specializzazione che l’approccio verso il “cittadino in
età evolutiva” richiede.
Michele Termine
Psicopedagogista, Giudice Onorario del
Tribunale per i Minorenni del Piemonte e Val D’Aosta

L'ascolto del Minore

XXVII CONVEGNO NAZIONALE AIMMF

"Il giusto proceso e la protezione del minore”

Brescia, 23-25 ottobre 2008
Gruppo di lavoro: L'ascolto del minore (a cura della dott.ssa E Ceccarelli e della dott.ssa B. Biancardi)


L’interesse superiore del minore deve essere perseguito in tutti i procedimenti che lo
riguardano sia civili che penali di competenza del giudice minorile, intendendosi per tale non
solo il Tribunale per i Minorenni ma anche il Tribunale Ordinario quando si occupa di
minorenni: sia per deciderne l’affidamento in occasione della separazione o divorzio dei
genitori, sia per assumere provvedimenti di tutela della sua persona o del suo patrimonio, di
competenza del Giudice Tutelare (art. 320 segg., 343 segg. Cod.Civ., art.12 legge
n.194/1978, art.3 legge n.1185/1967)
Il principio trova fondamento prima che nel nostro diritto, nella normativa internazionale che
lo afferma esplicitamente e che richiede altresì la partecipazione e l’espressione dell’opinione
del minore nei procedimenti come strumento per attuare il suo superiore interesse.
Nel nostro diritto, prima di essere richiesto esplicitamente dalla legge n 54/2006, l’ascolto del
minore è stato oggetto di particolare attenzione da parte della magistratura minorile
nell’ultimo decennio ma se ne discuteva da tempo anche tra gli studiosi 1
1) La normativa internazionale
La Convenzione sui diritti del fanciullo dell'ONU (New York 20 novembre 1989) ratificata
con legge 27 maggio 1991 n. 176, prevede che deve essere riconosciuto al fanciullo capace
di formarsi una propria opinione, il diritto di esprimerla “dovendosi dare ad essa il giusto peso
relativamente alla sua età e maturità”; quindi, in ogni procedura che lo riguarda, egli deve
essere ascoltato, direttamente o indirettamente, “per mezzo di un rappresentante o di
un’apposita istituzione” (art.12).
Analoghe disposizioni sono state adottate a livello europeo.
 La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione (Nizza 7 dicembre 2000) afferma che i
bambini possono esprimere liberamente, sulle questioni che li riguardano, la propria
opinione che viene presa in considerazione in funzione della loro età e maturità
 La Convenzione sull'esercizio dei diritti dei fanciulli (Strasburgo 25 gennaio 1996)
ratificata con legge 20 marzo 2003 n. 77, contiene norme di immediata applicazione
nel diritto interno:
· l’art.3 riconosce ai fanciulli aventi capacità di discernimento e purchè le informazioni
non siano pregiudizievoli per il loro benessere, un triplice ordine di diritti: diritto
all’informazione, diritto all’ascolto, diritto all’informazione degli effetti della decisione,
· l’art.4 riconosce al fanciullo il diritto di chieder, personalmente o tramite altre persone o
organi, la designazione di un rappresentante speciale nelle procedure che lo
concernono, qualora il diritto interno privi i genitori della sua rappresentanza a causa
di un conflitto di interessi con lui; un rappresentante speciale (se del caso un
avvocato) può anche essere nominato dall’autorità giudiziaria (art.9),
1 A.M. Dell’Antonio, Ascoltare il minore, Giuffrè, Collana di psicologia sociale e clinica, 1990.
2
· l’art.6 stabilisce che l’autorità giudiziaria nella formazione delle decisioni deve :
- preliminarmente accertarsi della completezza delle informazioni in suo possesso ed
in possesso del minore,
- se necessario consultare il minore, direttamente o tramite altre persone o organi, se
necessario in privato, con una forma adeguata alla sua maturità, permettendogli di
esprimere la propria opinione,
- tenere in debito conto l’opinione del minore da cui il giudice potrà certamente
discostarsi nella decisione, ma non senza averla presa in considerazione e
motivatamente valutata.
 La Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della
sua dignità riguardo all’applicazione della biologia e della medicina (Oviedo, 4 aprile
1997) ratificata con legge 28/3/2001 n.145 prevede (art.6) che l’opinione del
minorenne deve essere presa in considerazione in modo via via più determinante in
funzione della sua età e del suo grado di maturità.
 Il Regolamento Europeo n.2201/2003 del Consiglio d’Europa (c.d. Bruxelles II-bis)
relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale e di responsabilità genitoriale (che abroga il Reg.CE n.1347/2000)
prevede l’audizione del minore come uno dei requisiti per il riconoscimento e
l’esecutività negli altri paesi europei di decisioni attinenti al diritto di visita e il ritorno
del minore in caso di sua sottrazione (art.23,41,42) Il minore deve essere ascoltato nei
procedimenti che lo riguardano salvo che ciò appaia inopportuno in ragione della sua
età e del grado di maturità. Non è necessario che sia sentito in giudizio ma il suo
parere deve essere raccolto da un’autorità competente secondo il diritto interno.
2) La normativa nazionale
a)L’ascolto dei figli minorenni nelle controversie tra genitori per il loro affidamento
davanti al TO e al TM
L’ascolto dei figli minorenni da parte del giudice, non contemplato nelle norme del codice
civile sulla separazione, fu introdotto dalla legge sul divorzio (n.898/1970 modificata dalla
n.74/1987) che prevedeva che il giudice li sentisse, ove lo ritenesse “strettamente
necessario, anche in considerazione della loro età”.
Il nuovo art. 155 sexies Cod.Civ. introdotto con la legge n 54/2006 sull’affidamento condiviso
prevede invece l’ascolto del minore come uno degli adempimenti dovuti del giudice che
“dispone l’audizione del figlio minore che abbia compiuto i dodici anni e anche di età inferiore
ove capace di discernimento”.
Nel testo del progetto unificato l’ascolto era rimesso alla valutazione discrezionale del giudice
ed era assimilato ai mezzi di prova (“può assumere… mezzi di prova, nonché, salvo che
particolari ragioni lo sconsiglino, l’audizione dei figli minori”).
Questa impostazione fu subito criticata rilevando che sarebbe stato “estremamente
pericoloso considerare le dichiarazioni del minore come fonte di prova magari ‘a carico’
dell’uno o dell’altro genitore” e si osservò che “sarebbe stato molto meglio introdurre una
norma a parte in cui si affermasse che il minore capace di discernimento ha diritto di essere
ascoltato dal giudice, eventualmente affiancato da esperti”2
2 cfr. le osservazioni al testo della legge allora in discussione, formulate dal Consiglio Direttivo dell’AIMMF in data
21/2/05
3
Il testo definitivo della norma limita la discrezionalità del giudice, ma pone una cesura rispetto
alla previsione della facoltà di assumere anche d’ufficio mezzi di prova il che rende anche
lessicalmente più evidente che l’audizione non può essere considerato un mezzo di prova 3.
a.1 Ascolto obbligatorio o facoltativo?
Dalla tassativa indicazione della norma, al momento della sua entrata in vigore gli interpreti
hanno desunto in generale l’esistenza di un obbligo del giudice di ascoltare il figlio
minorenne, escluso solo dalla mancanza della capacità di discernimento per chi abbia meno
di dodici anni, da valutarsi da parte del giudice assistito se necessario da un ausiliario
esperto o da un CTU .
Si è inoltre ritenuto necessario che l’audizione fosse condotta dal giudice personalmente,
salva la sua facoltà di farsi assistere da esperti in psicologia dell’età evolutiva, ai quali tuttavia
l’incombente non potrebbe, secondo alcuni, essere delegato.
Non sono mancate tuttavia interpretazioni diverse nel senso che il giudice potrebbe sempre
valutare l’opportunità di omettere l’audizione quando vi fosse accordo tra i genitori (valutato
positivamente dal giudice) o quando la loro controversia fosse solo patrimoniale o soprattutto
se ascoltare il minore risultasse pregiudizievole per lui . In tutti questi casi si ritiene
necessaria una esplicita motivazione della scelta di ometter l’ascolto.
I giudici dei tribunali ordinari sembrano orientati in questo senso, di maggior cautela
nell’approccio al minore, dettata verosimilmente da scarsa consuetudine e da difficoltà
relazionali connesse al ruolo, ma anche dalla consapevolezza dell’inadeguatezza della
struttura giudiziaria e del contesto processuale rispetto alle esigenze dei minori.
Invece i giudici minorili (ma non mancano eccezioni) sono in generale più propensi
all’ascolto. Esso secondo una prassi diffusa è delegato ai giudici onorari che vengono
ritenuti, per la specifica competenza nel campo psico-pedagogico più attrezzati
all’incombente.
La delega generalizzata riceve però critiche da parte di chi ritiene che il giudice togato
minorile in quanto specializzato non possa sottrarsi al contatto con il soggetto al quale
principalmente il suo intervento si riferisce. Una ragionevole via di mezzo è seguita da chi
applica la compresenza di giudice togato e onorario a cui corrisponde, nei tribunali ordinari, il
ricorso del giudice a un ausiliario esperto di psicologia infantile.
a.2 Contenuto processuale dell’ascolto
Come è stato già accennato l’ascolto del figlio nelle procedure separative e di affidamento
non è finalizzato ad acquisire elementi istruttori, bensì a garantire al minore da un lato il diritto
di esprimere bisogni e desideri, dall’altro il diritto di essere informato dal giudice sui termini
della controversia in cui è coinvolto, in modo che venga limitata la confusione che può
derivare da informazioni parziali e interessate fornite dai genitori in lite tra loro.
Il minore non può essere testimone nel processo e non deve essere sentito su fatti specifici
riguardanti la vita familiare; non può essere applicato lo schema processuale ordinario in
base al quale le parti possono dedurre e controdedurre prove testimoniali.
Men che meno è pensabile di applicare al minore le norme sull’interrogatorio della parte,
poiché nel procedimento in questione le parti sono solo i genitori, mentre il figlio è il soggetto
al centro del giudizio, i cui diritti ed interessi devono essere considerati preminenti su quelli di
tutti gli altri soggetti processuali
3 L’art.155 sexies recita :”Il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone inoltre
l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore, ove capace di discernimento”
4
L’incontro del giudice con il minore ha lo scopo di conoscerlo e di farsi conoscere, di
informarlo e di ascoltare le sue esigenze e i suoi desideri, salvo che non sia disponibile a
esprimerli; l’esperienza insegna che i bambini e i ragazzi, specie in situazioni di difficoltà
familiare, preferiscano mantenere un atteggiamento scarsamente disponibile 4.
a.3 Ascolto del figlio e garanzie di difesa dei genitori
Nell’ascoltare il minore non si può dimenticare la particolare relazione che esiste tra lo stesso
e i suoi genitori, densa di conseguenze anche sul piano processuale per cui dovrà essere
garantita innanzi tutto la spontaneità delle dichiarazioni.
Si è posto quindi il problema della presenza all’ascolto dei genitori e dei loro difensori, tenuto
conto che, nel sistema processuale e pur con i limiti derivanti dal contenuto non probatorio
delle dichiarazioni, il contraddittorio costituisce principio cardine.
La questione è stata affrontata in modo diverso nei “protocolli” che sono stati elaborati
insieme da avvocati e magistrati a Milano e a Roma.
Il protocollo milanese, al fine di evitare condizionamenti del minore, dà indicazioni circa la
non opportunità della presenza delle parti e dei difensori che sono invitati a prestare
consenso a non assistere all’audizione, salva la preventiva indicazione al giudice dei temi e
argomenti sui quali ritengono opportuno sentire il minore 5.
Il protocollo romano prevede invece il diritto dei difensori (non delle parti) a presenziare
all’audizione, astenendosi però dall’interferire e mantenendo un comportamento silenzioso e
rispettoso della serenità e libertà di espressione del minore 6.
Gli avvocati esperti in diritto di famiglia si dividono nell’adesione all’una o all’altra delle linee
rappresentate nei due protocolli, non senza polemiche da parte di coloro che ritengono
contrario al principio del contraddittorio che l’audizione avvenga senza la loro presenza. In
alternativa è stato caldeggiato l’utilizzo dell’audizione protetta e videoregistrata, come
avviene nel processo penale per la testimonianza del minorenne vittima di reati sessuali.
Tale soluzione suscita tuttavia alcune perplessità.
La conoscenza integrale delle dichiarazioni del minore non sembra rivestire una rilevanza
processuale tale da renderla comunque necessaria: infatti esse non possono costituire
materiale probatorio e non possono essere oggetto di eventuali controdeduzioni difensive.
L’audizione del minore è volta solo a fornire elementi di conoscenza attinenti a lui stesso,
ulteriori rispetto a quelli acquisiti in contraddittorio, che consentano al giudice di meglio
valutare l’adeguatezza della decisione ai bisogni affettivo-relazionali di lui.
La piena disponibilità da parte dei genitori e dei loro difensori di quanto emerso nell’ascolto
potrebbe invece essere fortemente rischiosa per il figlio che potrebbe trovarsi sottoposto a
conflitti di lealtà con i genitori soprattutto nelle situazioni di grave contrasto tra di loro.
Sarebbe dunque consigliabile la massima prudenza nel “maneggiare” le dichiarazioni del
minore che spesso può parlare solo se sa che quel che dice non potrà essere utilizzato dai
genitori nel loro conflitto.
4 Sulla difficoltà ad esprimersi del bambino e adolescente coinvolto in procedure giudiziarie si veda A.M. Dell’Antonio,
Ascoltare il minore , cit., Cap.4°
5 Il protocollo milanese, promosso da avvocati del libero foro e aderenti ad associazioni specialistiche e da magistrati del
TO (sezioni specializzate) e del TM contiene indicazioni, di per sé non vincolanti, per garantire che l’audizione del minore
avvenga con modalità adeguate e rispettose della sua sensibilità per consentirgli di esprimere i propri bisogni e desideri.
Esso è reperibile in www.minoriefamiglia.it
66 Il protocollo romano, elaborato da alcuni membri dell’Ordine degli Avvocati e da alcuni giudici del solo TM, sottoscritto
dal Presidente del Consiglio dell’Ordine e del Tribunale Minorenni, è stato presentato al Convegno del giugno 2007
organizzato dalla Commissione Famiglia e Minori dell’Ordine degli Avvocati di Roma
5
Altro naturalmente è che quanto emerso nell’audizione, risultante da una sommaria
verbalizzazione, possa e debba formare oggetto di una “restituzione” ai genitori e ai loro
difensori da parte del giudice, finalizzata a far loro intendere meglio la posizione e i bisogni
del figlio.
Da quanto è emerso sinora, la prassi sembra orientata in questo senso.
b)L’ascolto del minore negli altri procedimenti civili
b.1 Procedimenti sulla potestà dei genitori
L’ascolto del minore non è esplicitamente previsto neppure dalle disposizioni processuali
introdotte nel 2001 ed entrate in vigore nel luglio 2007, che prevedono la difesa anche per il
minore (art.37 legge 149/2001 che integra l’art.336 CC)..
L’audizione del minore capace di discernimento si ritiene dovuto in base alla Convenzione di
Strasburgo e non può considerarsi superato dalla presenza di un suo rappresentante.
A questo proposito è stato rilevato criticamente che il rivoluzionario principio dell’ascolto del
minore capace di discernimento risulta attenuato, nella stessa Convenzione, dalla
contemporanea previsione della presenza di un rappresentante, che possa essere tramite
della “voce del minore” 7.
E’ stata anche criticata la previsione, nella nostra legge, di un difensore del minore, che
induce a ritenere che il minore sia parte nel procedimento.
Si è osservato che nei procedimenti di potestà il minore non può essere considerato parte in
causa perché è “la causa stessa in senso giuridico del processo: la sua tutela dal pregiudizio
al diritto all’educazione ne è il fine, lo scopo tipico….Il minore non può essere parte perché è
tutto, perché è il titolare del bene giuridico sovraordinato agli altri interessi in causa”8 In
quanto soggetto titolare di diritti e interessi considerati prevalenti su quelli di ogni altro
soggetto coinvolto, il minore si trova in una posizione “super partes”9
L’obiter dictum della Corte Costituzionale (sent.n.1/2002) che definisce il minore parte
processuale, desumendo tale qualifica dall’art.12 della Convenzione ONU sui diritti del
fanciullo nonché dalle norme processuali della legge 149/2001 che prevedono la difesa
anche per il minore, lascia quindi molto perplessi poiché rimanda ad una concezione del
processo contenzioso, tra parti contrapposte in posizione di parità, trascurando di
approfondire le caratteristiche proprie della giustizia minorile la cui ragione d’essere è invece
“la salvaguardia e la tutela dei soggetti deboli”10.
Se dunque non può ritenersi che il minore sia parte nei giudizi sulla potestà dei genitori, la
rilevanza processuale della sua audizione deve essere valutata sulla base delle
considerazioni sopra svolte a proposito dei giudizi separativi; le conclusioni là esposte, circa
la partecipazione di genitori e difensori agli incombenti e la disponibilità integrale delle
dichiarazioni rese dal minore, possono ritenersi valide anche qui.
7 Si veda in proposito G.C.Turri “Ascolto, rappresentanza, difesa del minore in giudizio in quanto parte” in
www.minoriefamiglia.it
8 Cfr. G.CF. Turri, cit.
9 Cfr. sul punto : M.F.Pricoco :”La difesa tecnica nei giudizi minorili alla luce dell’entrata in vigore delle norme processuali
della legge 149/01” in www.minoriefamiglia.it
10 Cfr. M.F.Pricoco, cit.
6
b.2. Procedimenti di adottabilità
Nei procedimenti di adottabilità e di adozione la legge 184/1983 come modificata dalla 149/2001,
prevede che il minore deve essere sentito quando ha compiuto 12 anni, o anche meno se ha capacità di
discernimento,
· per l’affidamento familiare (art.4, 1° e 4° comma)
· per l’esame collegiale dei provvedimenti monocratici urgenti (art.10, 5° comma)
· per l’affidamento preadottivo (art.22, 6° comma) e per la sua revoca (art.23)
· per la pronuncia di adozione (art.7, 3° comma e art. 25)
· quando ha compiuto i 14 anni è previsto il suo consenso all’affidamento preadottivo e
all’adozione
Il secondo punto costituisce una novità rispetto all’originaria legge 184/83 che non prevedeva l’ascolto
del minore nel corso del procedimento sommario per l’eventuale dichiarazione di adottabilità.
Con l’entrata in vigore delle norme processuali della legge 149/2001 il procedimento ha assunto
carattere contenzioso e addirittura si è prevista la difesa, anche d’ufficio, dei genitori a cui dovrebbe
contrapporsi la difesa tecnica del minore, non però altrettanto officiosa.
La normativa è apparsa subito frutto di scelte sommarie ed affrettate di un legislatore guidato da prese
di posizione ideologiche più che dalla consapevolezza dei problemi di principio che si volevano
affrontare; tale constatazione ha portato alla sospensione per sei anni dell’entrata in vigore, seguita
tuttavia nel 2007 in modo casuale, senza alcuna predisposizione di norme di attuazione.
La mancanza di precise disposizioni ha determinato incertezza nell’applicazione, rimessa a
interpretazioni spesso discordanti.
Anche per questi procedimenti ci si potrebbe chiedere se sia plausibile attribuire al minore la qualità di
parte, sebbene ciò sembrerebbe giustificato dal fatto che la dichiarazione di adattabilità comporta la
perdita dello status di figlio.
Anche per quanto riguarda l’ascolto del minore capace di discernimento valgono le precedenti
osservazioni.
b.3.Altri procedimenti avanti al TM e al GT
Nei procedimenti per il riconoscimento da parte del secondo genitore, per la dichiarazione giudiziale di
genitura e per la legittimazione del figlio naturale (art.250, 273, 284CC) se ha compiuto 16 anni il
figlio deve dare il suo consenso all’azione promossa dal genitore. La previsione era da sempre
contenuta nel Codice Civile .
Nel procedimento di sottrazione internazionale di minori la Convenzioni de L'Aja 20 maggio
1980, ratificata con legge n. 64/1994, prevede che l’autorità giudiziaria può rifiutarsi di ordinare il
ritorno del minore quando accerti “che egli si oppone al ritorno e che ha raggiunto un’età ed un grado
di maturità tali che sia opportuno tener conto del suo parere” (art.13).
In relazione a tale norma la giurisprudenza ha ritenuto che l’audizione del minore sia necessaria e
possa essere esclusa solo se il minore sia ritenuto dal giudice inidoneo a renderla, per ragioni di età o
stati psichici particolari oppure se il giudice valuti che la stessa audizione, per quanto protetta, possa
recare danni gravi alla serenità del minore 11.
11 Per questi motivi la Corte ha ritenuto che il Tribunale avesse violato la norma escludendo l’audizione di un ragazzo di 13
anni, ritenuto pienamente adeguato per intelligenza, risorse psichiche e maturità, al solo scopo di non gravarlo di una scelta
tra un genitore e l’altro (cfr. Cass.1^ sez. civ., ordinanza 3-16/4/2007,n.9094 in Famiglia e Diritto, n.7/2007, pag.741)
7
Nei procedimenti avanti al Giudice Tutelare il Codice Civile ha sempre previsto che il minore debba
essere sentito sulla scelta del tutore (art.348 CC) se ha almeno 16 anni e per le decisioni importanti
riguardanti la sua vita e collocazione, se ha almeno 10 anni (art.371 CC).
Del tutto particolare è la modalità di ascolto della minore nelle procedure di autorizzazione a decidere
senza l’intervento dei genitori prevista dall’art.12 legge 194/1978 sull’interruzione di gravidanza.
3) Le modalità dell’ascolto
L’ascolto dei ragazzi e dei bambini costituisce un’esperienza emotivamente complessa e difficile per i
giudici, ai quali si richiede un’attitudine relazionale e una capacità di decodifica dei messaggi verbali e
non verbali reciproci che percorrono ogni comunicazione umana ed in particolare quella in cui sono
coinvolti soggetti in condizioni non paritarie.
I giudici devono guardarsi da non pochi rischi, da quello (più evidente e quindi probabilmente più
controllabile) di chiedere, seppure implicitamene, al figlio la risposta risolutiva a questioni la cui
decisione spetta invece ai genitori ed allo stesso giudice, a quello (più subdolo) di assumere
atteggiamenti rigidi o al contrario collusivi con possibili risvolti seduttivi dell’interlocutore minorenne.
Le modalità psicologicamente corrette dell’ascolto sono state delineate in un assetto emotivo
dell’adulto “empatico e supportivo” fortemente rispettoso del minorenne ma “libero da affettuosità
dolciastre, infantilismi o seduzioni che possono indebolirlo e rendere più difficoltoso il suo
comunicare” 12
E’ stato osservato che: “perché si realizzi un ascolto autentico è necessario che l’adulto disponga della
capacità di ascoltare che presuppone l’integrazione della dimensione razionale e cognitiva con quella
emozionale…La risonanza emozionale che l’incontro con il bambino produce nel giudice deve essere
riconosciuta, compresa e correttamente gestita all’interno dell’interazione comunicativa. Solo la
consapevolezza di se stessi consente di interagire tenendo sotto controllo il rischio inevitabile di
proiezioni personali o di letture precostituite del reale che si sta osservando”13
Non si deve poi dimenticare che, nell’ambito giudiziario in cui è in gioco la conflittualità tra i genitori
o la valutazione della loro capacità affettiva ed educativa (procedimenti de potestate o di adottabilità),
al di là del messaggio espresso apertamente dal figlio bambino o adolescente, esiste un messaggio
“nascosto” che risulta emotivamente più pregnante e quindi molto più incidente sulla situazione
concreta, anche se spesso mal decodificato o trascurato dagli adulti con cui egli vive.
Ascoltare un minore significa anche porre attenzione a tutti i messaggi che gli provengono nel suo
contesto familiare o nei vari contesti in cui egli è inserito come la famiglia di origine, i nuclei
ricostituiti dei genitori separati, l’eventuale famiglia affidataria o comunità di accoglienza.
E’necessario ampliare il raggio di osservazione e d’azione dall’ascolto giudiziario del minore alla sua
posizione e ai suoi bisogni nell’ambito delle sue relazioni familiari poiché non si deve dimenticare mai
che le procedure minorili devono essere tese più che al giudizio sulle capacità dei genitori alla
valorizzazione delle loro risorse per garantire il diritto del minore a vivere e a sviluppare la propria
personalità nell’ambito della sua famiglia 14.
12 Cfr. “L’ascolto dei bambini” intervento della psicologa Dr Luisa della Rosa al convegno “I figli dei genitori separati”
organizzato dal CAM, Milano, 8/10/2005, atti in corso di pubblicazione
13 cfr.M.Persiani, psicoterapeuta, GO del TM di Roma, intervento all’incontro sulla giustizia minorile organizzato
dall’Istituto degli Innocenti, “La parola ai bambini” 29/4/2004)
14 Si veda in proposito : A.M.Dell’Antonio, Ascoltare il minore, cit.
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Infine non basta che il minorenne trovi qualcuno (sia esso giudice togato o onorario o CTU) che sappia
ascoltarlo, ma sarebbe necessario che, in ambito giudiziario, venissero individuati un tempo e un luogo
adatti all’ascolto.
Difficilmente il luogo potrà essere l’ufficio giudiziario quand’anche il minorenne venisse ricevuto in
orari opportunamente distinti da quelli delle udienze ordinarie.
Come avviene nel caso di assunzione di testimonianza di minorenni vittime di reati (art. 398 CPP)
l’ascolto potrebbe svolgersi in luogo diverso, in strutture (consultori, servizi psicosociali) meno
rigidamente connotate come luogo del conflitto e perciò meno oggettivamente traumatiche per un
minore di quanto non possa essere un ufficio giudiziario, specie di grandi dimensioni, in cui
difficilmente potrebbero essere garantite condizioni di tranquillità e riservatezza.