A Convenção sobre os direitos da criança, promulgada pelo Decreto n. 99710/90, traz nos artigos 7 e 8 a proteção integral da identidade da criança e ao conhecimento de sua maternidade e paternidade. O direito ao nome e a preservação de sua identidade estão expressamente assegurados e a privação dos elementos que configuram sua identidade merece imediata proteção para seu restabelecimento. Vejamos os artigos como constam da convenção:
Artigo 7
1. A criança será registrada imediatamente após seu nascimento e terá direito, desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles.
2. Os Estados Partes zelarão pela aplicação desses direitos de acordo com sua legislação nacional e com as obrigações que tenham assumido em virtude dos instrumentos internacionais pertinentes, sobretudo se, de outro modo, a criança se tornaria apátrida.
Artigo 8
1. Os Estados Partes se comprometem a respeitar o direito da criança de preservar sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as relações familiares, de acordo com a lei, sem interferências ilícitas.
2. Quando uma criança se vir privada ilegalmente de algum ou de todos os elementos que configuram sua identidade, os Estados Partes deverão prestar assistência e proteção adequadas com vistas a restabelecer rapidamente sua identidade.
O direito ao nome é um direito personalíssimo. Isso significa que é um direito que pertence a alguém por simplesmente ser humano. É intransferível, inalienável e somente pode ser exercido por seu titular. Zelar pela concessão do nome desde o momento em que nasce é um dever do Estado. O nome não significa apenas o prenome, mas também o sobrenome. E neste estão incluídos os sobrenomes de ambos os genitores. Da mãe e do pai. No Brasil a lei de registros públicos permite que o pai registre seu filho se quiser. Fica a sua vontade. Somente se é casado com a mãe da criança ocorrerá a presunção de que é o pai. Caso não seja casado, mesmo que viva em união estável com a mãe, registrá seu filho se assim desejar.
Não ocorrendo o registro espontâneo, mesmo que a mãe compareça ao cartório e diga quem é o pai, seu nome só constará do registro depois que o indicado se manifestar positivamente. Ao negar a paternidade o registro ocorrerá apenas por ordem judicial, após processo de investigação de paternidade.
A mãe que acabou de parir não terá o nome do pai no registro de seu filho mesmo sendo indicado por ela, a pessoa que melhor pode cumprir este papel de dizer quem é o pai de seu filho. Se quiser o registro para conferir maior proteção a sua criança terá que contratar um advogado ou procurar o defensor público, entre uma mamada e outra e trocas de fralda. Aliás, no primeiro mês após o nascimento terá enomre dificuldade, pois normalmente a criança não pode sair de casa. A mãe estará envolvida com o novo ser e com os inúmeros afazeres, mas terá que agir a procura de provas da relação com o indicado pai. Isso porque se este se recusar a realizar o exame de DNA a justiça não o obrigará. Assim tem decidido a jursiprudência. Mesmo que haja presunção de paternidade mediante sua recusa a realizar o exame, a mãe terá que fazer prova mínima da relação.
Esse entendimento fere frontalmente o previsto na CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER (1979). A mãe que Deixa de cumprir o artigo 2 d) da convenção que determina: d) abster-se de incorrer em todo ato ou prática de discriminação contra a mulher e zelar para que as autoridades e instituições públicas atuem em conformidade com esta obrigação.
Há notória discriminação no papel a ser cumprido pelos genitores com dicriminação de gênero. A mulher, além de cuidar sozinha do filho terá que providenciar o advogado, a propositura da ação, a prova a ser produzida, enfim, enorme sobrecarga, inclusive economica. Esta convenção afirma na letra f que cabe "adotar todas as medidas adequadas, inclusive de caráter legislativo, para modificar ou derrogar leis, regulamentos, usos e práticas que constituam discriminação contra a mulher". A pergunta que se faz é porque não ocorre uma mudança que transforme esta realidade para proteção integral da criança, sem sobreposição dos direitos do homem-pai sobre o dever de igualdade e não discriminação.
Em especial, o Poder Judiciário deve cumprir o previsto na alínea c: c)
estabelecer a proteção jurídica dos direitos da mulher em uma base de igualdade
com os do homem e garantir, por
meio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituições
públicas, a proteção
efetiva da mulher contra todo ato de discriminação.
Desta forma, cabe ao Judiciário tomar a frente tendo em vista a ausência de medidas de caráter legislativo que afastem esta forma de discriminação contra a mulher.
Em artigo de 2014 - Ação de Investigação de Paternidade e Tutela Antecipada para Registro do Nome do Pai - foi apresentada a ideia de concessão do registro de paternidade na forma da tutela antecipada, considerando a palavra da mãe perante o juiz como verossimilhança da indicação da paternidade.
Com a entrada em vigor do novo CPC teremos a tutela provisória da urgência e da evidência. Vejamos o at. 300 que trata da tutela de urgência e o art. 311 que trata da tuela da evidência:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
A probabilidade do direito vem comprovada pela afirmação da pessoa que melhor poderia informar a paternidade e o perigo de dano é evidenciado quando fere direito personalíssimo ao nome de ser que goza de proteção integral pelas normas internacionais e pelo Estatuto da Criança. Ressalte-se que não há perigo da irreversibilidade, pois o registro admite mudanças.
A tutela de evidência ficará caracaterizada quando o indicado pai não realizar o exame de DNA ou criar motivos para atrasar sua imediata realização.
Ainda cabe considerar o art. 373 do novo CPC que diz em seu § 1º: "Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído." Poderá ser invertido o ônus da prova dada a facilidade proporcionada pelo exame de DNA.
Diversas oportunidades estão à disposição para conceder à mulher-mãe o direito à igualdade e não discriminação na relação com o homem-pai. A partir das Convenções internacionais que são normas que possuem força como as leis ordinárias e como a Constituição quando se trata de direitos humanos e que devem seu utilizadas regularmente pelos julgadores. A aplicação consoante as novas regras processuais propiciará a concessão do direito ao nome para as crianças.
Cabe ao advogado requerer a proteção integral para que possa ser concedida.
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