Comentários às novas disposições legais sobre Guarda Compartilhada

Leia o artigo Decisões Judiciais no campo da bioetecnociência da mesma autora


Comentários feitos pela Juíza da 15a. Vara de Família da Capital do Rio de Janeiro, Maria Aglaé Tedesco Vilardo, à Lei com novas regras sobre a guarda compartilhada.

LEI Nº 13.058, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014.

Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o  Esta Lei estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Art. 2^o  A Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1.583.  ......................;;;........................................

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§ 2^o  Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

comentário: o Código Civil sempre afirmou que nada muda quando os pais se separam, exceto quanto ao tempo de convívio entre pais e filhos, pois deverá ser dividido o tempo em que a criança passa com mãe e com pai.

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

comentário: não é a cidade em si que deverá ser considerada como melhor atendendo aos interesses dos filho, mas o genitor que melhor atender as necessidades e que representar a figura de afeto, segurança e garantia de convívio com o genitor não residente. Caso contrário poderá haver interpretação quanto a uma cidade ter mais recursos do que outro, o que desvirtuaria o instituto.

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§ 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

comentário: supervisionar não é o verbo mais adequado para acompanhamento da criação de um filho. Aquele que não estiver residindo a maior parte do tempo poderá opinar na criação e nas decisões da vida do filho.  Não havia lei sobre mudança no poder familiar em decorrência de guarda unilateral, todavia a prática e o senso comum assim entendiam. A lei sobre guarda compartilhada esclareceu este aspecto. 
Solicitar prestação de contas não é comum e a previsão desta lei, na forma feita, poderá aumentar conflitos entre pai e mãe. A mãe costuma administrar a pensão e o pai poderá querer cobrar a prestação de contas como forma de pressão, ampliando o conflito. As decisões objetivas, como no exemplo em qual escola o filho irá estudar, terminarão sendo decididas pelo Juiz, pois o grau de incompreensão levará muitos genitores a ingressarem com esta ação. Tudo isso sempre foi possível pela lei, porém não ficava de forma tão explícita e era pouco utilizado.

“Art. 1.584.  ..................................................................

.............................................................................................

§ 2^o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

comentário: a ausência de acordo nunca foi empecilho para fixar a guarda de ambos, que implica em exercício do poder parental pelo pai e pela mãe. Cabia ao Juiz explicar a guarda compartilhada e oferecer aos genitores. O que ocorre, na prática, é a resistência do genitor com quem a criança reside, temeroso das consequências em razão do desconhecimento.
Se um dos genitores disser que não quer a guarda compartilhada, mesmo após entender o seu significado, e concordar que fique com o outro genitor, caberá ao Juiz explicar que o poder familiar deste permanecerá.

§ 3^o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

comentário: Talvez tenha sido este o maior problema para implementação da guarda compartilhada. Estabelecer o tempo que cada genitor passará com o filho, detalhes de horários, buscando e levando das diversas atividades, marcar períodos de feriados, festas de aniversário, férias escolares, enfim, a rotina da criança, tudo isso é muito trabalhoso e detalhista. Há genitores que não conseguem estabelecer  nenhum contato e requerem ao Juiz que especifique todos os feriados e horários específicos, até prevendo atrasos para buscar ou entregar o filho. Este é o maior desafio da guarda compartilhada porque é diário. A escolha de escola ou médico, por exemplo, não são discussões diárias. Se o Juiz conseguir, com a ajuda do psicólogo ou assistente social, depreender a rotina da família (sim, uma família de pais separados, mas uma família) conseguirá implementar com segurança o compartilhamento.

§ 4^o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

comentário: Na prática é necessário alterar uma ou outra previsão para adequar à realidade do dia a dia, porém é bom que  seja colocado em e-mail para que não se alegue posteriormente o descumprimento sem justificativa. A redução das chamadas prerrogativas é complicada na medida que o poder familiar estará sendo atingido. O Juiz deverá ponderar as vantagens e desvantagens para a criança e não somente pensar em punição do genitor que descumpre uma cláusula.

§ 5^o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

comentário: esta medida sempre existiu, pois o cuidado é com a criança que deve ser protegida. Na prática muitas avós ajudam em questões nas quais o pai ou a mãe não conseguem cuidar dos filhos e assumem a guarda. Já há guarda compartilhada entre avós e tios, o que é totalmente possível fixar.

§ 6^o  Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (NR)

comentário: Já existe previsão legal na Lei de Diretrizes e bases da Educação, art. 12, VII, quanto às escolas prestarem informações a ambos os pais. Mesmo antes desta norma, bastava o Juiz oficiar determinando a prestação de informações.

“Art. 1.585.  Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.” (NR)

comentário: Aqui reside enorme problema que repercute especialmente na vida do pai e de forma negativa. O Juiz costuma temer o erro por ação ao determinar o convívio liminar, imediato, com o pai, autor de ação de regulamentação de visitação.  Todavia, há perigo muito maior em deixar de fixar, sem ouvir a outra parte, o tempo de convívio com o pai. Há processos sem liminar que o pai fica meses sem ver o filho, o que é lamentável. O erro por omissão da decisão liminar tende a causar graves danos na vida da família, da criança e daquele genitor sem convívio mínimo fixada, normalmente o pai. O Juiz deve estar atento à importância da liminar. O temor em fixar convívio com um pai negligente pode ser afastado pela manifestação da mãe, após a liminar. Caso não seja positivo o convívio o Juiz poderá ser avisado e revogar a liminar.

“Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR)

comentário: o poder familiar abrange cuidar e proteger o filho. O item V é uma novidade, pois implica no direito do genitor residente em gerir sua vida. É comum ação judicial para mudar de país, mesmo por pequeno período, porém para mudança de Município há menos pedidos. Isso porque um genitor pode viajar com seu filho pelo Brasil sem autorização do outro genitor, porém não pode viajar para o exterior sem estar autorizado pelo outro ou pelo Juiz. A situação determinando que estabelece a necessidade de consentimento é muito séria. Talvez consentir não seja o melhor, mas adequar o convívio à nova realidade. Se a criança tem a residência fixada com um dos genitores que pretende se mudar de cidade, o Juiz deve avaliar as vantagens para a criança em mudar o genitor residente. A vontade da criança deve sim ser considerada. É um equívoco achar que a criança não tem opinião e expressão próprias. Os profissionais sabem avaliar quando a criança está alienada ou sofre influencia negativa na tomada de sua decisão. O Juiz deve ouvir a criança, se achar necessário, pois há casos em que  a criança se manifesta de forma diferente perante este. O Juiz não está adstrito aos laudo psicológico ou social. Examinar o caso em suas peculiaridades será fundamental para a melhor decisão.

Art. 3^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 22 de dezembro de 2014; 193^o da Independência e 126^o da República. 

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Laudinei do Nascimento

Este texto não substitui o publicado no DOU de 23.12.2014

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