A Conquista do Divórcio Direto e a Inutilidade da Separação Judicial

O ano está terminando e ainda temos discussões no direito de família que pensei estarem terminadas. Surpreende-me a discussão de que a separação judicial persiste em nosso ordenamento jurídico não obstante a Emenda Constitucional nº 66/10 que estabeleceu a possibilidade do divórcio direto. 
A razoabilidade da emenda diz respeito ao respeito à autonomia dos indivíduos e ao cuidado que o legislador, em feliz hora, teve com os cidadãos.
Quando se deseja casar, em poucos dias tal se torna possível. Caso venha a vontade de não permanecer casados não se justifica esperar prazos ou outras condições. 
O que justificaria o instituto da separação permanecer? As afirmações no sentido da permanência do instituto dizem respeito ao fato da Constituição afirmar que o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio o que apresentaria o divórcio como uma faculdade e não imposição.
O que surpreende nesse argumento é que o verbo modalizador "pode" está sendo utilizado para defender a manutenção de um instituto que não trará outros benefícios. Por certo não há obrigatoriedade de se dissolver o casamento civil, mas, se houver essa decisão, ela é facultada ao cidadão de fazê-lo pelo divórcio. 


Outro argumento utilizado para defender a manutenção da separação judicial é que a Emenda não revogou expressamente as leis referentes à separação (que sempre foram próprias para preparar o divórcio).  A Lei 6515/77 normatizou a separação judicial como uma das formas de dar fim à sociedade conjugal. Esse era o caminho para o fim do casamento pelo divórcio. A separação judicial tinha o objetivo de por termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento tivesse sido dissolvido (mas não o dissolvia porque havia necessidade do divórcio).
O juiz tinha tarefas curiosas como promover todos os meios para a reconciliação das partes (expressamente normatizado), ou seja, para voltarem a viver juntas, ou ainda para que realizassem a transação e para isso o juiz ouviria pessoal e separadamente cada uma das partes, reunindo-as em sua presença, se assim considerasse necessário. Ainda, a separação judicial poderia ser pedida por um só dos cônjuges quando imputasse ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importasse em grave violação dos deveres do casamento e tornassem insuportável a vida em comum. Isso foi superado ao longo dos anos pela jurisprudência e hoje, majoritariamente, não se indaga sobre culpa quando se quer por fim ao casamento.
Havia previsão legal, inclusive, para se negar o pedido de separação se fosse causa de agravamento das condições pessoais ou da doença do outro cônjuge, ou determinar, em qualquer caso, conseqüências morais de excepcional gravidade para os filhos menores. 
Observem que a jurisprudência superou uma a uma destas normas. O juiz de Vara de Família há muito tempo não tenta reconciliar as partes, não questiona sobre quem foi o culpado da separação e não nega um pedido dessa natureza.
O instituto da separação judicial tinha relevância precípua, além de preparar o caminho para o divórcio, para determinar a separação de corpos e para a partilha de bens. Hoje tem-se certo que provada a separação de fato não há comunicação dos bens adquiridos após essa data, podendo ser provado de diversos modos e não só pela ação de separação judicial.
Não mais sendo relevante para o divórcio, a separação judicial adquiriu característica de ação cautelar, ou seja, medida cautelar já prevista de separação de corpos que pode resguardar documentalmente a quem possa interessar quanto a data da separação de fato. Guarda dos filhos, direito ao uso do nome de casados, alimentos e partilha de bens serão objeto de processo próprio com ampla produção de provas. Nenhuma destas discussões está submetida a uma ação prévia de separação judicial. A única ação que dependia, em uma das hipóteses, da separação judicial era o divórcio. Como hoje não mais depende da ação de separação judicial par ao divórcio, a mesma perdeu sua razão de ser no mundo jurídico.
O argumento de que algumas pessoas desejam refletir por mais tempo e pensar melhor sobre a situação de divórcio não justifica a manutenção do instituto da separação judicial. O custo da Justiça é muito alto para se tratar de questões sob essa justificativa. A máquina judiciária movimenta juízes, promotores, funcionários, equipamento de informática e o precioso tempo de todos os que atuam no processamento de um feito que não apresenta utilidade ou relevância social e concebido historicamente para reforçar a ideia de manutenção do casamento como grande instituto a ser preservado a qualquer custo, até mesmo ao custo da liberdade dos indivíduos no seu livre direito de escolher o que querem para suas vidas. As pessoas decidiam se casar e não havia interferências, mas quando decidiam pelo fim do casamento o Estado interferia com prazos longos e exigências diversas. Após mais de 34 anos a ideia que seria óbvia - a liberdade de cada um em escolher com quem viver (e poder regularizar documentalmente esse convívio) - tornou-se concreta, por uma emenda simples. 
E nem se argumente que a separação permite que haja a desistência e o casal volte a ser casado, pois mesmo após o divórcio o casal poderá se casar novamente.
Para os que ostentam o estado civil de separados judicialmente deve ser mantido até que se divorciem, não se tornam casados e nem divorciados pela Emenda.
Inútil e custosa essa ação de separação, não cabe mantê-la no ordenamento jurídico por não ser adequada ao novo texto constitucional. Simples assim.