La pensión COMPENSATORIA, los ALIMENTOS entre cónyuges y la PARADOJA DEL BARBERO

POR OSCENSE EL 8 ABRIL, 2011 EN 1CC PERSONAS (17-332)

“What men want is not knowledge, but certainty“

Bertrand Russell

En un lejano poblado de un antiguo emirato había un barbero llamado As-Samet, diestro en afeitar cabezas y barbas, maestro en escamondar pies y en poner sanguijuelas. Un día el emir se dio cuenta de la falta de barberos en el emirato, y ordenó que los barberos sólo afeitaran a aquellas personas que no pudieran hacerlo por sí mismas. Cierto día el emir llamó a As-Samet para que lo afeitara y él le contó sus angustias:

- En mi pueblo soy el único barbero. No puedo afeitar al barbero de mi pueblo, que soy yo, ya que si lo hago, entonces puedo afeitarme por mí mismo, por lo tanto ¡no debería afeitarme! Pero, si por el contrario no me afeito, entonces algún barbero debería afeitarme, ¡pero yo soy el único barbero de allí!

El emir pensó que sus pensamientos eran tan profundos, que lo premió con la mano de la más virtuosa de sus hijas. Así, el barbero As-Samet vivió para siempre feliz.

¿Te has preguntado alguna vez por qué el art. 142 Cc concede alimentos al cónyuge? Si los cónyuges se llevan bien, extraño será que uno demande judicialmente alimentos al otro. Y si se llevan mal, lo normal será que el juez, siendo el caso, fije la pensión compensatoria que uno haya de satisfacer al otro; no alimentos. ¿Entonces?

Pregunta: Acabo de separarme. Como el juez no me ha concedido pensión compensatoria, se me ha ocurrido reclamar alimentos a mi “ex”. Suponiendo que pruebe mi necesidad y la fortuna de mi “ex”, me los concederán, ¿verdad?

Respuesta: El juez no debería otorgarte ahora alimentos. Tampoco en un futuro, salvo que variaran tus circunstancias económicas o las de tu cónyuge. Ahora bien, como la jurisprudencia sobre el particular anda “loca”, acaso te merezca la pena intentarlo. Consulta a tu abogado.

UNA RELACIÓN DIFÍCIL

Las relaciones entre una y otra pensión, de alimentos y compensatoria, pese a numerosos esfuerzos doctrinales, nunca han sido claras:

Entre cónyuges separados suele darse una pensión compensatoria y, en cambio, no alimentos; por desgracia, no existe un baremo siquiera orientativo para su señalamiento.
Es posible también lo contrario; ahora bien, ¿sabrá alguien precisar en qué casos?
Todavía, ¿pueden coexistir las dos pensiones a la vez?

Nadie pensó en 1981, al tiempo de crearse la pensión compensatoria, en suprimir el juicio de alimentos entre cónyuges para el caso de separación. De tales demandas de alimentos habría conocido en todo caso el juez que entendiera de la separación o, en su caso, de la modificación de sus medidas. En juicio verbal, pero no conforme a lo previsto en general en el art. 250.1.8 LEC, sino sujeto a las especialidades del art. 753 LEC; lo mismo que cuando se trata de alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.

Conforme a las normas de reparto frecuentes en nuestros juzgados, habría correspondido al Juzgado -en su caso, de Violencia sobre la Mujer- que hubiera conocido del procedimiento principal de separación, el conocimiento de los procesos posteriores de divorcio o nulidad que se planteen entre los mismos cónyuges, de modificación de medidas definitivas o alimentos entre sí o reclamados de uno contra el otro en nombre de hijos menores.

Por la razón que fuere, no se hizo así. Lo que motivó que también a nivel procesal, no sólo material, las relaciones entre una y otra pensión fueran dificultosas.

El legislador, pese a ser la materia sumamente opinable -en gran parte, debido a su novedad- o tal vez precisamente por ello, la dejó en 1981 tan abierta, tan a criterio de la jurisprudencia, que todavía no ha dado tiempo a formarse un cuerpo sólido y bien estructurado sobre el particular.

Algo ha debido también contribuir al desconcierto reinante en la jurisprudencia sobre el particular el hecho de que la primera sentencia del TS “importante” al respecto, la STS 2 Dic 1987, adoleciera cuando menos de grave imprecisión.

“… la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión [compensatoria] de oficio… es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (arts. 142 y siguientes)…” (STS 2 Diciembre 1987)

Desde entonces y hasta la fecha detectamos en la jurisprudencia una frecuente repetición, acomodaticia al caso concreto sometido a su consideración, de la “concurrencia” entre ambas pensiones proclamada por dicha sentencia. Sin embargo, no hemos encontrado una sola sentencia que ahonde reflexivamente en las consecuencias e implicaciones de dicha “concurrencia”.

Recientemente, la STS 9 Febrero 2010 ha aportado claridad, seguridad, sobre una de las innumerables cuestiones que sobre el particular desde 1981 suscitan polémica. Ahora bien, las demás siguen sin resolverse de forma concluyente. Que obtengas una mayor o menor pensión compensatoria, e incluso alimentos, de tu (ex)cónyuge, sigue a día de hoy dependiendo en gran parte del juzgado que te “toque”. No parece razonable.

PERFILANDO SU RELACIÓN

¿Pensión compensatoria “concurrente“ con alimentos? ¿Juicio de alimentos o juicio de separación? Más allá de su aparente inarticulación, a veces abierta contradicción, creemos vislumbrar en la jurisprudencia un hilo conductor de la relación entre ambas pensiones que se puede sintetizar como sigue.

A.- Pensión y alimentos son incompatibles. Ahora bien, la pensión alimenticia, en caso de separación, opera como límite mínimo de la cuantía de la compensatoria; pero no de su duración. En consecuencia, no son nunca dos, sino una, las pensiones a fijar en un proceso matrimonial.

B.- Entre una y otra pensión, en cuanto corresponda, opera la cosa juzgada. Así, si un cónyuge hubiera visto desestimada su pretensión de pensión compensatoria, sólo podrá entrarse a conocer de su reclamación de alimentos al otro cuando hubieren variado bien su necesidad, bien el caudal o medios de su cónyuge.

C.- El cónyuge separado no tiene derecho a alimentos, sólo a una pensión compensatoria.

Por excepción, el cónyuge separado podrá reclamar alimentos a su cónyuge en caso de falta de reclamación, renuncia, desestimación o por cualquier otra causa pérdida o extinción de la pensión compensatoria.

D.- Salvo que directamente se demande el divorcio, el derecho a pensión compensatoria sólo podrá ejercitarse al tiempo de plantearse la separaciónante los Tribunales, no posteriormente. Su reserva, que no podrá realizarse “ad nutum”, implica su ejercicio.

En la sentencia de separación podrá el juez acordar que, llegado que sea el divorcio, la pensión compensatoria concedida por tiempo indefinido sea objeto de modificación o sustitución, fijando claramente las bases para ello.

Su falta de ejercicio y la renuncia lo extinguen. La extinción del derecho a la pensión compensatoria es siempre definitiva, cualquiera que fuere la causa que la motivara.

Artículo 97 Cc. El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

La edad y el estado de salud.

La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

La dedicación pasada y futura a la familia.

La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

La pérdida eventual de un derecho de pensión.

El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Artículo 250 Cc. Ámbito del juicio verbal…. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 8. Las que soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro título.

Artículo 774 LEC. Medidas definitivas.

1. En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia.

2. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Ministerio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar….

4. En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna…

Artículo 607 LEC. Embargo de sueldos y pensiones. 1. Es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. 2. Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional se embargarán conforme a esta escala:…

Artículo 608 LEC. Ejecución por condena a prestación alimenticia. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución desentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad,separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.

Artículo 771 LEC. Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución. 1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio…

Artículo 775 LEC. Modificación de las medidas definitivas.

1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitan del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variadosustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas…

3. Las partes podrán solicitan, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.

Artículo 778 LEC. Eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado.

1. En las demandas en solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si no se pidiera la adopción o modificación de medidas, el tribunal dará audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal y resolverá por medio de auto lo que resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica.

2. Cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de medidas, se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 770.

La Ley 15/2005 posibilitó el acceso directo divorcio, sin necesidad de previa separación. Esto restó importancia práctica a las relaciones conflicto entre pensión compensatoria y juicio de alimentos: Entre divorciados no existe derecho de alimentos.

Convencidos de que de otro modo resultará imposible la unificación de criterio en este campo, proponemos “lege ferenda” la aprobación a nivel legislativo de un BAREMO. De “lege data”, ofrecemos de seguida una serie de IDEAS PREVIAS sobre el particular. Luego exponemos en detalle la HISTORIA DEL MALENTENDIDO; comenzando por la causa inmediata, la STS 2 Diciembre 1987, y terminando por la remota, la Ley 30/1981, su situación inmediatamente anterior y posterior. Nos ocupamos entonces de la posibilidad de otorgamiento de alimentos en sede de JURISDICCIÓN VOLUNTARIA y de las relaciones de ambas pensiones, compensatoria y de alimentos, con la COSA JUZGADA. Para finalizar, a la luz de cuanto antecede, reseñamos algunaJURISPRUDENCIA actual, mayor y menor, sobre la interrelación entre una y otra pensión.

POR QUÉ LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y LOS ALIMENTOS deben ser sometidas A BAREMO

Probablemente pasaría como cuando Alejandro Magno cortó el nudo gordiano. De repente, casi por ensalmo, si quiera sea de hecho, desaparecía el problema que planteamos. Y muchos otros. Pues temas como el que tratamos necesitan de un caldo de cultivo para existir: La confusión.

A día de hoy, que te asignen una pensión compensatoria más o menos alta tiene mucho que ver con el criterio del juez que en suerte te toque. ¿En suerte?Acaso un estudio pormenorizado del plantel de jueces y normas de reparto establecidas en tu sede judicial, te permita ahora jugar una “mejor baza”. ¿Cómo? Suponiendo “largueza” en la concesión de pensiones compensatorias por parte del juez de guardia, reconduciendo la separación al juzgado de guardia, esto es, a la vía penal. En modo alguno lo aconsejamos. Sólo constatamos un hecho.

Artículo 87 ter Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de…

2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos:… b. Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio… e. Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.

3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo.

Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1.a del presente artículo.

Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.

Que se hayan iniciado ante el Juez deViolencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

4. Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente…

Artículo 49 bis LEC. Pérdida de la competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer.

1. Cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el art. 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado 3 del art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral…

3. Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, y verifique la concurrencia de los requisitos del apartado 3 del art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, requerirá de inhibición al Tribunal Civil, el cual deberá acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente.

Artículo 62 bis Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales.

1. En los partidos judiciales donde existan cuatro o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer, se establecerá un servicio de guardia de permanencia en el que turnarán de modo sucesivo todos los órganos de tal naturaleza en ellos existentes.

2. Las referencias del Capítulo I del Título III a los servicios de guardia y a los Juzgados de guardia, se extienden a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer que presten servicio de guardia, en lo relativo a las competencias que les son propias.

La vía penal, además, sirve a preconstituir una posición ventajosa para negociar un acuerdo de separación. Causa suficiente y acaso vergonzante para que a uno u otro cónyuge pueda resultarle conveniente reconducir su separación por tales derroteros.

¿Cómo preconstituir una posición de partida ventajosa a la hora de “negociar” la separación? Normalmente, recurriendo a la violencia de género, de fulminante eficacia a nivel cautelar. Pero sin que otros posibles “recursos” procesales sean descartables, entre los que destacaremos ahora el delito de apropiación indebida sobre bienes gananciales. El Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 de Marzo 2010 ha admitido su posibilidad.

Artículo 252 Cp. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Artículo 268 Cp. 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

La idea de un baremo como el que postulamos no es novedosa. A día de hoy existe uno para las indemnizaciones de tráfico. Naturalmente, el juez gozaría de cierto margen de discrecionalidad en su aplicación, eso sí, con una desviación máxima prefijada.

Ciertamente las parejas de hecho, salvo pacto, en principio, carecen de derecho a alimentos entre sí. También de derecho a pensión compensatoria, a pesar de que para ambos casos exista idéntico fundamento, a saber, remediar un desequilibrio económico resultante de la separación. Supongo que para evitar “otro tipo” de demandas, tal vez por razón de enriquecimiento injusto, extinción de comunidad de bienes o vaya usted a saber, también este tipo de situaciones deberían ser objeto de clara regulación.

El sometimiento a baremo de este tipo de pensiones habría de servir a mitigar el trauma de la separación, facilitando la constitución voluntaria de un Fondo de Capitalización, semejante al que para los trabajadores ha ideado la Disp. Adic. 11ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Dicho fondo se nutriría, por qué no con aportaciones gananciales, constante matrimonio e iría destinado a minorar la indemnización compensatoria a abonar por uno de los cónyuges al otro en caso de separación o divorcio. Sería un fondo indisponible, salvo acuerdo de ambos. En tales condiciones, es previsible que adquiriera pujanza un mercado de seguros de pensiones matrimoniales.

Ignoro lo que a día de hoy diría un agente de seguros si los contrayentes le presentaran una solicitud de seguro de pensión pactada a forfait. Me refiero no a un seguro de caución, sino a un seguro sustitutivo del pago de la pensión por el cónyuge deudor. Soy consciente de que lo que planteo a más de uno le resultará chocante, contrario a la institución matrimonial. Aún así, convendremos en que la familia, el matrimonio actual, muy poco se parece a la tradicional. Puede que aún reformas de mayor calado que la debatida tengamos en un futuro que afrontar.

Existe un Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, que asegura a las mujeres y hombres con la guarda y custodia de sus hijos, una asignación económica en el caso de que el progenitor encargado de abonar la pensión alimenticia no la pague. Por tanto, una “seguridad” más.

El baremo aportaría seguridad jurídica en este tipo de asuntos, contribuyendo así a aliviar la carga de los juzgados y a acercar posturas. Quedarán así desterradas para siempre pensiones manifiestamente rechazables, desincentivadoras del trabajo, como la que dio lugar al Auto del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2008.

“El Sr. Navarro, Notario de profesión, se había vuelto a casar y tenía tres hijos con su actual esposa, que no realizaba trabajo remunerado, por lo que, aduciendo cambio sustancial de las circunstancias, solicitaba la supresión de la pensión compensatoria de su ex mujer, la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de ambos, y, en todo caso, que la revisión de ambas pensiones se realice anualmente según el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística, en lugar del sistema de una revisión anual al alza en función del aumento de los ingresos anuales del Sr. Navarro que venía aplicándose.

… la Audiencia… desestima… las pretensiones relativas a la supresión de la pensión compensatoria de su ex mujer y la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de ambos, y … estima… la relativa a la revisión de las pensiones.

… el órgano judicial entiende que no ha existido un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a las medidas definitivas de divorcio cuya modificación se pretende por el Sr. Navarro, y, más concretamente, que las cargas económicas familiares derivadas de la existencia de un nuevo matrimonio y de los tres hijos nacidos del mismo no justifican la supresión de sus obligaciones económicas respecto de su ex mujer y del hijo común de ambos, por lo que la Sentencia impugnada (confirmando en este punto el pronunciamiento de instancia), rechaza las pretensiones del Sr. Navarro de supresión de las pensión compensatoria de su ex mujer y la reducción de la pensión de alimentos del hijo habido con ésta. Por el contrario, el órgano judicial entiende que procede estimar la pretensión del Sr. Navarro en cuanto al sistema de revisión de las pensiones, razonando… que no se justifique el mantenimiento del criterio de revalorizaciónque venía aplicándose hasta la fecha (incremento de las pensiones en proporción al aumento de los ingresos anuales del Sr. Navarro), pues resulta desorbitado, absolutamente inadecuado por exceso y desproporcionado, siendo un sistema que genera muchos conflictos y se cohonesta mal con la conveniencia de procurar la paz familiar, desmotivando al ex marido para generar riqueza, pues a mayor esfuerzo en aumentar sus ingresos, mayor será el desembolso en pro de la otra parte. En coherencia con este razonamiento, la Sentencia considera procedente modificar el sistema de revisión, sustituyéndolo por el postulado por el Sr. Navarro y de aplicación normal en el foro, consistente en la actualización anual conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística…

Se trata… de una decisión que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva” (ATC 347/2008, de 31 de octubre de 2008)

LA PENSIÓN COMPENSATORIA, UN HÍBRIDO

La pensión compensatoria presenta incoherencias insalvables, ciertamente marginales, esto es, que no afectan a su núcleo duro, esencial. ¿Por qué? Por razón de la naturaleza mixta de la compensatoria, forzada a coexistir con dos figuras tan diversas como la separación (en la que existe derecho a alimentos) y el divorcio (sin derecho a alimentos).

Ciertamente, no es muy coherente que una compensación por hecho pasado se calcule y aún altere en atención a hechos futuros. O dotar de eficacia jurídica a la alteración sobrevenida anterior a la extinción de dicha pensión compensatoria, pero no en cambio a la posterior. Tampoco lo es que, aún en caso de separación, la compensatoria pueda consistir en un tanto alzado, siendo que el deber alimenticio tiene carácter indefinido en tanto subsista la separación. O que de un tema alimenticio entre cónyuges eventualmente se conozca dentro de un proceso matrimonial.

La pensión compensatoria solo pueda ser modificada por alteraciones “sustanciales” en la fortuna de uno u otro cónyuge. Los alimentos en cambio se deben con independencia de que dicha alteración sea o no sustancial. Pues bien, aunque “algo” injusto, no parece práctico que una pensión compensatoria pueda “complementarse” con otra de alimentos en caso de alteración insustancial de la fortuna de uno y otro. Con toda probabilidad el funcionamiento “en paralelo” de ambas pensiones daría lugar a más inconvenientes que ventajas.

Pretender resolver dichas incoherencias es condenarse uno mismo al fracaso. Lo único que cabe es o bien aprender a convivir con ellas, esto es, aceptarlas (“dura lex, sed lex”), o bien sortearlas (justicia del caso concreto). Esto último es lo que acostumbran a hacer los Tribunales.

Es razonable sostener que un Tribunal ha de aspirar más a ser justo que coherente. Aún a costa de la seguridad jurídica. Esto explicaría por qué, ante una normativa tan abierta como la que analizamos, la jurisprudencia es tan variopinta -¿contradictoria?-. Correspondería más al Parlamento que al Tribunal Supremo “cerrar” la norma, hacerla segura. Al menos, en un sistema jurídico-político como el español.

La justicia del caso concreto “fuerza” a veces la incoherencia. Sobretodo en defecto de una norma precisa que regule la cuestión. Es nuestro caso.

Dentro del proceso matrimonial uno de los cónyuges puede pedir al otro alimentos para el hijo mayor de edad que conviva en el domicilio familiar y carezca de ingresos propios (art. 93.2 Cc y STS 24 Abril 2000). Pues bien, ¿qué intervención podrá tener dicho hijo mayor en el procedimiento matrimonial? Dentro de la jurisprudencia existen posiciones enfrentadas, según se considere que la acción de alimentos ejercitada lo es por sustitución (SAP Zaragoza 6 Septiembre 2002) o por representación (STS 30 Diciembre 2000). Más aún, a la hora de litigar sobre la extinción de dichos alimentos, se plantea si se produce o no un litisconsorcio pasivo necesario, esto es, si es necesario (SAP Alava 24 Mayo 2000) o no (STS 23 Septiembre 1996) demandar además al hijo mayor. No pretendemos resolver aquí definitivamente la cuestión. No podríamos. Lo que nos interesa es dejar constancia de que, cualquiera que sea la solución adoptada, nos dejará un regusto amargo. En efecto, no es muy coherente que en un proceso matrimonial se entrometa –accionando- un hijo. Pero tampoco es muy razonable que a ese hijo se le prive de un derecho sin darle la posibilidad de ser oído. ¿O será que lo resuelto vía modificación de medidas definitivas no vincula –vía cosa juzgada- al hijo mayor de referencia, que podrá reproducir por su parte la cuestión en juicio ordinario?

a_ La existencia o subsistencia del derecho a la pensión compensatoria puede ser cuestión en sí misma discutible. ¿Supone renuncia tácita a ella el hecho de dejar pasar cinco años desde la separación de hecho para reclamarla? ¿Se puede renunciar a ella o prefijarla “a forfait” en capitulaciones matrimoniales? ¿Y en documento privado entre los cónyuges? ¿Sería valida dicha renuncia caso de alteración sobrevenida de las circunstancias? La falta de petición en la separación, ¿supone la imposibilidad de pedirla en el divorcio? ¿También si entonces se hizo expresa reserva del derecho a reclamarla posteriormente? ¿Es posible pedirla no al tiempo de la separación sino a posteriori, mediante modificación de medidas?

Algunas de las cuestiones enunciadas pueden ser más dudosas, otras menos. En todo caso, todas ellas deberían poder ser resueltas en la sentencia de separación o divorcio o, posteriormente, en el proceso de modificación de medidas definitivas. Aún suponiendo que subsidiariamente se demandara alimentos, no parece que sea el juicio de alimentos la instancia más adecuada para tratar de ellas.

Al revés. Supongamos que de ellas se trató en juicio matrimonial y que el juez dictó sentencia desestimando la pensión compensatoria solicitada. ¿Podría -debería- dicha sentencia en su caso estimar alimentos a favor del cónyuge peticionario? Probablemente, remitir en tal caso a dicho peticionario al juicio verbal previsto en el art. 250.1.8 LEC podría resultar excesivo.

a_ Pensión compensatoria y alimentos no pueden coexistir “a la vez”. Ni a favor del mismo ni de distinto cónyuge. Ahora bien, ¿qué hacer cuando un cónyuge reclame alimentos y el otro una pensión compensatoria, en el mismo (mediante reconvención) o distinto juicio?

Planteándose en el mismo juicio, probablemente se tratará solo de una cuestión de “nomen iuris”, es decir, quien reclama alimentos en realidad estaría solicitando pensión compensatoria. Siendo así, no planteará problema alguno de incongruencia la fijación de una única pensión, compensatoria, a favor de uno u otro cónyuge, en la sentencia. Sí en otro caso. Reclamándose propiamente alimentos, no obstante su carácter no compensatorio, opinamos que eventualmente podrán serle concedidos dentro del proceso matrimonial; conforme a lo que más adelante exponemos.

Planteándose en distinto procedimiento una y otra cuestión, en juicio de alimentos la primera y en proceso matrimonial la segunda, entendemos operará entre ambos la litispendencia, o en su caso, la cosa juzgada, en su vertiente de condicionante prejudicial. Pues, recordemos, ambas cuestiones se encuentran mutuamente condicionadas.

a_ En principio, es poco sensato renunciar a una pensión compensatoria para reclamar alimentos. La opción no tendrá vuelta atrás. Y, llegado el divorcio, la pensión alimenticia automáticamente se extinguirá. En principio, sólo en principio:

★ Es posible pactar un derecho de alimentos “convencional” (art. 153 Cc) para el caso de divorcio.

★ Si en vez de renunciar o simplemente no reclamar pensión compensatoria alguna al tiempo de la separación, el cónyuge en cuestión se la reservara expresamente, podría luego, al tiempo del divorcio, reclamar una pensión compensatoria (STS 9 Febrero 2010). No operaría la preclusión pues se entiende –dice el TS- que en su día, al separarse, “ejerció su derecho” a la pensión.

a_ Por razón de congruencia, no podría el juez establecer una pensión temporal si la parte actora ha solicitado una prestación única y la demandada se ha limitado a pedir la desestimación de la demanda. Pero sí cuando dicha parte actora solicitó una pensión por tiempo indefinido.

a_ Si no se solicitó pensión compensatoria en el momento de la separación, no puede solicitarse después. Ni mediante modificación de medidas definitivas, ni el divorcio subsiguiente. Opera la preclusión… salvo “reserva”. Ahora bien, dicha reserva no podría ser “ad nutum”.

No operaría la preclusión, dice la STS 9 Febrero 2010, si al tiempo de la separación uno de los cónyuges se reservó el derecho a reclamar en un futuro pensión compensatoria. Pues se entiende –dice el TS- que tiempo de separarse habría “ejercido” su derecho a la pensión. Es de advertir que en el caso de la sentencia citada la mujer había recibido una pensión alimenticia a la hora de la separación. En definitiva, lo que se discutía era si pactada una pensión por alimentos en un procedimiento de separación, es o no posible reclamar pensión compensatoria en el posterior juicio de divorcio, al desaparecer el derecho de alimentos.

No creo que el TS admita “ad nutum” dicha reserva, por más que sea expresa. No fue el caso de la sentencia referida. Y al revés, aún sin existir reserva expresa, acaso de las circunstancias del caso concreto pudiera el TS extraer una reserva tácita, o tal vez concluyente, en casos puntuales de percepción de pensión alimenticia a raíz de la separación. Como siempre, justicia del caso concreto; en este caso, jugando con la interpretación del término “reserva”.

a_ En cambio, si se solicitó pensión compensatoria al tiempo de la separación y el juez no consideró entonces oportuno concederla, ¿podrá solicitarse sobrevenidamente, por alteración de las circunstancias? Más aún, si la pensión compensatoria en su día concedida se extinguió, ¿puede solicitarse ahora su rehabilitación, siempre por alteración sobrevenida sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge? Entendemos que no.

Ciertamente, puede no ser muy coherente estimar la alteración sobrevenida anterior a su extinción y no en cambio la posterior. Ahora bien, en algún momento habrá que dar por finiquitada la relación. ¿No os parece?

a_ Llegado que sea el divorcio, habiéndose fijado una pensión compensatoria indefinida al tiempo de la separación, dado que la cantidad debida por alimentos operaba entonces -ahora ya no- como límite mínimo, podría discutirse si dicha compensatoria sería o no susceptible de revisión, al menos cuando toda ella resultara inembargable. Entendemos que no, salvo que otra cosa hubiese dispuesto expresamente el juez al tiempo de su señalamiento. Pues la pensión compensatoria, una vez fijada, “sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge” (art. 100 Cc); pero no por otras razones, como la que ahora contemplamos.

Todo, también la posibilidad de revisión, ha de tener un límite. Puede que no sea totalmente justo, pero es práctico. ¿Acaso no es también injusto que solo una alteración “esencial” de las circunstancias sirva a alterar la pensión?

“A fortiori”, habiéndose fijado por el juez, acaso a petición de la parte demandante, otro tipo de compensación (pensión temporal, prestación única, renta vitalicia o usufructo), no parece que el divorcio sobrevenido “per se” deba considerarse causa suficiente para su revisión.

Sólo en la sentencia de separación, no después, podrá el juez acordar que, llegado que sea el divorcio, la pensión compensatoria concedida por tiempo indefinido sea objeto de modificación o sustitución, fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deberán efectuar éstas (arg. analogía art. 219 LEC).

Artículo 219 LEC. Sentencias con reserva de liquidación.

1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

a_ La pensión alimenticia opera como límite mínimo de la compensatoria. Ciertamente, sólo en el caso de separación, no en el de divorcio.

El alimentado debería ver reconocida a su favor una pensión “compensatoria”, por importe de dichos alimentos, aún en el hipotético caso de que el resto de las circunstancias de que trata el art. 97 jugaran en favor de su cónyuge. A reserva de lo que para un futuro (particularmente, para el caso de divorcio) pudiera señalar el juez, nada habría de recibir de momento el cónyuge “alimentante”. Pues los alimentos -futuros- no pueden compensarse (cfra. art. 151 Cc).

Caso de sobrevenir el divorcio, esto podría dejar de ser así. Ahora, no operando ya los alimentos como mínimo, todo sería posible. Podrían incluso invertirse las tornas, resultar que el que antes recibía pensión compensatoria viniera ahora obligado a pagarla. Pero sólo en caso de que así lo hubiese dispuesto expresamente el juez al señalarla originariamente, al tiempo de la separación, como ya antes argumentamos.

a_ En puridad, caso de separación, la cuantía debida por alimentos debería operar como límite mínimo de la pensión compensatoria no sólo a la hora de la fijación de su cuantía sino también en el tiempo: No cabría, en caso de separación, sino fijar una pensión indefinida -no temporal, ni una prestación única-. A ello se opone, sin embargo, el claro tenor literal del art. 97 Cc, que es “lex posterior”.

Se trata de otra indeterminación -¿incongruencia?- más de la actual regulación de la pensión compensatoria, forzada a coexistir a la vez con dos institutos tan distintos como la separación y el divorcio. El legislador pudo haber fijado un régimen especial para la pensión compensatoria en caso de separación. Por las razones que fuere, no lo hizo.

a_ De haberse extinguido, constante la separación, la indemnización compensatoriaseñalada por el Tribunal, deberían entonces señalarse alimentos a petición del cónyuge necesitado. Sin duda, podrá el peticionario utilizar a tal fin el juicio de alimentos. Ahora bien, ¿podrá también acudir al proceso de modificación de medidas definitivas? Opinamos que sí, salvo que la improcedencia de la compensatoria sea manifiesta. Y aún entonces.

Hemos visto que la inexistencia o falta de subsistencia de la compensatoria no siempre es fácil de apreciar.

Resulta además que frecuentemente, junto a los alimentos que ahora debatimos serán conjuntamente objeto de reclamación alimentos debidos a los hijos menores, cuestión esta última claramente encuadrable en el proceso matrimonial (art. 748.4 LEC).

Abiertamente el art. 608 LEC habla de sentencias dictadas en procesos de separación o divorcio sobre “alimentos” debidos al cónyuge.

El antiguo Código de Familia catalán expresamente se refería a “la pensión compensatoria o los alimentos que, en su caso, corresponda satisfacer a uno de los cónyuges en favor del otro” (art. 76 Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, hoy derogado por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña).

En ambos casos -juicio de alimentos y juicio de modificación de medidas definitivas- se trata de un juicio verbal, si bien con “especialidades” en el segundo de los casos; especialidades que no suponen una merma, sino al contrario, un reforzamiento de las garantías procesales (el segundo incluye un trámite de contestación escrita que no existe en el primero).

Así las cosas, nos parece riguroso que “en casos límite” el Tribunal rehusara entrar a conocer de la cuestión planteada a su consideración por inadecuación de procedimiento.

a_ Llevemos o no razón en cuanto antecede, al menos convendremos en que la cuestión es susceptible de engendrar gran polémica. Ante ello cada uno es muy libre de reaccionar a su manera. Habrá quien eche en falta una ley “más precisa” al respecto. Otros, un pronunciamiento rotundo del Tribunal Supremo. Nosotros nos contentaríamos con un baremo de la pensión compensatoria.

***

SIGUE la exposición del malentendido histórico que dio lugar a la confusión que reina acerca de la concurrencia entre pensión compensatoria y alimentos. En gran medida una vez más, por encima de la pretendida racionalidad de las leyes, la “inercia de la historia” se constituye en fuerza motriz subyacente; en nuestro caso, en explicación última del malentendido de referencia. Antes, el juicio de alimentos entre cónyuges tenía pleno sentido. Hoy en día, no; es una antigualla, sólo válida para casos residuales (alimentos entre parejas de hecho y poco más). ¿Por qué? ¿Dónde radica el punto de inflexión? Dedicamos a esta historia, HISTORIA DE UN MALENTENDIDO, la página siguiente. En las dos últimas páginas de esta entrada nos ocupamos del resto de su anunciado contenido (alimentos en sede de JURISDICCIÓN VOLUNTARIA; pensión compensatoria, alimentos y COSA JUZGADA; y JURISPRUDENCIA sobre el particular.LA IMPRECISA STS 2 de DICIEMBRE de 1987

Al no hacerlo el legislador en 1981, cuando “ex novo” reguló la pensión compensatoria, le ha correspondido al Tribunal Supremo perfilar dicha pensión. Pues bien, se constata que a día de hoy es manifiestamente insuficiente a este propósito la doctrina de la “concurrencia de pensiones” sentada por la archiconocida STS 2 Diciembre 1987. Lo que la SAP Las Palmas 28 Junio 1995 manifiesta a las claras.

“… si es procedente el señalamiento a la esposa de los solicitados en el proceso de separación, juntamente con la pensión compensatoria, también solicitada.

No cabe duda que la obligación de alimentos y la pensión compensatoria son instituciones distintas que responden a presupuestos y fundamentos diferentes. La primera de ellas aparece regulada en los arts. 142 y ss CC, y obedece a criterios de necesidad: nace con el fin de proveer lo indispensable para atender las exigencias vitales, tomando como base de su otorgamiento la necesidad de quien lo solicita y los recursos del obligado a entregarlos, siendo irrenunciable (art. 151 CC ). Por el contrario, la pensión compensatoria (recogida en el art. 97 CC) encuentra su razón de ser en el desequilibrio económico experimentado por alguno de los esposos como consecuencia de al separación o divorcio, desequilibrio que supone un presupuesto más amplio que la necesidad, en cuanto destinado a cubrir, no solamente las necesidades vitales, sino también, y fundamentalmente, a restablecer o reparar el perjuicio económico derivado de la ruptura de la vida conyugal, con posibilidad de renuncia por los cónyuges.

En principio nada obsta a que el cónyuge separado, a pesar de no haber obtenido pensión compensatoria en el procedimiento de separación, pueda solicitar y obtener con posterioridad a la sentencia dictada en aquél y en procedimiento distinto, alimentos del cónyuge del que se encuentra separado judicialmente, dada la distinta finalidad de una y otra institución, pues el vínculo matrimonial genera ope legis en el marido y en la mujer una pluralidad de derechos y deberes, entre los que se encuentra el del socorro mutuo (art. 68 CC ), obligación que es exigible cualquiera que sea la situación legal del matrimonio, mientras éste subsista. En las situaciones de normalidad en el desarrollo del matrimonio, con cabal cumplimiento de los esposos de los deberes regulados en los arts. 67 y 68 CC , la deuda alimenticia o de socorro material entre ambos queda comprendida por la más amplia de contribuir a levantar las cargas del matrimonio con arreglo a los arts. 1318, 1362 y 1438; pero cuando se ha roto la convivencia conyugal entrara en liza – tal como dice la STS 25 noviembre 1985- el art. 143 del mismo Cuerpo legal.

Pero en punto a la coexistencia en el mismo proceso de separación matrimonial de solicitud de ambas formas de auxilio económico, no existe un criterio claro y unánime. Así, en la única sentencia del Tribunal Superior en que se trata de la cuestión, la de 2 diciembre 1987, parece partirse de la posibilidad de concurrencia de ambas pensiones -la alimenticia y la compensatoria- cuando después de dejar sentada la doctrina de que el art. 97 no es una norma de carácter imperativo, sino de Derecho dispositivo, añade “…todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente”.

Por el contrario, algunas sentencia de Audiencias Provinciales sostienen la posición contraria, al entender que las necesidades alimenticias entre los cónyuges quedan absorbidas dentro del concepto de pensión compensatoria, como se desprende del texto del art. 97,8 CC , en el que se establece que la pensión por desequilibrio económico se determinará teniendo en cuenta, entre otras, la circunstancia siguiente: “caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge”; de tal suerte que dicho precepto ocupa el lugar que anteriormente correspondía los arts. 143 y 144 CC. La SAP Madrid 22 noviembre 1992 dice que cualquier reclamación económica asistencial entre cónyuges, no sólo en la litis de divorcio, sino también en la separación, ha de encontrar su único cauce adecuado en el marco del art. 97 CC bajo el concepto de pensión compensatoria, en la que ciertamente pueden englobarse los antiguos derechos alimenticios, como lo revela la redacción de tal precepto al hablar en su circunstancia 8ª del “caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge”, quedando por tanto concentradas bajo tal ropaje jurídico tanto las finalidades estrictamente compensatorias, como las de índole alimenticio. Y más recientemente, SAP Madrid 20 enero 1995 establece que si bien en sede de medidas provisionales cualquier prestación económica periódica a cargo de uno y otro cónyuge ha de englobarse necesariamente bajo el concepto genérico de cargas del matrimonio, al que se refiere el art. 103,3 CC , ya sea su destino satisfacer necesidades alimenticias de los hijos, ya del otro consorte, o tenga la atribución pecuniaria otra finalidad, sin embargo, no es viable el mantenimiento de tal generalización en la litis principal, en cuanto que el art. 93 exige que las prestaciones a favor de la prole sean concedidas bajo la conceptuación técnico-económica de alimentos, mientras que las destinadas al marido o a la esposa han de encontrar su cobijo legal en el art. 97, bajo la denominación de pensión compensatoria, y si bien es cierto que el art. 91 sigue hablando de “cargas del matrimonio”, es evidente que, por el imprescindible desglose de los anteriores conceptos, el contenido de las mismas no puede tener ya el alcance generalizador que ostentaba en la fase de medidas provisionales, pasando, por el contrario, a tener un carácter meramente residual, para abarcar fundamentalmente aquellas obligaciones que, contraídas durante el matrimonio frente a terceros, han de seguir siendo afrontadas, no obstan la ruptura de la unón matrimonial.

Nos inclinamos, en principio, por la primera de las posturas expuestas, dado que la pensión alimenticia exige que el preceptor necesite unos medios económicos ajenos para su subsistencia; como entre los esposos persiste la obligación de prestarse alimentos a pesar de la separación legal, este derecho no se ve afectado por ella, lo que no sucede con el divorcio, al implicar la separación del vínculo conyugal. En cambio, la pensión compensatoria tiene su origen en el desequilibrio económico que se pueda producir en un cónyuge en relación con el otro por causa de la separación no el divorcio; no es necesario que el beneficiario se encuentre desamparado económicamente: puede incluso no estarlo, puesto que basta que se haya producido un notorio cambio en su nivel de vida. Por lo demás, si ambas pensiones se equipararan, en los supuestos de divorcio se estaría reconociendo un derecho a percibir alimentos en favor de alguien que ya no tiene derecho a ellos, al haber desaparecido la relación conyugal, la única que podía justificarlos; sin que el hecho de que para fijar ambas pensiones se sigan unos criterios similares pueda abonar su identificación, pues lo que distingue las instituciones jurídicas es su naturaleza y su configuración, lo los medios para indicar sus límites objetivos.

TERCERO.- Partiendo, pues, de la posibilidad de coexistencia de ambas pensiones en los procedimientos de separación, y acreditado en autos la procedencia de alimentos para la esposa, dado que ésta no percibe ingresos propios para su subsistencia, y teniendo en cuenta el concepto mismo de alimentos (art. 142 CC ) y las circunstancias que han de tomarse en consideración para fijar su cuantía (art. 145 CC ), procede señalar la que después se dirá, substancialmente inferior a la establecida en la sentencia recurrida.

En cuanto al derecho a la pensión compensatoria, viene condicionado por dos componentes fácticos: a).- El que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro; y b).- Que ello implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Y estos presupuestos de hecho, que operan como condiciones sine qua non, han de acreditarse en el procedimiento en que se solicite la pensión, pues de otro modo no puede declararse el derecho a su percibo. Requisitos de orden fáctico que concurren en el caso enjuiciado, por más que los ingresos del esposo dependan casi exclusivamente (además del por el trabajo que aquél realiza en un negocio al parecer ganancial) de los bienes adquiridos constante matrimonio, lo que determinaría que, una vez liquidada la sociedad e gananciales, el replanteamiento de la cuestión de la existencia o no del desequilibrio y empeoramiento de la situación de uno de los cónyuges.

Atendiendo al caudal y medios económicos con que actualmente cuenta el esposo, así como a las demás circunstancias que concurren (edad, estado de salud, cualificación profesional y probabilidades acceder a un puesto de trabajo, etc., art. 97 CC ), teniendo en cuenta además de las demás obligaciones pecuniarias que han de recaer sobre el esposo y la atención que ha de prestar a los hijos del matrimonio; y que la esposa también ha de contribuir a los alimentos de los hijos, la pensión compensatoria a cargo del esposo se fija en la cantidad que se establecerá en el Fallo de esta resolución, en todo caso inferior a la señalad en la sentencia de instancia.

TERCER.- (sic) Procede, pues, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, revocando también parcialmente la sentencia recurrida, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada (art. 896 LEC ).

FALLO

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de D. Alberto contra la sentencia del JPI San Bartolomé de Tirajana núm. 7 de 22 diciembre 1994, que revocamos en el único sentido de fijar el importe de la pensión alimenticia que el esposo ha de entregar a la esposa en la cantidad de 50.000 pts. mensuales; y la de la pensión compensatoria en 100.000 pts. mensuales, actualizables ambas cantidades conforme a las variaciones de los índices de precios al consumo” (SAP Las Palmas 28 Junio 1995)

A nuestro entender, la STS 2 diciembre 1987 se habría limitado a reseñar la obviedad de que la improcedencia actual de una pensión compensatoria no excluye en el futuro el posible pago del derecho de alimentos. Nada más.

“… si bien, la pensión compensatoria engloba en ocasiones el derecho a alimentos (en el divorcio, la posible situación de necesidad de un cónyuge sólo podría paliarse mediante la pensión compensatoria; y en la separación, puede ocurrir que, o bien la fijación de pensión compensatoria hace innecesaria la previsión actual de alimentos, o que se atienda al derecho de alimentos vía pensión compensatoria), no por ello puede concebirse aquélla como una derivación de éste, y por tanto, incursa en la prohibición de transacción y renuncia de los arts. 151 y 1.814 del Código Civil, sino que conserva su propia autonomía conceptual y funcional, fundada exclusivamente en el desequilibrio económico determinante de un empeoramiento para uno de los cónyuges, y así puede ocurrir que proceda la pensión compensatoria aunque tal situación económica de ambos cónyuges no requiera la prestación de alimentos, y a la inversa, que la improcedencia actual de la pensión compensatoria no excluye en el futuro el posible pago del derecho de alimentos (por ejemplo, en los casos de separación, como resulta de los arts. 67 y 68 en relación con el 90, letras C y E, del Código Civil); por eso, también es por lo que la renuncia eventual del derecho de pensión hoy procedente, no excluirá la posibilidad de exigir alimentos posteriormente, si el vínculo conyugal sigue vigente…” (RDGRN 10 Noviembre 1995)

Lamentablemente, el carácter “futuro” –nunca coetáneo- de la pensión alimenticia no siempre aparece tan claramente enunciado. Pues el TS se ha limitado una y otra vez a reproducir la “imprecisa dicción” de la doctrina sentada en la STS 2 Dic 1987.

“Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987: «… todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. CC )» (STS 10 de Marzo de 2009)

“Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( 10-3, y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005: ” La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido lacompatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987:«… todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC)»)…” (STS 19 Enero 2010).

En idéntico sentido “impreciso”, por poner sólo un ejemplo más, la STS 17 Julio 2009. Algún día el Tribunal Supremo tendrá definitivamente que aclararnos en qué consiste tal concurrencia. ¿Puede un cónyuge pedir alimentos y además, en el mismo o ulterior juicio, pensión compensatoria? ¿Y al revés?

....

Los alimentos entre cónyuges desempeñaban ANTES un PAPEL PRIMORDIAL, HOY sólo SECUNDARIO

…

1. Antes no se admitía el divorcio, solo la separación. Para proteger al cónyuge separado existía entonces la pensión alimenticia. La pensión compensatoria no existía.

La pensión alimenticia tiene un claro fundamento asistencial. Difícilmente, por tanto, consistiría en una prestación única (art. 149 Cc).

2. Al poco tiempo de promulgada la Constitución de 1978, se admitió legalmente en España el divorcio. Al cónyuge divorciado “desfavorecido” se le consideró digno de protección. El problema era que éste, a diferencia del separado, carecía de derecho a alimentos. ¿Cómo y en qué medida protegerle entonces? Se “inventó” a tal fin la pensión compensatoria.

El fundamento de la pensión compensatoria, teóricamente, es bien distinto al de la pensión alimenticia. Como su propio nombre indica, su función sería “compensatoria”, reparadora de un desequilibrio producido por la ruptura conyugal. De ahí que sin dificultad alguna pueda directamente consistir o sobrevenidamente convertirse en una prestación única (arts. 97 y 99 Cc).

Ahora bien, ¿función exclusivamente compensatoria? No, a la vista de que una pensión compensatoria podrá ser modificada por alteraciones -sustanciales- en la fortuna de uno u otro cónyuge” (art. 100 Cc). Y es que “compensar” desequilibrios del pasado tomando como base ingresos del futuro es pura contradicción. Decididamente, su carácter es mixto, también alimenticio -en mayor o menor medida, cada uno piense lo que quiera-. Por eso su cálculo se realiza tomando entre otros en consideración el “caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge” (art. 97.8ª Cc) y su referida modificación solo se admite en caso de alteración de las fortunas de los implicados. Nada obsta, pues, a que consista en una pensión ¡ por tiempo indefinido !

La SAT Barcelona 10 de abril de 1987 subraya este carácter híbrido:

“… la pensión no tiene una naturaleza ni alimentaria ni indemnizatoria, aunque se valoren circunstancias que tengan este carácter (entre otras, sentencias de esta misma Sala de 6 de mayo de 1985, 19 de junio de 1986, 9 de diciembre de 1986 y 21 de enero de 1987), sino un carácter mixto o híbrido asistencial, resarcitorio y compensatorio,primando una u otra faceta en atención a las peculiares circunstancias concurrentes en cada caso concreto, según han venido sosteniendo numerosos autores en nuestro ordenamiento, mereciendo especial mención en el Derecho comparado, que se ha venido a mantener tal naturaleza mixta respecto del assegno per divorzio en la sentencia del Tribunal Constitucional italiano de 10 de julio de 1975.”

3. Claro que si al divorciado, por razones “compensatorias”, se le concedía una pensión compensatoria, ¿cómo no concedérsela al separado “por idéntica razón”? A partir de este punto, falta la materia de clara regulación legal, se desata la confusión.

✔ La pensión compensatoria tiene en uno y otro caso, separación y divorcio, distinta significación. En uno y otro caso se determina teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, las necesidades de uno y otro cónyuge. Ahora bien, tratándose de separación, engloba a los alimentos (pues la separación no extingue el derecho de alimentos entre cónyuges); en cambio, tratándose de divorcio, no (pues el divorcio extingue el vinculo matrimonial y, en consecuencia, el derecho a alimentos entre los antiguos cónyuges).

✔ La pensión compensatoria normalmente no coincidirá con lo que por alimentos podría haber correspondido a su perceptor. Es normal, pues la pensión compensatoria es un “totum revolutum”, un agregado resultante de la integración en un único importe de múltiples partidas o circunstancias por razón de las cuales bien podría haber ocurrido que, aisladamente consideradas, en ocasiones hubiera resultado acreedor un cónyuge y en otras el otro.

Es obvio que la pensión compensatoria puede suponer al divorciado una mayor cuantía que la que le depara al separado la pensión alimenticia. Y también, al menos en teoría, inferior. Pues no sólo las típicas consideraciones alimenticias entran en juego para su cálculo.

El peso específico o ponderación de cada una de dichas partidas queda, a salvo el mínimo alimenticio, a criterio del Tribunal.

Así, frecuentemente los tribunales estiman que el hecho de haber contraído nuevo matrimonio su pagador no constituye una alteración sustancial de las circunstancias, es decir, motivo para su modificación (cfra. Auto del Tribunal Constitucional 347/2008, de 31 de octubre de 2008).

✔ El derecho de alimentos no es renunciable ni tampoco susceptible de compensación con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos (art. 151 Cc).

Artículo 151 Cc. No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas.

Una norma así no existe en materia de pensiones compensatorias. Esto plantea la cuestión de si dicha renuncia o compensación de la pensión compensatoria afectan o no a la pervivencia en lo sucesivo del derecho a alimentos. Entendemos que no.

En su “conflicto” con la compensatoria, optamos en la duda por el menor sacrificio posible de la pensión alimenticia.

¿Puede el cónyuge alimentante embargar –retención proporcional- al alimentista la pensión alimenticia para asegurarse el cobro de un crédito que por cualquier otro concepto ostente contra él? Si, como cualquier otro acreedor (SSTS 7 Julio 1902 y 27 Febrero 2003). Pese a la prohibición de compensación, pues dicho embargo no implica compensación alguna.

“Considerando que el precepto del art. 151 del Código Civil, al tenor del que no es compensable el derecho a los alimentos con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos, no tiene otro alcance y transcendencia, según el significado y concepto de la compensación, tal como se desarrolla en el art. 1195 y siguientes del mismo Código, que el de dejar en todo caso subsistente y viva la obligación de los alimentos para que con la cantidad o renta al efecto señalada, pueda atender el alimentista a la satisfacción de sus necesidades y consiguiente cumplimiento de las obligaciones que pueda contraer por actos emanados de su voluntad, y como quiera que una de las consecuencias legales que acarrea la infracción de aquellas es la de poderse proceder al embargo de los bienes del deudor en la medida trazada por la ley, de cuya carga y responsabilidad no están exentas esta clase de rentas, síguese de aquí que sin infracción del referido precepto, puede el que suministra los alimentos, lo mismo que un tercero, embargar de ellos la parte que proceda para hacer efectivas obligaciones contraídas por el alimentista, pues esto no significa compensación alguna, quedando como queda siempre subsistente en derecho y en la realidad de los hechos la obligación de prestar alimentos, tanto mientras se va extinguiendo la deuda, como después de extinguida, lo que nunca acontece con las obligaciones que realmente se compensan…” (STS 7 Julio 1902)

Todo lo dicho en este punto debe entenderse sin perjuicio, en todo caso, de la inembargabilidad matizada de las pensiones que los artículos 607 y 608 LEC prevén.

✔ Son distintas las causas de extinción de la pensión compensatoria y de alimentos (art. 101 Cc versus 150 ss Cc).

Artículo 101 Cc. El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima.

Artículo 150 Cc. La obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia firme.

Artículo 152 Cc. Cesará también la obligación de dar alimentos:

Por muerte del alimentista.

Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiere cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.

Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

Pues bien, parece claro que extinguida constante la separación la pensión compensatoria eventualmente señalada por el juez, el cónyuge necesitado no obstante seguiría teniendo derecho a alimentos.

De ambas cuestiones, de la pretendida extinción del derecho a la compensatoria, alegada por el demandante, y de su derecho a alimentos, esgrimido en su caso de forma subsidiaria por el demandado, parece razonable que pudiera conocer el juez encargado del juicio matrimonial en que se plantearan. Sin que, en particular, el art. 438 LEC se opusiera a ello.

Pues la reclamación de alimentos se tramita, cualquiera que sea su cuantía, en juicio verbal.

Artículo 438 LEC. Reconvención y acumulación objetiva y subjetiva de acciones. 1. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada. En los demás juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal.

En efecto, la sentencia recaída en proceso de separación decretando pensión compensatoria a favor de uno de los cónyuges produce cosa juzgada, formal y material, también en cuanto al extremo de la pensión. Ello sin perjuicio de su modificación ex art. 100 Cc. La cosa juzgada opera aquí como en el juicio de alimentos (art. 447 LEC).

Artículo 447 LEC. Sentencia. Ausencia de cosa juzgada en casos especiales…. 2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión dedesahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobreotras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias.

3. Carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito.

4. Tampoco tendrán efectos de cosa juzgada las resoluciones judiciales a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos.

4. Es evidente que, no obstante la introducción de la pensión compensatoria en 1981, el separado seguía teniendo derecho a alimentos. ¿Tiene el separado entonces derecho a dos pensiones, una compensatoria y otra alimenticia? No.

☛ Alimentos y compensatoria se encuentran mutuamente implicados. Si al separado se le otorga una compensatoria, no procedería ya reconocerle alimentos o, al menos, su cuantía mermaría. Y viceversa, pues el desequilibrio sería menor. Siendo esto así, si quiera sea por razones de economía procesal, todo apunta a que de una y otra cuestión, compensatoria y alimentos, debería conocerse a la vez, en un mismo juicio, a saber, dentro del proceso matrimonial de separación (pues la pensión compensatoria no puede conocerse fuera de él); y a que su eventual modificación, consecuentemente, debería someterse al juicio de modificación de medidas -definitivas-.

¿Para qué señalar dos pensiones si de ambas –aún habiendo lugar a ellas- ha de conocerse irremisiblemente a la vez? Más aún, ¿cómo fijar dos pensiones distintas siendo que, en realidad, la cuantía y subsistencia de la una afecta a la otra y viceversa?

☛ Todavía, hay quien piensa que, dentro del proceso matrimonial de separación, debería el juez “a instancia de parte” conceder al separado dos pensiones, una alimenticia y otra compensatoria; y que, coherentemente con lo dicho, no habiendo un cónyuge solicitado pensión de alimentos dentro del juicio matrimonial, podría acudir al juicio verbal de alimentos. No es así. Por la imposibilidad de separar la pensión compensatoria -en los términos que la concibe el art. 97 Cc- de la alimenticia. ¿Acaso el caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge no se tienen en cuenta en uno y otro caso?

ANTES al JUICIO DE ALIMENTOS entre cónyuges se recurría casi SIEMPRE. HOY EN DÍA, APENAS

…

Recién promulgada la LEC 1881, ¿qué sentido habría tenido idear un juicio –o incidente- diferente del ya previsto en la LEC para los alimentos? O dicho al revés, ¿para qué asuntos habría entonces quedado reservado el juicio de alimentos entre cónyuges?

__ Es claro que, para la LEC 1881, los alimentos que se solicitaren una vez decretada la separación deberían ser objeto de un juicio de alimentos. Aún más, la antigua LEC remitía la sustanciación de la solicitud de alimentos cautelares (esto es, los que se solicitaban durante la tramitación del proceso de separación) al juicio de alimentosregulado en el art. 1609 ss LEC 1881.

“…Las pretensiones que pueden formularse por la mujer… sobre variación de depósito, ó cualesquiera otros incidentes a que éste puede dar lugar… que se refieran aalimentos provisionales… se sustanciarán de la manera prevenida en el tít. XVIII, libro 2º de esta ley [es decir, art. 1609 ss LEC]” (art. 1897 LEC 1881)

* A la hora de ejecutar la sentencia de separación –canónica-, en materia de alimentos, el juez civil se limitaba a declarar la pérdida por el cónyuge culpable y la conservación por el inocente de su derecho a alimentos, que habría de ejercitar en el juicio correspondiente (cfra. art. 73.5 Cc en la Ley 24 Abril 1958).

“La ejecución de la sentencia de separación producirá los siguientes efectos:… Quinto. La conservación por parte del cónyuge inocente y pérdida por el culpable del derecho a los alimentos” (art. 73.5 Cc en la Ley 24 Abril 1958)

A este respecto, la redacción del art. 73.5 en la primera edición del Código no era concluyente. ¿Debía entonces el cónyuge inocente alimentos al cónyuge culpable y pobre? Así lo entendió Manresa, ex art. 1434 Cc, y también la STS 12 Mayo 1900. Cfra. Comentarios de García Goyena al art. 88 Proyecto 1851.

* La remisión en la tramitación de la medida cautelar de alimentos provisionales al juicio de alimentos provisionales (art. 1609ss LEC 1881) tenía pleno sentido. ¿Qué mejor manera de tratar de ese incidente sino a través de un juicio rápido y sumario pensado “ad hoc”?

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1897, en el mismo auto en que el Juez decrete el depósito de una persona le señalará para alimentos provisionales la cantidad que prudencialmente crea necesaria…” (art. 1916 LEC 1881).

Según Manresa, argumentando ex art. 1897 LEC, el artículo 1916 LEC 1881 no habría sido aplicable al caso de depósito de una mujer casada; sí en cambio a los otros depósitos, tales como el de la mujer soltera que pretende contraer matrimonio contra el parecer de sus padres, hijos maltratados, etc. Según él, a la mujer casada no cabía señalarle alimentos en el auto de depósito, sino que ésta a tal fin habría necesariamente de entablar contra su marido demanda de alimentos provisionales. En contra, se manifestó Herce-Quemada (opinión confirmada sólo tras la reforma del art. 1890 LEC 1881). Llevara uno u otro razón, se trataba de un caso excepcionalísimo. Quedaba por lo demás claro que, sobrevenidamente a dicho auto decretando el depósito, sólo podrían reclamarse alimentos los cónyuges, aún durante la tramitación de la separación, vía juicio de alimentos (STS 9 Julio 1907).

__ A partir de la Ley 30/1981 y hasta hoy, ocurre justamente lo contrario. Dentro del juicio matrimonial –no de un juicio de alimentos- se trata provisionalmente de ellos. Y también definitivamente, siquiera sea de manera indirecta, vía la pensión compensatoria –art. 97 Cc-. Recuérdese que la pensión compensatoria tiene en realidad una naturaleza mixta.

Así pues, en el proceso matrimonial de separación se trata hoy en día tanto de los“alimentos” provisionales -durante el juicio- como de los definitivos (arts. 103 y 91 Cc). Y también de sus modificaciones (cfra. art. 775 LEC). Siendo esto así, ¿qué sentido tiene hoy en día la supervivencia del juicio de alimentos entre cónyuges? Puramente residual, para casos en los que una pensión compensatoria no esté ni pueda posteriormente estar en juego, necesariamente dentro de un proceso matrimonial.

Artículo 233-1 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Medidas provisionales. 1. … las siguientes medidas provisionales: … d. La distribución del deber de alimentos en favor de los hijos y, si procede, la fijación de alimentos provisionales en favor de uno de los cónyuges. e. La fijación de alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios y convivan con alguno de los progenitores…

En correspondencia a la novedosa ordenación del matrimonio a raíz de la Constitución de 1978, la vigente LEC 2000, dentro del Libro IV (“Procesos Especiales”), en suCapitulo VI (“De los Procesos Matrimoniales y de Menores”) trata de la nulidad del matrimonio civil, de la separación y del divorcio, y también de sus eventuales efectos (medidas provisionales, convenio regulador y medidas definitivas –entre ellas, la pensión compensatoria-, su modificación y ejecución forzosa); dedica también un artículo a la eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas o pontificias.

LO QUE ANTES OCURRÍA ERA RAZONABLE

En la mentalidad de la LEC 1881 y antigua redacción del Código Civil, no existiendo pensión compensatoria, los alimentos entre cónyuges tenían una importancia extrema, no secundaria. Y no existiendo cauce procesal para que el juez se ocupara de dichos alimentos dentro del proceso matrimonial, había que recurrir al juicio de alimentos.

Lo que ocurre hoy, también es razonable, a pesar de consistir precisamente en lo contrario. Los alimentos entre cónyuges, como el juicio de alimentos entre ellos, carecen de importancia. Pues las circunstancias han cambiado.

Antes de la Constitución de 1978 las cosas no eran como hoy:

1º El divorcio no existía.

2º La pensión compensatoria tampoco; sólo existían entonces los alimentos.

3º La separación matrimonial era normalmente cosa de los Tribunales eclesiásticos, no de los civiles (pues raramente se celebraba un matrimonio civil).

4º No se admitía la separación de mutuo acuerdo; solo la culpable.

5º La sentencia firme de separación no acarreaba la disolución de pleno derecho de la sociedad de gananciales.

6º El juez civil no podía decretar la separación de un matrimonio canónico; sólo era de su competencia la ejecución de los efectos civiles –las medidas provisionales y definitivas, diríamos con terminología actual- de dicha separación decretada por la Iglesia.

7º Antes, como hoy, el juez –civil- encargado de proveer a los efectos civiles de la separación, se ocupaba de los alimentos “cautelares”, esto es, de los que se causaren durante el juicio de separación. Ahora bien, antes, a diferencia de hoy en día (cfra. art.771 ss LEC 2000), su solicitud no habría podido formar parte –normalmente- del pleito principal, por tramitarse este último ante la autoridad eclesiástica.

8º Antes, no correspondía al juez –civil- encargado de proveer a los efectos civiles de la separación la determinación de los alimentos que, tras la separación decretada, pudiera corresponder al cónyuge inocente frente al culpable. El cónyuge demandante, a tal fin, tenía que interponer demanda en otro juicio, de alimentos.

9º Las demandas de separación –o nulidad- civil, asunto entonces muy poco frecuente, se tramitaban por el juicio ordinario de mayor cuantía.

10º No existía entonces algo similar al vigente juicio matrimonial de “modificación de medidas definitivas”. Estas cuestiones habían de resolverse en juicio ordinario.

__ 1. Antes, el divorcio no existía. Cuando los textos legales de la época hablan de “divorcio” en realidad se están refiriendo a lo que hoy denominamos “separación”, esto es, la tradicional “separación de cuerpos” -de mesa y lecho-.

“El divorcio sólo produce la suspensión de la vida común de los casados” (art. 104 en la primera edición del Código Civil)

El art. 104 trascrito es en esencia reproducción del art. 83 de la Ley de Junio de 1870, de Matrimonio Civil Obligatorio. Una ley no tan “avanzada” como a priori pudiera uno pensar.

__ 2. Antes, la pensión compensatoria tampoco existía. Se hablaba entonces sólo de alimentos, tanto durante la tramitación del juicio de separación (art. 68 en la primera edición del Código) como terminado éste (art. 73 en la primera edición del Código).

“Interpuestas y admitidas las demandas de que habla el artículo anterior, se adoptarán, durante el juicio, las disposiciones siguientes:

1º Separar los cónyuges en todo caso.

2º Depositar la mujer en los casos y forma prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

“Podrá decretarse el depósito: 1º De mujer casada que se proponga intentar, ó haya intentado, demanda de divorcio, ó querella de amancebamiento contra su marido, ó la acción de nulidad del matrimonio.”…(art. 1880 LEC 1881)

“En los depósitos de personas, será Juez competente el que conozca del pleito o causa que lo motive. Cuando no hubiere autos anteriores, será Juez competente el del domicilio de la persona que deba ser depositada” (art. 63.20 LEC 1881)

3º Poner los hijos al cuidado de uno de los cónyuges, o de los dos, según proceda.

4º Señalar alimentos a la mujer y a los hijos que no queden en poder del padre.

5º Dictar las medidas necesarias para evitar que el marido… perjudique a la mujer en la administración de sus bienes.” (art. 68 en la primera edición del Código).

“La sentencia de divorcio producirá los siguientes efectos: 1º La separación de los cónyuges 2º Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y protección del cónyuge inocente…3º Perder el cónyuge culpable todo lo que le hubiese sido dato o prometido por el inocente… y conservar el inocente todo cuanto hubiese recibido del culpable… 4º La separación de los bienes de la sociedad conyugal y la pérdida de la administración de los de la mujer, si la tuviere el marido, y si fuere quien hubiese dado causa al divorcio 5º La conservación, por parte del marido inocente, de la administración, si la tuviere, de los bienes de la mujer, la cual solamente tendrá derecho a alimentos” (art. 73 en la primera edición del Código).

En lo que a los alimentos causados durante la tramitación del juicio se refiere, la ley de 24 de Abril de 1958 simplemente “pulió” el sistema, sin alterar su esencia.

Por ejemplo, en materia de los referidos alimentos durante la tramitación del juicio dispuso “Señalar alimentos a la mujer, y en su caso al marido, así como a los hijos que no queden en poder del obligado a dar alimentos, sin que éste pueda optar por prestarlos en la propia casa”. Lógico, ¿verdad?

Dispuso asimismo la Ley 24 de Abril de 1958 que “(l)a mujer que se proponga demandar la separación… de su matrimonio puede pedir… auxilios económicos necesarios a cargo de su cónyuge, medida… que quedará… sin efecto si en los treinta días siguientes no se acreditara la interposición de la demanda…” (art. 67 Cc). Se trataba de dejar constancia de la posibilidad de fijar tal auxilio al tiempo de decretar el depósito provisional, sin necesidad de remitir la cuestión a juicio de alimentos. Nada más. Ni sombra de pensión compensatoria.

Tras la separación de cuerpos decretada, desde el punto de vista estrictamente económico, aparte alimentos, al legislador le preocupaba quién administraría en lo sucesivo los bienes parafernales de la mujer (cuando se hubieren entregado al marido ante notario para que los administre), los bienes dotales (administrados hasta entonces por el marido caso de no haberse pactado expresamente –por ej. en capitulaciones- que la mujer los administraría por sí misma) y, en su caso, los bienes de la sociedad de gananciales (cfra. art. 1432 ss. en la primera edición del Código). Poco más. Ni sombra tampoco de pensión compensatoria.

Para el caso de nulidad, tampoco antiguamente existía una indemnización semejante a la que hoy contempla el art. 98 Cc. Sólo existía entonces, una regulación semejante a la del actual art. 95 Cc.

Artículo 98 Cc. El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97.

__ 3. Antes, la separación matrimonial era normalmente cosa de los Tribunales eclesiásticos, no de los civiles. Pues raramente se celebraba un matrimonio civil.

“El conocimiento de los pleitos sobre nulidad y divorcio (léase, separación) de los matrimonios canónicos corresponde a los Tribunales eclesiásticos” (art. 80 en la primera edición del Código Civil)

Tratándose, en cambio, de un matrimonio civil, es obvio que serían los Tribunales civiles los encargados de decretar su nulidad o separación.

“Los Tribunales civiles conocerán de los pleitos de nulidad de los matrimonios celebrados con arreglo a las disposiciones de este capítulo (se refiere a los matrimonios civiles), adoptarán las medidas indicadas en el art. 68 y fallarán definitivamente” (art. 103 en la primera edición del Código Civil).

“Lo dispuesto en el art. 103 será aplicable á los pleitos de divorcio y á sus incidencias” (art. 107 en la primera edición del Código Civil).

__ 4. Antes, no se admitía la separación de mutuo acuerdo; solo la culpable. Eso sí, era posible que ambos cónyuges fueran declarados culpables (cfra. art. 73,2 in fine en la primera edición del Código Civil).

“El divorcio (léase, separación) sólo puede ser pedido por el cónyuge inocente” (art. 106 en la primera edición del Código Civil)

Análoga era la prescripción del art. 86 de la Ley Republicana de junio de 1870.

__ 5. Antes, la sentencia firme de separación no acarreaba la disolución de pleno derecho de la sociedad de gananciales. La sentencia de separación era considerada como un hecho al que la ley anudaba el derecho del cónyuge inocente a pedir la separación de bienes. Instada por éste la separación de bienes, no había necesidad de juicio alguno. Nada de audiencia al cónyuge culpable ni de otras personas, nada de trámites inútiles ni demás pruebas que la sentencia misma.

“El marido y la mujer podrán solicitar la separación de bienes, y deberá decretarse cuando el cónyuge del demandante… hubiese dado causa al divorcio.

Para que se decrete la separación, bastará presentar la sentencia firme que haya recaído contra el cónyuge culpable…” (art. 1433 en la primera edición del Código)

Sin embargo, la defectuosa redacción de los arts. 1432 y 1437 dio lugar a que algún autor sostuviera la necesidad a este fin de dos juicios consecutivos, uno para obtener la separación de cuerpos, y otro posterior para conseguir la separación de patrimonios.

__ 6. Antes, el juez civil no podía decretar la separación de un matrimonio canónico. Sólo era de su competencia los efectos civiles de dicha separación, que necesariamente habría de decretar previamente la Iglesia.

“El conocimiento de los pleitos sobre nulidad y divorcio (léase, separación) de los matrimonios canónicos corresponde a los Tribunales eclesiásticos” (art. 80 en la primera edición del Código Civil)

“Los efectos civiles de las demandas y sentencias sobre nulidad de matrimonio y sobre divorcio, solo pueden obtenerse antes los Tribunales Ordinarios” (art.67 en la primera edición del Código Civil).

La ley civil hacía de la sentencia canónica un hecho jurídico, productor de efectos jurídico-civiles, a saber, los que hoy en día denominaríamos medidas provisionales y definitivas de los arts. 90 ss Cc.

Esta manera de proceder venía ya de antiguo: “… los jueces eclesiásticos sólo deben entender en las causas de divorcio, sin mezclarse con pretexto alguno en las temporales y profanas sobre alimentos, litis expensas, ó restitución de dotes como propias y privativas de los magistrados seculares á quienes incumbe la formación de sus respectivos procesos…” (Real Cédula de Carlos III, de 22 de marzo de 1787). Cfra. Novísima Recopilación, Libro 2º, tit 1º, ley 20).

También desde antiguo la Iglesia reconoce que los alimentos “inter effectus mere civiles adnumeratur, quae per se ad tribunale civile spectat”. Aunque no siempre fue así. ¡ Las Decretales consideraban las causas accidentales de dote, alimentos, litis expensar y otras análogas como accesorias de la principal !

Aunque sin éxito, García Goyena había intentado en el Proyecto de Código Civil de 1851 lo siguiente: “El conocimiento de las causas de divorcio pertenece exclusivamente a los tribunales civiles” (art. 75 del Proyecto). ¡De las causas, no sólo de sus efectos!

Conocedor de la amplia polémica que su propuesta suscitaría, en el apéndice núm. 1 a dicho Proyecto García Goyena realiza una ardiente defensa de dicho artículo 75 proyectado. No lo consiguió, a pesar de que –supongo que para lograrlo- concediera que en todo caso “el matrimonio ha de celebrarse según disponen los cánones de la Iglesia Católica admitidos en España” (art. 48 de dicho Proyecto de 1851).

Paradójicamente, el artículo 42 Cc, en su primera edición, aceptaba la existencia no de una sino de dos clases de matrimonio, canónica y civil. Todo al revés. ¿Por qué? No existe más explicación que la turbulenta, a veces tensa, relación que desde antiguo en España han sostenido el matrimonio canónico y el civil.

A día de hoy, el conocimiento de las causas de separación ha pasado a ser competencia exclusiva de la jurisdicción civil (art. 81 Cc actual). Sólo puntualmente, nunca en casos de separación, en los limitados supuestos que contempla el art. 80 Cc actual (cfra. art. 778 LEC actual), se reconoce eficacia civil a las resoluciones dictadas por los Tribunales Eclesiásticos.

Artículo 778 LEC. Eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado. 1. En las demandas en solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si no se pidiera la adopción o modificación de medidas, el tribunal dará audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal y resolverá por medio de auto lo que resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica.

2. Cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de medidas, se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 770.

__ 7. La antigua LEC en absoluto se desentendía de lo que hoy denominamos “medidas provisionales” por demanda de separación. Particularmente, se preocupaba de proveer a la asignación -por el juez civil- de los auxilios necesarios para la vida a uno u otro cónyuge durante el juicio –normalmente, eclesiástico- de separación.

“Incoada ante el Tribunal eclesiástico una demanda de divorcio o de nulidad de matrimonio, corresponde al Tribunal civil dictar, a instancia de la parte interesada, las disposiciones referidas en el artículo 68” (art. 81 en la primera edición del Código Civil).

“Interpuestas y admitidas las demandas de que habla el artículo anterior, se adoptarán, durante el juicio, las disposiciones siguientes: 1º Separar los cónyuges en todo caso 2º Depositar la mujer… 3º Poner los hijos al cuidado de uno de los cónyuges, o de los dos, según proceda 4º Señalar alimentos a la mujer y a los hijos que no queden en poder del padre 5º Dictar las medidas necesarias para evitar que el marido… perjudique a la mujer en la administración de sus bienes.” (art. 68 en la primera edición del Código).

Ahora bien, cómo el juicio principal, de separación, normalmente se tramitaba ante la jurisdicción eclesiástica, por fuerza hubo de buscarse un cauce específico, distinto del proceso principal, para tratar de dichas medidas provisionales.

El art. 1880 ss LEC 1881 regulaba el depósito de personas. Dentro de él, el art. 1897.2 remitía las cuestiones de alimentos provisionales –es decir, de los alimentos causados durante el proceso de separación- entre cónyuges al juicio de alimentos provisionales (art. 1609 ss LEC 1881).

Nada que ver con lo que hoy en día ocurre. Basta leer el. 771 ss LEC 2000 para apreciar que el conocimiento de las medidas provisionales (entre ellas, lo relativo a la contribución interim de los cónyuges al mantenimiento y demás cargas de la familia, cfra. art. 103.3º Cc actual) previas o derivadas de la demanda de separación –nulidad o divorcio- se resuelven en una comparecencia dentro del juicio principal, sin remisión a procedimiento otro alguno. No hay pues remisión a las reglas del juicio de alimentos provisionales, juicio en la actualidad inexistente.

El antiguo juicio de alimentos provisionales (art. 1609 ss LEC 1881) ha desaparecido. Hoy solo existe un juicio plenario de alimentos, a tramitar ahora no por las reglas del juicio ordinario –como antes- sino por las del juicio verbal (art. 250.1.8º LEC).

__ 8º Antes, no correspondía al juez –civil- encargado de proveer a los efectos civiles de la separación la determinación de los alimentos que, tras la separación decretada, pudiera corresponder al cónyuge inocente frente al culpable. El cónyuge demandante, a tal fin, tenía que interponer demanda en otro juicio, de alimentos.

También antes, como es natural, el legislador civil se ocupaba de las “medidas definitivas”.

“La sentencia firme de nulidad o divorcio (léase, separación) del matrimonio canónico se inscribirá en el Registro civil, y se presentará al Tribunal ordinario para solicitar su ejecución en la parte relativa a los efectos civiles” (art. 82 en la primera edición del Código Civil).

Así lo establecía ya –aún antes- el art. 27 de la Instrucción de 19 de Febrero de 1875.

Aún no habiendo solicitado alimentos como medida cautelar, durante el proceso, podía el cónyuge posteriormente solicitarlos en juicio de alimentos, bien en el juicio de alimentos sumario del art. 1609 LEC 1881 o bien en el juicio ordinario de mayor cuantía (STS 9 Julio 1907).

El cónyuge solicitante de alimentos podría, a su libre antojo, acudir a una u otra vía, aljuicio sumario –art. 1609 LEC- o al plenario –mayor cuantía-, tantas veces cuanto estimara necesario. Y el proceso ordinario ulterior no sería una incidencia del juicio sumario, sino un proceso autónomo, aunque verse sobre la misma obligación (STS 1 Junio 1904). Lo que habría de repercutir sobre las normas de reparto de asuntos.

__ 9. Las demandas de separación –o nulidad- civil, asunto entonces muy poco frecuente, se tramitaban por el juicio ordinario de mayor cuantía. Hoy, en cambio, se tramitan por el juicio verbal, no por el ordinario.

Tan poco acostumbrado –o, tal vez, tan poco “aireado” por desagradable- era entonces el caso del matrimonio civil que el artículo 483 LEC 1881, a la hora de fijar las demandas que se decidían en juicio de mayor cuantía, ¡ni siquiera las mencionaba! Y eso que, dado que se trataba de un juicio de interés público, poseía gran cantidad de especialidades (intervención del Ministerio Fiscal, exclusión –matizada- del principio dispositivo, etc).

Dichas reglas especiales han de buscarse, además de en lo implícito del Cc y en las leyes Orgánicas (LOPJ 1870, art. 838, y Estatuto Ministerio Fiscal de 1926, art. 2.4), en el Real Decreto de 23 Noviembre de 1872, “estableciendo reglas para la sustanciación y fallo de las demandas de nulidad y divorcio”.

Obviamente, tratándose de matrimonio canónico, dado que la competencia privativa para su conocimiento correspondía a la jurisdicción eclesiástica, no estaba prevista vía civil alguna a tal fin.

Ironías de la vida, el R.D. 23 Noviembre de 1872 que regulaba el cauce procedimental para estos procesos matrimoniales era complementario de la Ley Provisional del Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870 (a saber, la que durante la República había establecido el matrimonio civil obligatorio), derogada por el art. 42 Cc entonces recientemente publicado. La vigencia de dicho RD fue por aquella época muy discutida.

Por ejemplo, la STS 10 Junio 1916 lo consideraba derogado, al menos en lo que al acto de conciliación obligatorio que preceptuaba.

A la demanda de separación había de preceder siempre, aunque los cónyuges o alguno de ellos fuere menor de edad, dicho acto de conciliación; eso sí, advirtiendo el R.D. que la avenencia en dicho acto solo sería eficaz si las partes convienen en continuar su vida marital. Curioso, ¿verdad?

También a la demanda de nulidad había de preceder dicho acto de conciliación, pero sólo en los casos en los que la acción para pedir dicha nulidad no fuera pública.

__ 10. Antes, no existía algo similar al actual juicio matrimonial de “modificación de medidas definitivas”. Estas cuestiones habían de resolverse en juicio ordinario.

Así, en la STS 4 Noviembre 1902 se declaró que decretado el divorcio por sentencia firme, las pensiones alimenticias vencidas no pueden pedirse como incidente del expediente de depósito, que ya no existía.

Y la STS 6 Junio 1884 afirma que la solicitud de un marido que pretenda que se le entregue un hijo de cinco años, que al constituirse el depósito de su mujer para entablar el divorcio había quedado en poder de ésta, porque entonces no pasaba de la edad de tres años, no constituye un verdadero incidente del depósito de la madre, de los que define el art. 1897 LEC, ni puede sujetarse por tanto a las reglas de tramitación establecidas en el mismo, sino que debe ventilarse y decidirse en juicio civil ordinario de mayor cuantía, con arreglo a lo dispuesto en el art. 481 LEC.

Pese a ser lo contrario de lo de antes, LO QUE HOY OCURRE TAMBIÉN ES RAZONABLE

Hoy en día todo ha cambiado. Se admite el divorcio. Nadie habla de que su “ex” le pasa o dejar de pasar alimentos, sino la “pensión” que el juez fijó al tiempo de su separación o divorcio. La gente se separa y divorcia civilmente, con naturalidad (sin perjuicio de que algunos, por razones de conciencia, a veces insten además la nulidad canónica de su matrimonio, raramente en cambio su separación canónica). En definitiva, estamos acostumbrados a que el juez civil entienda de la nulidad, separación y divorcio de nuestros matrimonios. ¿Cómo hemos llegado a esto?

Todo cambió a raíz de la Constitución de 1978.

Artículo 16.3 CE. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

Artículo 32.2 CE La Ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

Tras la Constitución y los acuerdos con la Santa Sede de 3 de Enero de 1979, el cambio se materializó en la Ley 30/1981, de 7 de julio. Esta ley, a nivel de derecho sustantivo, además de instaurar el divorcio –vincular-, crea la pensión compensatoria (en caso de separación o divorcio) e indemnización (por nulidad matrimonial); y, en sus disposiciones adicionales, a nivel de derecho adjetivo, un proceso matrimonial especial para las peticiones de separación y divorcio de mutuo acuerdo y otro para otros casos. ¿Por qué? No se trató de un capricho del legislador de 1981. La Ley 30/1981, de 7 de julio, se titula “Ley por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio”.Tanto lo sustantivo, como consecuentemente lo procesal, se reguló entonces de nuevo cuño.

__ Los artículos 16 y 32 de la Constitución de 1978 exigían regular “ex novo” las “formas de matrimonio”, lo que dio lugar al –entonces- nuevo artículo 49 Cc, muy similar al actual. El sistema de matrimonio civil facultativo quedaba definitivamente consolidado.

Artículo 49 Cc (versión actual). Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código. 2. En la forma religiosa legalmente prevista.

La mentalidad, además, había evolucionado. Era previsible una creciente avalancha de matrimonios civiles. También, superado el descrédito que a nivel social podía suponer antiguamente una separación, de procedimientos de separación y divorcio.

__ Se admitió la figura de la separación –y divorcio- consensuada; debiendo entonces, necesariamente, acompañarse a la demanda una propuesta de convenio regulador de la separación –o el divorcio-. A diferencia de antes, la separación –y el divorcio- dejan de anudarse en todo caso a la idea de culpabilidad. Surge así la figura del convenio regulador. Todo esto, necesariamente, requería de una nueva regulación procedimental.

__ La “nueva” –entonces, en 1981- pensión compensatoria, que rige tanto para el caso de separación como para el de divorcio (para la nulidad se crea una indemnización específica, art. 98 Cc) no sería en cualquier caso susceptible de ser encuadrada dentro del juicio de “alimentos” provisionales.

Ni aún ensanchando su objeto podría haberse encuadrado la pensión compensatoria en caso de divorcio dentro del juicio de alimentos provisionales, cauce procesal en aquella época utilizado en la mayoría de los casos para tramitar las solicitudes de alimentos entre cónyuges por razón de separación (cfra. art. 1897 LEC 1881). Este era un juicio provisional, no plenario –sin cosa juzgada-; es decir, cabía a posteriori plantear un juicio ordinario –de alimentos- sobre la misma cuestión.

¿Para qué un juicio sumario –no plenario- sobre pensión compensatoria? Ahora sí, durante el juicio de separación o divorcio, las “cargas del matrimonio” (y entre ellas la alimentación de uno u otro cónyuge, cfra. art. 103, 3º Cc) podían ser atendidas mediante una sencilla comparecencia, dentro del mismo, sin necesidad de recurrir por tanto al juicio de alimentos –provisionales-. Con buen criterio, entonces, por razones de economía procesal, la Ley 30/1981, a falta de acuerdo de los cónyuges, optó por fijar definitivamente –de forma plenaria, no sumaria- dicha pensión compensatoria en la sentencia decretando la separación o el divorcio (art. 97 Cc). Son muchas las circunstancias a tomar en consideración a la hora de fijar la pensión compensatoria. Pues bien, ¿quién mejor que el juez que entendiera del proceso matrimonial principal para determinarla?

__ Hasta la Ley 30/1981 y luego la vigente LEC no se había pensado en la posibilidad de que las solicitudes de modificación de medidas “definitivas” adoptadas por el juez en situaciones de crisis matrimonial (cfra. arts. 68, 73, 103 y 107 Cc en su primera edición, y arts. 1897 y 1916 LEC 1881), por variación en las circunstancias tenidas en consideración a la hora de adoptarlas, se tramitaran por el mismo procedimiento seguido para su adopción. En cambio, el art. 775 LEC 2000 así lo prescribe terminantemente.

Artículo 775 LEC 2000. Modificación de las medidas definitivas.

1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitan del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitan, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.

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En la SIGUIENTE página tratamos de la relación entre los alimentos y laJURISDICCIÓN VOLUNTARIA. Lo hacemos para poner de relieve cómo, más allá de prejuicios doctrinales, son las circunstancias las que siempre mandan: ¿Pueden acordarse alimentos “inaudita parte”? Asimismo nos ocupamos de la relación entre pensión compensatoria, alimentos y COSA JUZGADA.ALIMENTOS, JURISDICCION VOLUNTARIA Y CONTENCIOSA

Suele decirse que las cuestiones, por su naturaleza, pertenecen a la jurisdicción contenciosa o a la voluntaria. A nosotros nos parece que no es así. Depende de las circunstancias. Los alimentos son un ejemplo: “Por el estado en que se hallen”, que no por su naturaleza, podrán formar parte de una u otra jurisdicción, llegando incluso a otorgarse “inaudita parte”, normalmente a fin de proteger a los hijos. Como con frecuencia, por razones de urgencia, ocurre tratándose de medidas cautelares (cfra. art. 771.2 LEC, art. 135 LJCA y art. 1428 LEC 1881).

Se entiende por jurisdicción voluntaria “la que ejerce el juez en actos o en asuntos que, o por su naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten contradicción de parte… procediendo (la autoridad judicial) sin las formalidades esenciales de los juicios” (Caravantes).

Artículo 135 Ley Jurisdicción Contencioso-Admtva. El Juez o Tribunal, atendidas las circunstancias de especial urgencia que concurran en el caso, adoptará la medida sin oír a la parte contraria…

En la antiquísima LEC 1855 no existía un “juicio provisional” de alimentos. Su reclamación provisional era considerada cuestión de jurisdicción voluntaria (art. 1207 ss), en tanto que su demanda definitiva quedaba sujeta, dentro de la jurisdicción contenciosa, a un plenario, sin especialidad alguna por razón de la materia.

Hernández de la Rúa alude al desorden normativo que la LEC 1855 intentó reparar:

“… respecto al procedimiento, no puede desconocerse el gran beneficio que ocasiona la Ley recopilándole, porque las anteriores, lejos de establecer reglas claras y terminantes… ni siquiera declararon si las reclamaciones de alimentos procedían de jurisdicción voluntaria o contenciosa, así es que las prácticas en los juzgados eran discordes… unas veces se decidían sumarísimamente las solicitudes de alimentos, otras se ventilaban en juicio sumario, y otras por ultimo se sustanciaban en juicio ordinario… Reconociendo la Ley de enjuiciamiento que cuando se trata de una necesidad instantánea y de momento, debe ante todo proveerse a ella, con independencia de la cuestión de derecho que pueda suscitarse, ha declarado que la terminación de los alimentos provisionales se repute de jurisdicción voluntaria…”

O como decía Gomez de la Serna:

“… tal vez parecerá demasiado dura la ley con relación a los que tienen que satisfacer alimentos; pero la Comisión creyó que era infinitamente peor retardar los alimentos al que con justicia los pedía, y precipitarlo tal vez en la miseria, en la desesperación y en el crimen”.

Por ello, frente a la regla general, la oposición del alimentante (sustanciada mediante apelación) en el expediente de jurisdicción voluntaria no impide que se dicte y ejecute la resolución judicial concediendo alimentos provisionales. En definitiva, la oposición al expediente no convertía en este caso al asunto en contencioso (cfra. Art. 1817 LEC 1881).

__ En la LEC 1881 sí existe un juicio provisional de alimentos (arts. 1609 ss), además del plenario ordinario –según la cuantía del juicio correspondiente, normalmente el de menor cuantía-. Es excepcional su reclamación en sede de jurisdicción voluntaria (cfra. art. 1882.3 LEC 1881).

“Presentada la solicitud [para el depósito provisional de la mujer], se trasladará el Juez… a la casa del marido… No estando presente el marido, decidirá el Juez lo que corresponda” (art. 1882.3 LEC 1881).

“La mujer que se proponga demandar la separación o nulidad de su matrimonio puede pedir… los auxilios económicos necesarios a cargo de su cónyuge, medidas que quedarán sin efecto si en los treinta días siguientes no se acreditara la interposición de la demanda…” (art. 67 Cc en redacción dada por la ley 24 Abril 1958)

La Ley 24 Abril 1958, a diferencia de la LEC 1881 (cfra. art. 1897 LEC) evita hablar de “alimentos provisionales” para referirse a estos auxilios concedidos al tiempo de practicar el depósito provisional de la mujer.

En cambio, tanto una como otra ley hablan de alimentos provisionales en referencia a los acordados al tiempo de decretar el depósito definitivo de la mujer (una vez presentada la demanda de separación o nulidad del matrimonio), o con posterioridad a él, durante la tramitación del proceso (cfra. art. 68 Cc en su primera edición). Estos sí, ahora ya sin duda, se conceden “audita parte”, es decir, “more contencioso”-.

__ La vigente LEC 2000 ha hecho desaparecer el juicio provisional de alimentos (arts. 1609 ss de la antigua LEC 1881). Se entiende que basta con un juicio plenario para resolver los problemas de alimentos. Eso sí, para dotar de rapidez a dicho plenario, se ordena que los alimentos se resuelvan en todo caso en juicio verbal (art. 250.1.8º LEC). Excepcionalmente, como siempre, la LEC permite que los alimentos se concedan provisionalmente “inaudita parte” (arts. 768 LEC, 148.3 y 158.1 Cc).

Durante la vigencia de la LEC 1881, con la aquiescencia del Tribunal Supremo, se usó -¿y abusó?- del juicio provisional de alimentos. Por ejemplo, se admitió la modificación de resoluciones por los cauces del juicio sumario, incluso cuando dichas resoluciones hubieran recaído en procesos distintos del de alimentos provisionales (STS 16 Noviembre 1978; en esta sentencia se contempla el caso de un aumento de los alimentos declarados en proceso de separación matrimonial anterior). Hasta el punto de que prácticamente apenas existieron juicios plenarios de alimentos. ¿Para qué? El resultado fue un aumento de la litigiosidad, dada la facilidad procedimental concedida a las partes para hacer decaer una resolución previa que no le fuera favorable.

Artículo 768 LEC. Medidas cautelares. 2. Reclamada judicialmente la filiación, el tribunal podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado… 3. Como regla, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas que pudieran resultar afectadas… No obstante, cuando concurran razones de urgencia, se podrán acordar las medidas sin más trámites, y el Secretario judicial mandará citar a los interesados a una comparecencia, que se celebrará dentro de los diez días siguientes y en la que, tras oír las alegaciones de los comparecientes sobre la procedencia de las medidas adoptadas, resolverá el Tribunal lo que proceda por medio de auto… Para la adopción de las medidas cautelares en estos procesos, podrá no exigirse caución a quien las solicite.

Artículo 148.3 Cc El Juez, a petición del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenará con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades.

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EL TIC DE LA DUPLICIDAD PROCEDIMENTAL. COSA JUZGADA, PENSIÓN COMPENSATORIA Y ALIMENTOS

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Admitir una concurrencia plena entre juicio matrimonial (de separación o modificación de medidas) y juicio de alimentos es un sinsentido. Probablemente suponga una reminiscencia, un tic, de una duplicidad procesal antigua, a saber, la que otrora existía entre el juicio provisional y el juicio ordinario de alimentos.

Los tics constituyen algo en gran medida inevitable. Así, por ejemplo, la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, dice textualmente: “En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge justificaba que éste quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores…”

Su concurrencia no podía hoy en día basarse en el carácter sumario, provisional, de uno de los juicios implicados. Pues en la actualidad tanto el juicio de alimentos como los procesos matrimoniales resuelven definitivamente los asuntos sometidos a su consideración. Producen cosa juzgada, formal y material.

Tampoco su concurrencia –plena- podría basarse en su objeto diverso. Pues, como venimos diciendo, el fundamento de la pensión compensatoria es mixto, esto es, también en parte asistencial; y la pensión alimenticia opera como límite mínimo de su cuantía. Siendo esto así, opera entre ambos procesos la cosa juzgada material.

Artículo 222 LEC. Cosa juzgada material… 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Habiéndose fallado en primer lugar sobre pensión compensatoria, operando lo alimenticio como mínimo, operaría la cosa juzgada material –en sentido de vinculación a lo ya fallado-. No habiéndose alterado las circunstancias, carecería pues de sentido práctico volver a reproducir la cuestión en juicio de alimentos. Y al revés, aún habiéndose fallado en primer lugar sobre los alimentos, la cosa juzgada operaría. Ahora, no en el sentido de excluir el segundo pronunciamiento, sobre pensión compensatoria, sino como elemento condicionante o prejudicial, esto es, de vinculación a lo ya fallado en lo que al mínimo asistencial –y por tanto, de la pensión compensatoria a satisfacer al separado en cuestión- se refiere.

“Como señalaban nuestras sentencias de 29-5-95, 23-10-95 y 17-12-98 para que opere es suficiente con que lo decidido en el primer proceso «actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado»; o, en términos del número 4 del art. 222, que aparezca en el segundo «como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal». La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero «vincula al tribunal del proceso posterior» (arts. 222.1 y 421.1 LECiv) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior ( ss. de 23-10-95 y de 14-10-99). O, enunciado
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sábado, 6 de outubro de 2012

La pensión COMPENSATORIA, los ALIMENTOS entre cónyuges y la PARADOJA DEL BARBERO

La pensión COMPENSATORIA, los ALIMENTOS entre cónyuges y la PARADOJA DEL BARBERO

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