La pensión compensatoria
Por Angel Luis Campo Izquierdo
Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 (Familia) de Gijón
I. ¿Qué es la pensión compensatoria?
El art. 97 CC (EL 1889/1), en su redacción de 1981, establecía que "El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial"
Posteriormente, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio (EDL 2005/83414), dicho artículo en su primer párrafo pasó a estar redactado de la siguiente forma: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la Sentencia".
Es también importante para saber cuál es la naturaleza de esta medida tener presente su regulación en Cataluña, que es la única comunidad autónoma con derecho foral que regula la misma. En concreto, en el libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia aprobado por la Ley 2/2010, de 29 de julio (EDL 2010/149454), en su art. 213-14 dice: "1. El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias".
Vemos pues como el legislador, para referirse a esta figura, ha utilizado distintas expresiones pues habla de pensión, de compensación o de prestación compensatoria. El utilizar una u otra expresión es importante, pues si hablamos de pensión se puede pensar que esta medida tiene en parte una naturaleza alimenticia, indemnizatoria o asistencial, lo cual ha dicho la jurisprudencia que no es así, concibiéndola como un derecho subjetivo regulado por una norma de derecho dispositivo, que no imperativo, y que actúa como reequilibrado para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. Es decir, no tiene naturaleza alimenticia, pues ello implicaría que su fijación vendría predeterminada por una situación de necesidad, siendo evidente que hay supuestos en que procede la pensión compensatoria, aunque ambos trabajen y tengan ingresos propios, si existe una importante diferencia económica entre ambos, a lo cual se puede añadir que la obligación de prestarse alimentos entre cónyuges desparece con el divorcio, por lo que no sería posible su fijación en los casos de divorcio. Tampoco tiene naturaleza indemnizatoria, pues no obedece su concesión a la existencia o no de culpa en el actuar de uno de los cónyuges al cesar la convivencia; ni tiene una función asistencial, pues no tiene por objeto el igualar o equiparar la situación económica o patrimonial de los cónyuges. Al respecto se pueden ver las Sentencias del TS de 17 de julio de 2009 (EDJ 2009/165898) y de 10 de marzo de 2009 (EDJ 2009/25486); o las de AP Burgos de 30 de junio de 2010 (EDJ 2010/146355), de AP Santa. Cruz de Tenerife de 21 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/274013) y de AP Valencia de 12 de febrero de 2009 (EDJ 2009/343181). Por el contrario, la Sentencia de AP Toledo de 29 de junio de 2010 (EDJ 2010/152244) habla de una naturaleza hibrida, en concreto que esta medida tiene naturaleza compensatoria e indemnizatoria.
Por lo tanto, se ha de concluir, en base a la nueva redacción del art. 97 y la mayoría de la jurisprudencia dictada al respecto, que esta medida tiene por objeto compensar el desequilibrio que el cese de la convivencia ha generado en el nivel de vida de unos de los cónyuges, en relación al que tenia constante el matrimonio o dicha convivencia., como se recoge en la Sentencia de AP Barcelona de 11 de febrero de 2010 (EDJ 2010/46820) se podría calificar "...como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (STSJC 8/2006, de 27 feb. -EDJ 2006/65228-), si bien con una vocación inequívoca de caducidad...".
II. Pensión compensatoria y reconvención
Una de los aspectos procesales que suelen dar lugar a numerosos recursos de reposición y/o apelación es el tema de la solicitud de la pensión compensatoria vía reconvención. Aplicando los arts. 406.3 y 770.2 LEC (EDL 2000/77463), la petición de pensión compensatoria, al ser medida sometida al principio dispositivo de las partes, si se solicita por el demandado debe hacerse vía demanda reconvencional donde se solicite de forma expresa y separada del escrito de contestación dicha medida. Pero no es necesaria la demanda reconvencional si el actor ya ha introducido en el debate dicha medida, aunque sea solo pidiendo su no concesión -Sentencias de AP Madrid de 20 de noviembre de 2007 (EDJ 2007/271707); de 28 de mayo de 2007 (EDJ 2007/170984) y de AP Alicante de 4 de abril de 2007 (EDJ 2007/119357)-.
Por ello, en principio, si se solicita de forma implícita dentro del escrito de contestación, cuyo suplico pida solamente la desestimación de las pretensiones de la parte contraria, se debe entender que no hay petición de pensión compensatoria y no se puede solicitar -Sentencias de AP Madrid de 2 de diciembre de 2009 (EDJ 2009/385925); de AP Huelva de 22 de septiembre de 2008 (EDJ 2008/274739); de AP Cáceres de 11de julio de 2007 (EDJ 2007/271707) y de AP Sevilla de 25 de junio de 2007 (EDJ 2007/249875).
No obstante, esta postura tan rígida y literal va dejando paso a una interpretación más lógica, sistemática y acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva, permitiendo que cuando no se solicite de forma separada y expresa, el juez de un plazo a la parte para que subsane este defecto procesal -Sentencias de AP Málaga de 7 de mayo de 2009 (EDJ 2009/181616) y de AP Valladolid de 28 de abril de 2010 (EDJ 2010/111419)-; incluso alguna Audiencia Provincial dice que se debe resolver sobre la pensión compensatoria, aunque no se haga de forma correcta por reconvención, si en la contestación se deja bien claro que la parte está pidiendo esta medida, y la misma es objeto de debate en la vista sin que la parte contraria se oponga o haga objeción alguna a dicha cuestión -Sentencias de AP Sevilla de 28 de noviembre de 2007 (EDJ 2007/323122) y de AP Álava de 15 de octubre de 2007 (EDJ 2007/260443)-.
Como conclusión se puede decir: a) que no es necesaria la reconvención cuando el actor ha introducido la cuestión como objeto de debate, solicitando la no concesión de pensión a la parte contraria; y b) que cuando la parte demandada solicita pensión compensatoria y no formula correctamente esa petición vía demanda reconvencional, estamos ante un defecto subsanable y que, por tanto, el juez debe conceder un plazo para su subsanación.
III. Extinción por fallecimiento (art. 101 CC)
El art. 101 CC es claro al establecer que el derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor, pudiendo los herederos solicitar la reducción o supresión de la misma si el caudal hereditario no permitiera satisfacer su importe o afectara a los derechos en la legítima. Pero la duda surge si cuando esto ocurre (es decir, el fallecimiento del deudor de la pensión) el cónyuge beneficiario de la misma puede instar su reclamación vía ejecución de la Sentencia de separación o divorcio donde se fijó la misma o si se debe acudir al declarativo correspondiente. Entiendo que es viable la solicitud de ejecución de la Sentencia de divorcio ante el juzgado de familia, al amparo del art. 101 CC y del principio de economía procesal. Al ordinario podrían acudir los herederos del deudor para instar su extinción o modificación, pero entiendo que no podría acudir la beneficiaria de la pensión a fin de que se le reconozca un derecho que ya tiene reconocido en una Sentencia firme con efectos de cosa juzgada, en tanto en cuanto no se obtenga su modificación o extinción por una resolución posterior. Y menos aún podría ir a un declarativo para instar una ejecución o que se declare que los herederos del difunto son deudores de esa pensión por sustitución, pues es una consecuencia directa del art. 101 CC. Véanse las Sentencias de AP Baleares de 31 de mayo de 2006 (EDJ 2006/251468); de AP Madrid de 6 de noviembre de 2002 (EDJ 2002/102473) y de 21 de febrero de 2001 (EDJ 2001/3995); de AP Barcelona de 6 de octubre de 2000 (EDJ 2000/71131) y de AP Ciudad Real de 10 de noviembre de 2005 (EDJ 2005/226650).
Veo más completa y acertada la nueva regulación del Libro II del Código Civil catalán en su art. 233-19 en relación con el art. 233-14.2.
IV. Criterios a seguir para su concesión
Recientemente se ha producido un cambio en los criterios del TS a la hora de fijar en que supuestos procede o no la concesión de una pensión compensatoria.
De un criterio objetivista, conforme al cual solo es necesario que exista un desequilibrio entre los patrimonio de los cónyuges a causa del cese de la convivencia para que se conceda la misma cuando uno es inferior al otro, dejando las circunstancias del art. 97 solo para determinar a posteriori su cuantía y si debe ser por tiempo indefinido o temporal, se ha pasado a un criterio subjetivista, conforme al cual se debe valorar todas las circunstancias del art. 97 CC, no solo para ver en qué cuantía se fija la misma o si se fija por tiempo indefinido o temporal, sino que también se debe valorar con carácter previo para ver si procede o no la concesión de dicha pensión -Sentencia del TS de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/9923)-.
En este punto es importante la Sentencia del TS de 14 de julio de 2011 (EDJ 2011/146921), en la se ve claramente la compatibilidad que puede existir entre la concesión de una pensión compensatoria y la indemnización del art. 1438 CC.
V. Renuncia
El art. 752 LEC es claro al establecer una neta diferencia entre las cuestiones sometidas al "ius cogens", respecto de las cuales la conformidad de las partes no vincula al juez, y las que están sometidas al principio dispositivo de las partes. En relación a estas últimas, estamos ante un claro acuerdo de voluntades que tiene fuerza entre las partes y que debe ser tenido en cuenta por el juez a la hora de fijar dichas medidas, siempre y cuando no exista vicio de consentimiento u otro evento que anule o reste eficacia a dichas voluntades o consentimientos (art. 1091 CC).
Respecto a la fuerza vinculante de esos pactos, pueden verse las Sentencias del TS de 9de febrero de 2010 (EDJ 2010/9919); de 22 de abril de 1997 (EDJ 1997/2156) y de 25 de junio de 1987 (EDJ 1987/5070); de AP Badajoz de 27 de enero de 2010 (EDJ 2010/26865); de AP Santa Cruz de Tenerife de 21 de diciembre de 2010 (EDJ 2010/372308); de AP Cádiz de 24 de noviembre de 2009 (EDJ 2009/315982); de AP Madrid de 21 de enero de 2009 (EDJ 2009/40946); de AP Barcelona de 6 de octubre de 2005 (EDJ 2005/258731) y de 17 de marzo de 2000 (EDJ 2000/18788); de AP Valencia de 4 de febrero de 2004 (EDJ 2004/50957); de AP Asturias de 30 de mayo de 2003 (EDJ 2003/119162); de AP Pontevedra de 13 de diciembre de 2002 (EDJ 2002/87517) y del TSJ Cataluña de 10 de julio de 2006 (EDJ 2006/358804); de 30 de julio de 2009 (EDJ 2009/245595); de 4 de octubre de 2001 (EDJ 2001/34941) y de 10 de julio de 2006 (EDJ 2006/358804).
Desde el punto de vista doctrinal, todos entienden que al ser una materia disponible por las partes tiene valor esa renuncia; si bien, un sector dice que si esa renuncia no está aprobada previamente por el juez, debe ser valorada con el resto de pruebas y circunstancias del art. 97 CC para ver si procede conceder o no dicha pensión; y otros le dan valor absoluto a esa renuncia si no está viciada. A favor de la renuncia se declara la catedrática Dª María Paz García Rubio en su artículo "Pactos prematrimoniales de renuncia a la pensión compensatoria en el Código Civil", publicado en 2003 en el Anuario de Derecho Civil, revista 4, editado por el Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia.
Esta problemática está resuelta en el nuevo Código Civil catalán en sus arts. 231 y ss, donde se regula la validez de los pactos en previsión de una ruptura matrimonial futura, pero limitando la eficacia de esos pactos cuando excluyan o limiten derechos, cuando sobrevengan circunstancias nuevas relevantes que no se previeron o que razonablemente no se pudieron prever en el momento de acordar los mismos. También es importante el art. 233-15 CCCat, donde se recoge que los pactos de renuncia no incorporados a un convenio regulador no son eficaces en lo que comprometan la posibilidad de atender a las necesidades básicas del cónyuge acreedor, lo cual pone en tela de juicio la afirmación de que esta pensión no tiene cierta connotación alimenticia.
VI. Temporalidad
Una de las novedades que introdujo la Ley de 2005 fue dar carta de naturaleza a la posibilidad de fijar con carácter temporal las pensiones compensatorias. Situación que de hecho ya se venía admitiendo por la jurisprudencia, como lo demuestra, entre otras, la Sentencia de AP Bizkaia de 23 de febrero de 1994 (EDJ 1994/7549) que, en un supuesto en que la esposa tenía 36 años, la convivencia conyugal había durado 15 años, la guarda y custodia de los hijos se atribuyó al padre y las posibilidades de ella de acceder al mundo laboral, se puso un plazo de tres años, el TS al respecto, y a fin de unificar criterio, dictó la Sentencia de 14 de octubre de 2008 (EDJ 2008/190086).
No obstante, examinando la jurisprudencia más reciente, vemos que la temporalidad de las pensiones compensatorias se va generalizando, siendo cada vez menos las que se fijan por tiempo indefinido. Por todo ello, y a fin de evitar los conflictos que este tema suele generar en las negociaciones que, con carácter previo, llevan a la vista los letrados, e incluso en la mediación familiar, tal vez sería bueno que el legislador, en una futura reforma, fijase como regla general la temporalidad de la pensión compensatoria, pasando a ser lo excepcional el fijarla con carácter indefinido, siempre y cuando se den unas determinadas circunstancias, tal y como se recoge en el Libro II del Código Civil catalán en su art. 233-17.4.
Carácter indefinido que, según se aprecia en muchas Sentencias de 2010, se fija, no en función de los años de convivencia, edad del beneficiario de la pensión, estado de salud o dedicación pasada a la familia y/o a la casa, sino más bien en función de las expectativas, reales, de la persona que va a cobrar esa pensión de mejorar su situación laboral o económica, poniendo fin con ello a la situación de desequilibrio que justificó la concesión de esta compensación. Como ejemplos podemos señalar las siguientes Sentencias más llamativas: a) AP Asturias de 29 de junio de 2010 (EDJ 2010/14392), ella 39 años, una convivencia larga, se fija la pensión por 5 años; b) AP Toledo de 29 de junio de 2010 (EDJ 2010/152244) ella 33 años, convivencia 15 años, se fija por 2 años; c) AP Salamanca de 25 de junio de 2010 (EDJ 2010/157837), con una convivencia de 18 años y ella con 40 años, se fijó la pensión por cinco años; d) AP Asturias de 17 de junio de 2010 (EDJ 2010/148379), convivencia de 17 años, ella, 46 años, minusvalía del 38 %, no trabaja y se fija la pensión por 5 años; f) AP Alicante de 18 de junio de 2010 (EDJ 2010/134148), convivencia 10 años, ella 37 años, se fija por 18 meses; g) AP Barcelona de 18 de mayo de 2010 (EDJ 2010/153903), convivencia 31 años, se fija por 5 años; h) AP Zamora de 6 de mayo de 2010 (EDJ 2010/120817), convivencia 21 años, ella tiene 47 años, se fija la pensión por dos años, i) AP Valladolid de 28 de abril de 2010 (EDJ 2010/114119) convivencia de 30 años, ella tiene 51 años, se fija por 6 años; j) AP Madrid de 20 de abril de 2010 (EDJ 2010/118657), ella 38 años y una convivencia de 18 años, se fija por 7 meses; k) AP Valencia de 13 de abril de 2010 (EDJ 2010/111075) ella 47 años, convivencia unos 14-15 años, se fija la compensación por 5 años.
Es curioso que, examinando numerosas Sentencias en que se fija la misma con carácter temporal, muy pocas veces se fija un plazo superior a los 5 años e inferior al año. Datos que deberían ser tomados muy en serio por los letrados de cara a futuras negociaciones. También es curioso aquellos supuestos en que se fijan pensiones de importe muy reducido y por plazos muy cortos; es decir, de cuantía inferior a los 150 euros y por escasos meses. Realmente, en estos casos cumple la misión para la que se debe establecer, o más bien son concesiones que se hacen de cara a evitar una desestimación y con ello una sensación de frustración en el cónyuge que no quería la separación o divorcio, o que pretendía obtener un beneficio del mismo.
Por el contrario, en los supuestos de indefinida se valoró, fundamentalmente, las dificultades de acceder al mundo laboral la persona que iba a cobrar la pensión -Sentencias del TS de 29 de septiembre de 2010 (EDJ 2010/201434); de AP Madrid de 1 de junio de 2010 (EDJ 2010/142827) y de 10 de mayo de 2010 (EDJ 2010/129469); de AP Barcelona de 7 de mayo de 2010 (EDJ 2010/151213) y de AP Pontevedra de 21 de abril de 2010 (EDJ 2010/99819). En todas ellas era claro la dificultad casi insalvable de que el cónyuge que iba a cobrar la pensión pudiese poner fin por ella misma a la situación de desequilibrio, pues tenía 50 años o más, la convivencia conyugal había durado más de 25 años durante los cuales se había dedicado al cuidado de la familia y del hogar, dejando a un lado su formación profesional/laboral.
Creo que este tema hubiera quedado zanjado si se hubiera admitido la enmienda de adición del Grupo Mixto al artículo primero, ocho, en concreto al de Doña María Olaia Fernández Dávila, que proponía: "artículo 97 del Código Civil, a continuación de "... pensión temporal...", se añade lo siguiente"..., que podrá ser revisable en el supuesto de que las condiciones en que se otorgó varíen...". La justificación dada era permitir una adecuación de las pensiones a las circunstancias que sobrevengan temporalmente.
Siguiendo con el tema de la temporalidad, recientemente se ha planteado en la jurisprudencia de las Audiencias varias cuestiones respecto a la modificación de la pensión compensatoria, tanto en cuanto a la cuantía como a su temporalidad:
1.- ¿Es posible modificar al alza el importe de la pensión compensatoria?
2- ¿Es posible modificar una Sentencia en que se fijó una pensión compensatoria vitalicia y pasarla a temporal?
3.- ¿Es posible que una pensión temporal se modifique y se cambien a indefinida?
4.- Es evidente que la pensión compensatoria, en cuanto a la cuantía, se puede modificar si se ha producido un cambio sustancial de circunstancias. En concreto, no hay duda de que su importe se puede reducir, o incluso extinguir, si se produce ese cambio; por ejemplo: a) una disminución importante de los ingresos del obligado a su pago; b) un aumento considerable de sus cargas o gastos; c) una mejora sustancial en la situación laboral, económica patrimonial de quien recibe esa pensión. Pero lo que resulta más dudoso es si una pensión compensatoria, fijada en un momento determinado, se puede modificar al alza en un futuro más o menos próximo, a causa de que aumente las necesidades de quien la recibe o de que aumenten los ingresos del que paga. Sí sería posible ese aumento cuando se pruebe que la cantidad fijada inicialmente no compensaba totalmente el desequilibrio que conlleva el cese de la convivencia, y que si no se fijó un importe mayor fue debido a una coyuntural insuficiencia de medios del obligado (por ejemplo, la pensión de alimentos que debe abonar a los hijos, los créditos a que debe hacer frente, etc.), de tal suerte que, una vez se extingan estas cargas, al mejorar la situación económica del obligado al pago de la pensión, su beneficiaria podría obtener un aumento de la misma -Sentencias del TS de 6 de abril de 2006 y de 9 de mayo de 2006; AP Asturias, Sección 7ª, de 12 de julio de 2010 (EDJ 2010/166653) y, Sección 1ª, de 9 de julio de 2008; de AP A Coruña, Sección 1ª, de 14 de abril de 2000-. En este punto es relevante el art. 233-18 CCCat, donde parece regularse expresamente que la pensión compensatoria solo puede modificarse a la baja.
5.- Por otro lado, sobre si es posible modificar una pensión compensatoria por tiempo indefinido en pensión temporal, está admitida desde el punto de vista jurisprudencial. En tal sentido, en la Sentencia de AP Asturias de 11 de junio de 2010 (EDJ 2010/147886), se hace referencia a una Sentencia del TS de 9 de octubre de 2008, y que modifica una pensión indefinida a temporal de 5 años pues, dado que dicha pensión tiene como función principal el posibilitar la superación de un desequilibrio económico y no el perpetuar un "modus viviendi" o una nivelación de patrimonio, y en el presente caso la beneficiaria de la pensión ya está inmersa en el mundo laboral, fijar un criterio temporal es lo más correcto (véase también la Sentencia de AP Asturias de 16 de junio de 2008).
6.- A la inversa, también nos podríamos plantear la posibilidad de suprimir el límite temporal de la pensión compensatoria y fijarla por tiempo indefinido. No obstante, entiendo que esto no es posible pues el desequilibrio que se pretende compensar con la pensión compensatoria es que el existe en el momento del cese de la convivencia, siempre y cuando sea causado por ese cese. Por ello, cualquier agravamiento de ese equilibrio por causas posteriores, ajenas a ese cese, como puede ser: 1.- un cambio en el estado de salud; 2.- un empeoramiento en la situación de quien recibe la pensión por pérdida de trabajo o reducción de sus ingresos; 3.- una mejora en la situación económica o laboral del que la paga, debido a su esfuerzo y dedicación personal...; no pueden dar lugar a una mejora en las condiciones de la pensión compensatoria, pues esas nuevas circunstancias no son consecuencia del cese de la convivencia.
Recientemente se ha dictado por el TS la Sentencia de 15 de junio de 2011 (EDJ 2011/135962) que tiene mucha trascendencia en este tema pues en la misma el Alto Tribunal deja bien claro la posibilidad de pasar de una pensión compensatoria fijada por tiempo indefinido a una pensión temporal. Y, así mismo, la posibilidad de acordar la extinción del pago de dicha pensión cuando el desequilibrio económico no desaparece por la desidia o inactividad de su beneficiario en buscar trabajo o en mejorar su situación económica y/o personal, señalando expresamente el TS que la pensión compensatoria no es un mecanismo para nivelar patrimonios o que responsa a situaciones de necesidad.
VII. La pensión fijada en pago único. Su fiscalidad
Otra cuestión a tratar cuando hablamos de la pensión compensatoria mediante un pago único, es que se debe tener presente las consecuencias fiscales de esta opción, pues muchos no se dan cuenta que esta variable va a generar al que paga un beneficio fiscal, ya que el importe de esa pensión de cara al IRPF la va a descontar de la base imponible, por lo que va a pagar menos.
Por el contrario, quien recibe esa pensión va tener que declararla como rendimiento de trabajo, aunque, al ser un rendimiento irregular, pues es una cantidad que, si bien recibe de una sola vez, se iba a generar en varios años, por lo tanto solo declarará el 60 % de dicho importe, si el matrimonio ha durado más de dos años, pues, en caso contrario, tributará por el 100 %. Es decir, pese que la pensión se fija en euros, en virtud de un determinado desequilibrio que se pretende compensar, en la práctica, la parte beneficiada por esa pensión va recibir un importe neto inferior, pues a esos X euros se le debe descontar el gravamen que tiene que pagar por ello en el IRPF; mientras que quien la paga no va a sufrir un disvalor equivalente al importe que paga, pues, aunque sea en un pequeño porcentaje, va recuperar parte de ese pago mediante la deducción que hace del mismo en su base imponible del IRPF (arts. 25, 55 y 71 de la Ley de IRPF -EDL 2006/298871-).
En este punto, el art. 233-17 del libro II del Código Civil catalán regula expresamente que, pese a fijarse una pensión compensatoria mediante la entrega de un capital, se puede aplazar su pago o establecer que se haga en plazos por un periodo no superior a tres años y con devengo de intereses.
VIII. Ejecución provisional
Dado que la pensión compensatoria no tiene carácter alimenticio, se plantea entre la doctrina y los profesionales del derecho la posibilidad de instar una ejecución provisional respecto de la misma, dada la redacción de los arts. 525 y 774.5 LEC.
La postura que se viene aplicando con carácter general es que se debe aplicar el art. 774.5 LEC, y, por lo tanto, que no es posible su ejecución provisional, pues ésta es un mecanismo previsto por el legislador para evitar el efecto suspensivo de los recursos de apelación o casación, y este efecto no se produce en los procesos de familia donde el recurso no suspende la eficacia de la resolución recurrida, según dice este artículo. No obstante, desde hace tiempo algunas Sentencias de las Audiencias vienen poniendo en tela de juicio este criterio que, por otro lado, es el que venimos manteniendo los jueces de familia en las jornadas que solemos llevar a cabo de forma anual, amparados por el CGPJ, y también el criterio mantenido en las reuniones bianuales de jueces y abogados de familia en su Encuentro de octubre de 2009, y admiten de una manera u otra la ejecución provisional; así, vemos:
a) Medidas fijadas en una Sentencia de separación o divorcio que se apela, son ejecutadas provisionalmente en tanto en cuanto dicha Sentencia no adquiera firmeza.
b) La Sentencia de AP Asturias de 4 de junio de 2007 (EDJ 2007/220121) considera que el nº 5 del art. 774 se debe poner en conexión con el nº 4 del mismo artículo y que, por tanto, esa eficacia va referida a las medidas de "ius cogens", y no a las que están sometidas al principio dispositivo de las partes, de forma que, aunque el recurso no provoque necesariamente la suspensión de la ejecución, ésta no será definitiva; antes bien seguirá siendo provisional en tanto el Tribunal que conoce de la apelación no desestime el recurso y, por ende, cuando es revocada podrá el ejecutado accionar en los términos del art. 533 LEC. En sentido parecido se posicionan los Autos de AP Barcelona de 24 de enero de 2007 y de 12 de junio de 2006.
Dada esta controversia, sería necesario que el legislador diese una nueva redacción al art. 774 LEC a fin de que no fuera contradictorio con el art. 525, siendo lo más justo que expresamente se recogiese la posibilidad de ejecutar provisionalmente las medidas sometidas al principio dispositivos (compensatoria, indemnización del art. 1438 CC, pagos derivados de la liquidación de gananciales...) y no permitirla en las medidas de "ius cogens" (alimentos, gastos extraordinarios, uso de la vivienda). En tanto en cuanto esto no se produzca, sería deseable que en las Sentencias de las Audiencias se fijase claramente el efecto retroactivo o no de las mismas cuando revocan total o parcialmente las Sentencias de 1ª Instancia, fijando expresamente si hay que devolver o pagar las cantidades cobradas de más o de menos entre la Sentencia de 1ª y 2ª instancia, cuando ésta fija una pensión mayor o menor que la del juzgado.
En este punto hay también disparidad de criterios; así, las Sentencias del TSJ Cataluña de 14 de octubre de 2009 (EDJ 2009/288525); de AP Murcia de 20 de octubre de 2009 (EDJ 2009/268571); de AP Madrid de 12 de marzo de 2008 (EDJ 2008/101209); de AP Cádiz de 19 de octubre de 2004 (EDJ 2004/274037); de AP Asturias de 10 de febrero de 2003 (EDJ 2003/26781); de AP Castellón de 11 de septiembre de 2002 (EDJ 2002/107943) y de AP Córdoba de 26 de mayo de 2002 (EDJ 2002/24188), fijan la no retroactividad plena, mientras que las Sentencias de AP Murcia de 20 de octubre de 2009 (EDJ 2009/268571) y de AP Girona de 30 de mayo de 2003 (EDJ 2003/185181), están a favor de la retroactividad.
IX. Ejecución. Causas de oposición. Compensación y abuso de derecho
Cuando se tramita una demanda ejecutiva por impago de pensión compensatoria, a veces se pretende invocar como causa de oposición una posible compensación de deudas.
Al respecto, se debe tener presente que esta causa de oposición no está prevista en la LEC y, por tanto, inicialmente no se debe admitir como tal. No obstante, algunas Sentencias sí la admiten vía acuerdo o transacción debidamente documentada.
Lo que es evidente que no puede invocarse, y menos admitirse, es una compensación entre una deuda por alimentos y una deuda por pensión compensatoria, pues no existe la reciprocidad que requiere el Código Civil para su estimación ya que en los alimentos los verdaderos acreedores son los hijos, mientras que en el caso de la pensión compensatoria el acreedor es uno de los cónyuges.
Al respecto, pueden verse las resoluciones del TS de 7 de diciembre de 2007 (EDJ 2007/243041); de AP Madrid de 27 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/238945); de AP Barcelona de 11 de mayo de 2006 (EDJ 2006/301058); de AP Huelva de 15 de marzo de 2007 (EDJ 2007/74832); de AP Madrid de 24 de octubre de 2006 (EDJ 2006/380047); de AP Córdoba de 30 de junio de 2004 (EDJ 2004/239337); de AP Asturias de 10 de junio de 2009 (EDJ 2009/186494); de AP Granada de 15 de diciembre de 2006 (EDJ 2006/435053); de AP Madrid de 19 de mayo de 2006 (EDJ 2006/101406) y de AP Castellón de 18 de enero de 2006 (EDJ 2006/16787).
También es importante tener presente que la última reforma de la LEC ha limitado aún más las causas de oposición en ejecuciones de resoluciones judiciales, pues ha eliminado el acuerdo o transacción que figure en documento público, y solo ha dejado como causa de oposición el pago o cumplimiento (art. 556 LEC).
Sí se viene admitiendo, por el contrario, en ejecuciones dinerarias como causa de oposición el posible abuso de derecho que, en modo alguno, puede ser amparado por los tribunales. Así, por ejemplo, ante una reclamación de pensión compensatoria, si se acredita que el ejecutante ha contraído nuevo matrimonio, se puede denegar el despacho de ejecución por dicho abuso, pero no la extinción de dicha medida, que deberá ser solicitada en el correspondiente expediente de modificación de medidas. A favor de esta causa están las Sentencias de AP Barcelona de 9 de junio de 2009 (EDJ 2009/213098); de AP Madrid de 12 de febrero de 2009 (EDJ 2009/68578) y de AP Pontevedra de 12 de junio de 2008 (EDJ 2008/376470); y en contra la Sentencia de AP Castellón de 22 de abril de 2008 (EDJ 2008/128995).
X. Límites de embargabilidad
En función de la naturaleza estrictamente reequilibradora o compensatoria que tiene esta pensión, una de las dudas que surgen ante su impago es si son de aplicación o no las excepciones que al límite de embargabilidad fija el art. 608 LEC.
Es evidente que si aplicamos literalmente este artículo, al no tener la pensión compensatoria una naturaleza, total o parcialmente, alimenticia, no le sería de aplicación el art. 608 LEC, y en materia de embargo de sueldos y pensiones se estaría a lo dispuesto en el art. 607.
No obstante, entiendo que:
1.- No puede ser admisible que una medida que fija un juez en un proceso de familia, en cierta medida en aras de proteger los intereses de esa unidad familiar, pueda quedar, en cuanto a su cumplimiento, al libre albedrío de la parte a quien le incumbe cumplirla, máxime en aquellos supuestos en que el propio juez, cuando fija esta pensión compensatoria, ya sabe de antemano que los ingresos del obligado a su pago, por su importe, van a impedir iniciar un vía de apremio si se aplica en sentido estricto el art. 607 LEC. Es decir, entiendo que el derecho a la tutela judicial efectiva del beneficiario de dicha pensión no puede quedar simplemente en manos de la voluntad de quien debe pagarla.
2.- Por otro lado, considero que se impone otra interpretación racional, sistemática y teleológica, adecuada a la realidad del tiempo a que debe aplicarse, conforme al art. 3.1 CC, que aboga por la extensión del referido párrafo a las prestaciones fraccionadas y periódicas establecidas en un pleito matrimonial, ya sea bajo la denominación específica de alimentos ya como pensión compensatoria regulada en el art. 97 CC, en cuanto todas esas formas de prestación económica vienen a cubrir necesidades alimenticias que no pueden ser ignoradas y que tienen perfecto encaje en el precepto procesal, máxime si el mismo, y con escaso rigor, habla de alimentos a favor de cónyuges en procesos de separación, nulidad o divorcio, y resultaría inaplicable no solo en estos dos últimos supuestos en los que claramente no cabe establecer pensiones alimenticias por haber desaparecido el presupuesto de su nacimiento (art. 143-1º CC), sino también en los procesos de separación en los que difícilmente, y a tenor del art. 91 y ss CC, puede reconocerse una prestación de alimentos a favor de uno u otro litigante, pues la ley parece refundir cualquier derecho económico en tal sentido en el art. 97 , en el que se regula como baremo cuantitativo el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge lo que revela un resabio de la antigua prestación alimenticia -Sentencias de AP Salamanca de 28 de mayo de 2009 (EDJ 2009/117600); de AP Baleares de 28 de abril de 2005 (EDJ 2005/77216); de AP Barcelona de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/35029); de AP Madrid de 3 de junio de 2003 (EDJ 2003/66437) y de AP Valencia de 17 de junio de 2003 (EDJ 2003/69134)-.
En la práctica, entiendo que en la mayoría de los juzgados se viene aplicando el art. 608 LEC en supuestos de ejecución por impago de pensiones compensatorias. Si bien, no sería malo que el legislador, en una futura reforma total o parcial de este artículo, tuviese en cuenta esta discusión doctrinal y jurisprudencial y diese una nueva redacción al mismo para poner fin a esta controversia, hablando no solo de alimentos sino también de pensiones compensatorias, máxime si tenemos en cuenta que en el actual artículo el supuesto contemplado de alimentos entre cónyuges divorciados es inviable que se dé en la práctica.
Tal vez hubiera sido bueno que hubiese salido adelante la enmienda que propuso el Partido Popular de que se crease un Fondo de Garantía de Pensiones alimenticias y compensatorias. El de alimentos salió adelante, mientras que el de las pensiones compensatorias solo contó con el apoyo final del Partido Popular, aunque estaba inicialmente apoyado por parte del Grupo Mixto, por GPECP.
XI. Pensión compensatoria y pensión de viudedad
Conviene recordar solo de pasada en este extremo la vinculación que actualmente existe entre la concesión de pensión compensatoria y su cuantía con el futuro derecho a una pensión de viudedad en casos de separación o divorcio (art. 174 LGSS -EDL 1994/16443-), siendo relevante la reciente Sentencia del TS de 7 de julio de 2010 (EDJ 2010/153367) en que se reconoce pensión de viudedad a la primera mujer separada, pese a que convivió maritalmente con otra persona. Ver así mismo las Sentencias de los TSJ, Salas de lo Social, de La Rioja de 17 de junio de 2010 (EDJ 2010/146865) y de 21 de junio de 2010 (EDJ 2010/146876); del País Vasco de 19 de enero de 2010 (EDJ 2010/51702); de Castilla y León de 30 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/250410) y de 9 de febrero de 2009 (EDJ 2009/44117) y del TSJ Asturias de 17 de abril de 2009 (EDJ 2009/86705).
XII. Reconvención
Cuando la pensión compensatoria se pretenda solicitar por el demandado, se debe tener en cuenta que las últimas Sentencias de las Audiencias han venido aplicando con bastante rigor la necesidad de que se haga por reconvención expresa y separada de la contestación, no admitiéndose la reconvención implícita y considerando que no es necesaria esa reconvención cuando el actor expresamente en su demanda y, en especial, en el suplico, ya introduce como objeto de debate esa medida al solicitar su no concesión -Sentencias de AP Valencia de 14 de febrero de 2011; de AP Asturias de 8 de junio de 2010 (EDJ 2010/137146) y de 13 de octubre de 2009 (EDJ 2009/256444) y de AP Las Palmas de 18 de septiembre de 2009 (EDJ 2009/273707).
Inicialmente, cuando no se hace la reconvención cumpliendo estos requisitos formales, se podía entender que era un defecto subsanable. Pero las últimas Sentencias vienen más abogando por el criterio contrario. Para ello, se basan en que solo se considera subsanable un defecto o vicio en tanto en cuanto el acto, aunque defectuoso, revele voluntad de cumplimiento del requisito y no ignorancia de su imperatividad, negativa o resistencia a cumplirlo o falta de la debida diligencia.
Así mismo, y como se recoge en la Sentencia citada de AP Las Palmas, hay que tener presente que una reiterada doctrina jurisprudencial, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE (EDL 1978/3879), a la segunda, entendida esta indefensión material como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes; por lo cual, la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado, aparte de que la misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible -Sentencias del TC de 17 de junio de 1987 (EDJ 1987/101); de 13 de febrero de 1989 (EDJ 1989/1497); de 22 de octubre de 1990 (EDJ 1990/9602); de 6 de junio de 1991 (EDJ 1991/6001); de 24 de enero de 1995 (EDJ 1995/22) y de 16 de marzo de 1998 (EDJ 1998/2153)-.
El Derecho Grupo Francis Lefebvre
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de noviembre de 2011.
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