Registro Civil: da Possibilidade de Alteração do Nome e Sexo do Transexual no Registro Civil

Autora: Aline Dias de França
Advogada; Especialista em Direito Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Mestranda na Faculdade de Direito da USP. Membro do IBDFAM.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O nome 2.1 Importância e proteção legal. 2.2 Os elementos do nome e as possibilidade de alteração. 3 O transexualismo 3.1 As múltiplas faces da sexualidade humana 3.2 O intersexualismo 3.3 O transexualismo. 3.4 A posição dos tribunais brasileiros. 3.5 O transexualismo e o direito de família 3.6 O transexualismo e os demais ramos do direito 3.7 O projeto de lei 6.655/06. 4 Considerações Finais. 5 Referências.

RESUMO: Artigo que ao apresentar tema tão polêmico apresenta questões sob as implicações que o deferimento do pleito de alteração do nome e sexo do transexual trará a outros ramos do direito, como as múltiplas faces da sexualidade com o fito de tornar o leitor mais preparado a enfrentar a questão.

Palavras-chave: Nome, Registro Civil, Transexualismo.

1 INTRODUÇÃO

O transexual é um indivíduo portador de um transtorno de identidade sexual que nasce com os caracteres biológicos de um sexo, mas comparta-se e identifica-se com o sexo oposto, inadequação que é tratada e corrigida pela Medicina através da cirurgia de transgenitalização.

Como o transexual tem características de um sexo e aparência de outro, seus documentos, especialmente o registro civil, os constrange e expõe a situações vexatórias, razão pela qual busca no Judiciário alterar seu prenome e sexo.

Sem lei que regule o tema, juízes, promotores de justiça e advogados se deparam com uma situação complexa para a qual estão pouco preparados, já que o tema envolve muitos preconceitos, tabus e mitos, além de exigir, para sua adequada análise, conhecimentos científicos que pouco ou nada conhecem.

Analisando a importância do nome e as hipóteses legais de alteração, apresentando um breve estudo sobre a sexualidade e a classificação humanas quanto ao sexo, o presente artigo pretende trazer algumas contribuições aos profissionais do Direito que se enfrentam a questão e torná-los mais aptos a responder as seguintes questões: devemos permitir a alteração do nome e sexo do transexual? quais as conseqüências e qual o tratamento adequado às repercussões que essa modificação traz?

2 O NOME

2.1 IMPORTÂNCIA E PROTEÇÃO LEGAL

Ao lado da capacidade civil e do Estado, o nome é o um dos mais importantes atributos da pessoa natural 1. Expressão concreta do princípio da dignidade humana, é através dele que a pessoa é identificada e reconhecida na família e na sociedade, sendo a expressão de sua individualidade em todos os acontecimentos da vida, do nascimento à morte.

Pelo nome se reconhece a existência da pessoa humana como sujeito de direitos e obrigações. Ele é a expressão de nossa individualidade, substantivo de nossa pessoa que nos permite o exercício de nossos direitos e deveres.

O nome é tão importante para a pessoa que a ela se integra, confundindo-se e fundindo-se à sua personalidade, não exercendo apenas um papel identificador para a sociedade e a família, mas integrando, a identidade subjetiva da pessoa. O nome nos confere um lugar no mundo e o espaço necessário para a construção de nossa identidade e personalidade.

Integrante do direito à identidade, o nome insere-se entre os direitos à integridade moral conforme classificação de Rubens Limongi França, para quem os direitos da personalidade classificam-se segundo o objeto da tutela, a saber, integridade física, intelectual e moral. Constitui direito subjetivo absoluto e possui as seguintes características: inalienabilidade, irrenunciabilidade, imprescritibilidade, imutabilidade, instransmissibilidade, exclusividade e oponibilidade 2.

Tem ele duplo aspecto identificador, o primeiro em relação ao indivíduo em si, à sua personalidade e dignidade; e o outro em relação à sociedade e ao Estado, razão pela qual destaca Maria Celina Bodin de Moraes que o nome é, ao mesmo tempo, um direito da personalidade e um dever de identificação. 3

Como direito da personalidade é protegido e reconhecido pelo CC (artigo 16) e regulado pela LRP (artigos 54 a 60). Além de sido ter reconhecido como tal pela CF que no artigo 5º, LXXVI garante a gratuidade do registro de nascimento aos reconhecidamente pobres 4, e ser protegido pelo artigo 18 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), ratificado pelo Brasil, que diz que: "Toda pessoa tem direito a um prenome e aos nomes de seus pais ou ao de um deles. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante nomes fictícios, se for necessário".

E como direito compreende as faculdades de usá-lo, defendê-lo e reivindicá-lo, podendo ser objeto de pleito judicial para fazer cessar a ameaça ou lesão a ele (artigo 12 do CC).

Seu uso publicitário sem autorização é vedado, bem como a utilização que exponha a pessoa a humilhações ou a difamem (artigos 17 e 18 do CC), sendo igualmente protegido o pseudônimo (artigo 19 do CC).

Como dever de identificação, o nome é tutelado como "o sinal identificador da pessoa em relação ao mundo exterior social e no comércio jurídico" e daí decorre o princípio da imutabilidade do prenome e da alteração excepcional e justificada do sobrenome 5, o que não é absoluto e tem diversas exceções legais, como veremos a seguir:

2.2 OS ELEMENTOS DO NOME E AS HIPOTESES LEGAIS DE ALTERAÇÃO

São elementos do nome o prenome e sobrenome (artigo 16 do CC), que juntos permitem o auto-reconhecimento da pessoa e sua distinção na sociedade, o que na Pós-modernidade se faz indispensável em razão da complexidade das relações humanas e do tamanho da população mundial, que aumenta a probabilidade de homonímia e os problemas com a identificação do indivíduo.

O prenome pode ser simples ou composto e corresponde ao primeiro elemento do nome, também conhecido como nome próprio ou de batismo e vulgarmente conhecido como nome.

O sobrenome segue o nome e também pode ser simples ou composto. Ele é conhecido como nome ou apelido de família, patronímico ou cognome e serve para designar a estirpe a que o sujeito pertence, seus ascendentes paternos e maternos.

O nome ainda pode ter outros elementos como as partículas (de, da, dos) e agnomes, que é a designação acrescentada ao final do nome completo para distinguir parentes como mesmo nome e sobrenome, como Sobrinho, Neto e Junior.

Certas pessoas podem ser designadas por seus títulos nobiliários ou honoríficos, os conhecidos axiônimos Comendador, Conde, Duque ou Barão, que algumas vezes até substituem o nome, como era o caso do Duque de Caxias. Também podem ser acrescentados ao nome da pessoa seus títulos profissionais ou qualificativos eclesiásticos como Doutor, Professor, Padre, Cardel. 6

Pode o nome ser substituído por nomes vocatórios, como Jânio para Jânio Quadros da Silva ou pela sigla do nome pela qual ficaram notórias como FHC para Fernando Henrique Cardoso.

O epíteto, alcunha e o apelido são formas especiais de chamamento pela qual as pessoas se fazem conhecidas e que no caso de pessoas públicas chegam a suplantar o nome próprio.

Por fim, tem-se o pseudônimo utilizado para substituir o nome de registro e usado em geral para fins literários e artísticos (como Tristão de Ataide pseudônimo de Alceu Amoroso Lima) ou religiosos, já que ao internar-se em um convento muitos adotam um novo nome para se fazer conhecido naquele meio.

Adquire-se o nome civil no nascimento com o assento no Registro Civil das Pessoas Naturais ou com o registro da adoção e em regra o prenome é definitivo, mas o sobrenome é mutável, podendo ser alterado quando: a) houver modificação do estado de filiação, nos casos de reconhecimento ou negativa de paternidade/maternidade ou adoção; b) no casamento, quando qualquer um dos cônjuges pode adotar o sobrenome do outro e na separação ou divórcio, caso um ex-cônjuges perca ou renuncie o direito de utilizar o sobrenome do outro; c) na união estável através do pedido de qualquer um dos conviventes como permitido pelo artigo 1.627 do CC; d) com a alteração do sobrenome de qualquer um dos genitores, o que acarretará conseqüentemente a alteração do nome do filho e e) com o acréscimo do sobrenome do padrastro ou madrasta pelo enteado conforme recente Lei 11.924/09. 7

O prenome pode ser alterado, de acordo com a Lei 6.015/73, com as alterações realizadas pela Lei 9.708/98, no caso de erro gráfico evidente, para evitar expor seu portador ao ridículo ou para adotar apelido público e notório, em substituição ao prenome ou acréscimo a ele.

Pode ainda ser alterado na adoção, conforme o disposto no artigo 47, § 5º da Lei 8.069/90 (ECA) e no artigo 1627 do CC, com a possibilidade de alteração do prenome e o acréscimo dos sobrenomes dos adotantes.

No caso de estrangeiro, cujo nome estiver comprovadamente grafado errado, for pejorativo, expor o titular ao ridículo ou for de pronúncia e compreensão difíceis, é permitida a alteração do prenome, conforme o disposto no artigo 43 da Lei 6.815/90, traduzindo-o ou adaptando-o à língua portuguesa.

Por fim, permite a Lei 9.807/99, a alteração do prenome e sobrenome de vítimas ou testemunhas de crime para garantir-lhes a integridade física e psicológica, evitando coação ou perseguição. Referida mudança é mantida em sigilo e pode ser estendida ao cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que convivam habitualmente com elas.

Como vemos a possibilidade da alteração do prenome de transexual não está prevista em lei e grande controvérsia subsiste sobre o tema, sobretudo após legalização da realização de cirurgia de transgenitalização no Brasil ocorrida em 1997 através da Resolução 1482/97 do Conselho Federal de Medicina e para melhor compreensão da questão necessário é a analise desta condição de modo interdisciplinar, conhecendo um pouco mais sobre ela sob o ponto de vista de outras ciências, especialmente da Medicina e Psiquiatria.

Ainda mais porque o que pleiteia o transexual não é só a mudança de seu prenome, o que sem dúvida o expõe a situações vexatórias, mas a de seu sexo o que causa espanto ao profissional do Direito e à população em geral: afinal uma pessoa só pode ser do sexo feminino ou masculino e para isto basta verificar a genitália da pessoa. Certo? Errado, a ciência tem demonstrado que para a definição do sexo outros fatores além do biológico influem e não basta a presença de vagina e ovários, ou testículos e pênis para tal determinação.

3. O TRANSEXUALISMO

3.1 AS MULTIPLAS FACES DA SEXUALIDADE HUMANA

Do ponto de vista da ciência médica imprecisa é a classificação dicotômica do sexo do ser humano, já que a análise da sexualidade humana somente do ponto de vista biológico não representa a realidade deste aspecto da condição humana. Tal como a natureza humana, a sexualidade é complexa e múltipla, variável de pessoa para pessoa, e cada qual tem sua dinâmica e forma de exteriorização própria e única.

Uma melhor compreensão da sexualidade humana deve ser holística e abranger seus três componentes: o biológico, psicológico e sexual, inter-relacionadas e inseparáveis. E esta premissa está presente em todas as teorias médicas, psiquiátricas, psicanalíticas e sociais sobre a sexualidade humana que surgiram com o debate sobre a transexualidade após a realização, em 1954, da primeira intervenção médico-terapêutica tornada pública: a cirurgia do ex-soldado do exército americano George Jorgensen realizada por Christian Hamburger, em 1952, na Dinamarca 8.

De acordo com os estudos desenvolvidos por Harry Benjamin, endocrinologista alemão, radicado nos Estados Unidos da América; John Money, psicólogo, professor do Hospital Universitário John Hopkins, primeira clínica americana a tratar transexuais 9 e Roberto Stoller, psicanalista e psiquiatra americano no qual se baseou a teoria apresentada por Ronaldo Pamplona da Costa, médico e psiquiatra brasileiro, a identidade sexual pode ser dividida em três aspectos: identidade genital, identidade de gênero e orientação afetivo-sexual, daí resultando a existência de múltiplos e não apenas dois sexos.

Para a Professora de Biologia Molecular da Universidade de Brown Anne Fausto-Sterling cinco são os sexos e para o Professor de Sexualidade e médico brasileiro Ronaldo Pamplona da Costa eles são onze sexos 10. O fato é que o consenso é que não são apenas dois e podem ser infinitos já que, como bem consigna o professor brasileiro, "não é possível dizer que a espécie humana é formada de seres com "apenas 11" sexos" já que "somos ao mesmo tempo semelhantes e diferentes de todos os demais, em nossa individualidade" e "tudo é muito pouco para explicar o ser humano" 11.

A despeito de não ser um consenso, julgamos que a apresentação da teoria do Professor Ronaldo Pamplona da Costa sobre a sexualidade humana nos permitirá compreender a transexualidade e diferenciá-la das demais condições da sexualidade humana, o que fornecerá ao leitor uma visão mais ampla da questão e lhe permitirá diferenciar condições semelhantes.

Sob este prisma, e considerando a identidade de gênero e orientação afetivo-sexual, uma pessoa pode ser heterossexual, homossexual, bissexual, travesti ou transexual; e da combinação destes aspectos com a identidade genital resultam os onze sexos, o que nos permite constatar que o sexo jurídico (feminino e masculino) atribuído no momento do nascimento pode não correspondente ao sexo de fato da pessoa.

Logo, uma pessoa pode ser homem heterossexual e este é aquele que tem sexo biológico, identidade de gênero e orientação afetivo-sexual masculina, ou seja, tem corpo de macho, sente-se homem e deseja e se relaciona com mulher; e mutatis mutandis. mulher heterossexual que é aquela que tem corpo de fêmea (sexo biológico), sente-se mulher (identidade de gênero), deseja e relaciona-se com homem (orientação afetivo-sexual.

Uma pessoa pode ser ainda homossexual e se homem ou mulher se diferenciará de um heterossexual pela orientação sexual e relacionamento, já que desejam e relacionam-se com pessoas do mesmo sexo.

Já a bissexualidade apresenta-se quando a orientação afetivo-sexual é dupla, e o objeto do amor e do desejo é variável, naturalmente, durante toda a vida. Uma mulher bissexual nasce biologicamente normal, reconhece e aceita seu órgão sexual feminino e comporta-se como mulher mas deseja e se relaciona afetivo-sexualmente ora homem, ora como mulher, condição semelhante a de um homem bissexual.

A heterossexualidade, homossexualidade e a bissexualidade são categorias da orientação sexual humana e as principais organizações mundiais de saúde não mais consideram a homossexualidade uma doença. Desde 1973, a homossexualidade deixou de ser classificada como tal pela Associação Americana de Psiquiatria e, na mesma época, foi retirada do Código Internacional de Doenças (sigla CID). A Assembléia-geral da Organização Mundial de Saúde (sigla OMS), no dia 17 de Maio de 1990, ao retirar a homossexualidade da sua lista de doenças mentais, declarou que "a homossexualidade não constitui doença, nem distúrbio e nem perversão", orientação seguida no Brasil pelos Conselhos Federal de Medicina e de Psicologia. 12

Já travestismo e a transexualidade são condições de identidade e são considerados transtornos de identidade sexual, ambos catalogados pela Organização Mundial de Saúde (OMS) no Código Internacional de Doenças.

Ensina Ronaldo Pamplona da Costa, que o travesti é um "hermafrodita mental" 13 já que estas pessoas nascem com um corpo normal, quer feminino, quer masculino mas sentem necessidade de assumir um comportamento de gênero oposto ao seu sexo biológico, que não rejeitam ou desejam modificar. Os homens travestis nascem machos e são educados como meninos, mas que têm uma identidade de gênero diferente da maioria, já que junto com a personalidade masculina, desenvolvida pelo reconhecimento do corpo de homem, sentem-se também femininas. O travesti masculino sente-se, ao mesmo tempo, homem e mulher. Ele sabe que é homem e não deseja eliminar seu órgão sexual masculino, no entanto, por vezes modifica seu corpo para acrescentar caracteres femininos secundários como seios. O travesti não é um homem homossexual e prefere, quase sempre, se relacionar com homens heterossexuais. Veste-se de mulher, e quando o fazem de maneira caricaturada e bem-humorada são designados drag queens. Mas, nem todo homem que se veste de mulher é um travesti e não podemos nos esquecer que esta prática em nossos pais é muito comum no Carnaval e muitos são fazem dela uma profissão.

Já as mulheres travestis, uma minoria pouco expressiva, sabem que são mulheres e se sentem "quase homens". Tal como os homens travestis, não rejeitam seu sexo biológico e ele faz parte de sua vida e relacionamentos amorosos, mas sua forma de viver sua sexualidade a leva a acrescentar caracteres masculinos secundários, como a barba (adquirida com o uso de hormônios), a musculatura e a voz grave e se comportarem como homens no seu dia-a-dia.

Os transexuais masculinos nascem macho, mas desenvolvem uma identidade de gênero feminina e se sentem mulher, rejeitando sua genitália, escondendo-a. No conflito entre seu corpo e sua identidade sexual não buscam prazer em seus órgãos sexuais, como os travestis, não o tocam e não permitem ser tocados nesta região e após a cirurgia, quando sentem-se completos, não terão prazer sexual genital e sim corporal ou psíquico. Eles não sentem qualquer prazer erótico em vestir-se de mulher, como os travestis, para eles as roupas apenas o fazem mais mulher.

Os transexuais masculinos são divididos em dois grupos: primários e secundários. Os primários desenvolvem a identidade de gênero feminina na infância, por volta de dois anos e meio e desde então se comportam e sentem-se mulheres e esta sensação os acompanha em todas as fases de seu desenvolvimento, o que os levam a procurar tratamento no início da juventude e diferenciá-los apenas pela aparência, gestos ou comportamento de uma mulher é quase impossível.

Já o transexual masculino secundário, apesar de desenvolver sua identidade de gênero feminina na primeira infância, comporta-se de modo masculino, por pressão familiar e social. Ele só vai manifestar sua identidade na fase adulta quando não conseguirá mais conter sua natureza interna e deixará de imitar o comportamento masculino.

Muito pouco estudadas e quase desconhecidas, as transexuais femininas seguem a mesma trajetória dos masculinos, mas quer porque a cirurgia de transgenitalização no caso delas é insatisfatória e ainda considerada experimental pela Medicina, quer pela pouca visibilidade e grande incompreensão de sua condição, afirma Ronaldo Pamplona da Costa, "é possível que elas estejam em nosso meio vivendo como mulheres heterossexuais conflituosas, solteironas, religiosas, travestis ou lésbicas mal-resolvidas".14

Quer masculino, quer feminimo, o transexual ao se submeter à cirurgia de transgenitalização sente que resolveu seu conflito interior: agora tem o corpo biológico correspondente a sua identidade sexual, mas sua identidade "registraria", os seus documentos, perpetuam o conflito que sua condição lhes traz diante da ausência de norma sobre a questão e da divergência jurisprudencial sobre o tema, afinal exibir documentos com nome e sexo consoante a sua personalidade é o que lhes trará enfim estabilidade psicológica e lhes permitirá o exercício pleno da cidadania.

Ser conhecido e identificado como ele realmente é, é o que almeja o transexual e seu direito funda-se para Tereza Rodrigues Vieira no direito à identidade pessoal, integrante dos direitos da personalidade conforme classificação de Rubens Limongi França 15. Além disso, consigna a eminente professora da Universidade Paranaense que o direito à saúde é "o elemento incentivador primordial dos interesses do transexual em ver reconhecido seu direito à adequação de sexo e o seu direito à adequação do prenome". 16

Melhor sorte parece ter os hermafroditas ou intersexos que nascem com o órgão genital dúbio, em que os dois sexos estão fundidos e por isso são ao mesmo tempo macho e fêmea, já que há não se tem sido negado ou discutido a alteração de seu registro de nascimento e diante de uma perícia médica conclusiva a Justiça tem julgado procedentes são as alterações no registro por eles pleiteadas.

3.2 O INTERSEXUALISMO

A intersexualidade ou anomalia da identificação sexual não é apenas um defeito na genitália, condição congênita relativamente comum que se apresenta na forma de ausência de bolsa escrotal ou testículos, pênis reduzido, etc em meninos; canal de uretra fora de lugar, útero atrofiado, clitóris anormal, etc nas meninas.

Um indivíduo que apresenta um estado intersexual permanece no meio do caminho entre o sexo feminino e masculino. Não se trata de um estado patológico, mas sim uma condição que dificulta a determinação e a diferenciação do sexo da pessoa, já que ele apresenta características e órgãos sexuais de ambos os sexos, podendo ser um mais preponderante um do que outro ou coexistirem ambos.

Para a identificação do sexo biológico, três aspectos são considerados: o genético (tipos de cromossomos), gonodal-hormonal (presença de gônadas e hormônios) e o fenótipo (características e comportamentos). E uma anomalia de diferenciação sexual "é a situação em que não há acordo entre os vários sexos do indivíduo, ou seja, o sexo genético, retratado pela sua constituição cariotípica 46, XX ou 46, XY, o sexo gonadal/hormonal, e o sexo fenotípico. Desta forma, poderemos ter casos com e sem ambigüidade genital" 17.

É durante a gestação que pode ocorrer uma falha que causará uma anomalia na identidade sexual biológica da pessoa e conforme esta seja genética, gonodal ou fenotípica classificar-se-á o tipo de intersexualidade presente, formando-se assim três grupos 18.

No primeiro grupo, o defeito é a aberração cromossômica, nem sempre seguida de alteração nas gônadas. Aqui temos três anomalias: a Síndrome de Turner, a Síndrome de Klinefelter e o hermafroditismo verdadeiro com alteração cromossômica. Na primeira o indivíduo tem o fenótipo feminino (parece mulher), cromossomos XO (ausência de um cromossomo X) e apresenta alguma anormalidade gonodal; na segunda tem fenótipo feminino, vários cromossomos X, mas só um em atividade e na última apresenta aberração cromossômica e gônadas masculinas e femininas, podendo ter tecido ovariano e testicular ou um ovário e um testículo, um de cada lado.

No segundo grupo, a pessoa tem o sexo genético normal, ou seja, é XX ou XY, mas em sua formação houve uma falha no momento da formação e diferenciação das gônadas e nele temos: a) hermafroditismo verdadeiro sem alteração cromossômica: o portador tem sexo genético normal (se homem 46 XY e se mulher 46 XX) e a presença de gônadas femininas e masculinas; b) Síndrome do homem: a pessoa tem sexo genético feminino (XX), mas fenotípico e gônadas masculinas e c) Disgenia gonadal pura: o indivíduo tem sexo genético masculino (XY), testículos em forma de fita e não produzem testosterona.

No terceiro grupo estão as pessoas que tem sexo genético e gonadal normal equivalentes, mas apresentam alterações genitais devido à falha ou defeito de hormônios e enzimas que atuaram na formação dos condutos genitais internos e na estrutura dos tecidos genitais externos. Neste grupo temos os pseudos hermafroditas feminino e masculino, o primeiro com genitália masculinizada e o segundo feminilizada e ambos com falhas na produção dos hormônios femininos e masculinos. Aqui temos ainda os que apresentam falhas no desenvolvimento de ductos Wollf e Muller, estruturas embrionárias responsáveis pela formação da genitália interior masculina e feminina, respectivamento e que apresentam as chamadas Sindrome de Rokitanshy-Kuster-Hauser ou a conhecida fribrose sistica ou muscovisidade.

A classificação acima apresentada não esgota as possibilidades de estados intersexuais que podem resultar também de agentes externos como a radioatividade e cujo estudo médico sobre o tema não é definitivo.

Todavia, essas condições dificultam a identificação do sexo biológico do indivíduo e apresenta reflexos no assento de seu nascimento já que no momento do parto, o médico declara o sexo de acordo com a aparência da genitália do bebê e ainda que perceba uma diferença, se preponderantes são as características masculinas, na declaração afirmará ser masculino o sexo da criança, e vice-versa.

É no desenrolar do desenvolvimento do indivíduo, sobretudo na puberdade, que o problema da identidade surge e após tratamento médico, o indivíduo busca a alteração de seu nome e sexo, o que nos parece 19, obtém facilmente com base em um laudo médico conclusivo, sendo-lhe garantida a alteração, e não averbação, do nome e sexo afim de não estigmatizá-lo, já que tal fato não traz prejuízo a terceiros, neste sentido:

REGISTRO CIVIL – RETIFICAÇÃO – ALTERAÇÃO DE SEXO DECORRENTE DE ATO CIRURGICO. Admite-se a retificação do registro civil para a mudança, de sexo apenas quando tenha havido engano no ato resgistral, ou após exames periciais e intervenções cirúrgicas para a determinação do sexo correto (ADCOAS 131110).

REGISTRO CIVIL – Assento de nascimento – Retificação – Mudança de sexo – Admissibilidade apenas quando tenha havido engano no ato registral ou após exames periciais e intervenções cirúrgicas para determinação do sexo correto – Inviabilidade quando há troca de sexo decorrente de ato cirúrgico, com ablação de órgão para constituição de sexo oposto aparente (RT 662/149).

Todavia o protocolo médico, tanto nos Estados Unidos quanto no Brasil, é evitar o registro do recém-nascido até que uma equipe multidisciplinar emita um parecer sobre o sexo do bebê portador de qualquer anomalia de diferenciação sexual (ADS) nos casos de "clara ambigüidade genital" e submeter à criança ao tratamento hormonal e cirúrgico até os dois anos, já após essa idade ela já começa adquirir uma identidade de gênero (aspecto psicológico da sexualidade) 20.

O fato de uma criança permanecer sem registro, como sabemos a impede de ter garantido alguns de seus direitos civis e políticos, especialmente tratamento de saúde e nos parece pouco provável que seja permitido um assento de nascimento civil sem indicação do sexo do bebê. Por isso, alguns médicos, aconselham a família a efetuar o registro do nascimento escolhendo para a criança um nome unissex ou que tenha feminino e masculino, como Silvio e Silvia, por exemplo.

No entanto, como vimos a sexualidade humana envolve outros fatores além do biológico e não são raros os casos de portadores de ADS (anomalia de diferenciação sexual) terem sido "conduzidos" para um sexo e na puberdade manifestarem o oposto. E neste caso, o judiciário pode vir a enfrentar uma situação muito semelhante à de um transexual, pois pode o indivíduo ter sido submetido a tratamentos e cirurgias que os deram o aspecto do sexo feminino, por exemplo, e na adolescente ele demonstrar identidade de gênero e desempenhar a orientação sexual masculina.

3.3 O TRANSEXUALISMO

Partindo do princípio que o transexual "é portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação ou auto-extermínio", o Conselho Federal de Medicina do Brasil através da Resolução nº 1.482 de 6 de novembro de 2002 21, legalizou a cirurgia de transgenitalismo no país e obrigou o Judiciário a rever sua posição sobre o tema, que até então era de negar a alteração do nome e sexo.

A prática assistencial aos transexuais no Brasil, seguindo uma tendência mundial, está condicionada a um diagnóstico psiquiátrico, que permite a realização do tratamento e conseqüente cirurgia já que para as principais organizações médicas internacionais, entre elas a Organização Mundial de Saúde, o transexualismo é um estado psicológico no qual a identidade de gênero está em desacordo com o sexo biológico.

A Comissão Européia dos Direitos dos Homens, como informa Maria Helena Diniz "considera esta intervenção cirúrgica com uma conversão curativa que permite a integração pessoal e social do paciente ao sexo pretendido, logo, entende que não há mutilação, pois visa à redução ou a cura de sofrimento mental, julgando que não há nem mesmo perda de função, porque o órgão extirpado era inútil para o transexual." 22

Para se submeter à cirurgia um transexual passa por uma avaliação multidisciplinar com médicos psiquiatras e cirurgião, psicólogo e assistente social e deve apresentar no mínimo as seguintes condições: desconforto com o sexo anatômico natural; desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; permanência desses distúrbios de forma continua e consistente por no mínimo dois anos e ausência de outros transtornos mentais.

Constatado o diagnóstico de transexualismo, o candidato a cirurgia deve ainda ter mais de 21 (vinte e um) anos e apresentar condições físicas apropriadas à cirurgia. O tratamento se inicia com aplicação de hormônios do sexo correspondente ao fenótipo a ser definido e durante todo o tratamento o paciente é submetido ao acompanhamento psicoterápico até a realização da cirurgia e eventuais procedimentos complementares, quando então o transexual passa a apresentar o fenótipo correspondente à sua identidade de gênero, sem apresentar órgãos reprodutores do sexo biológico original, logo, sem capacidade reprodutiva.

Em nossos país a cirurgia de mudança de sexo, inicialmente permitida apenas nos hospitais universitários ou públicos adequadas à pesquisa e hoje também realizada em hospitais particulares no caso de adequação do fenótipo masculino para feminino, está incluída na lista de procedimentos cobertas pelo SUS (Sistema Único de Saúde), sendo, em alguns casos incluída na prestação assistencial a jurídica que promove ação para alteração de nome e sexo no assento civil, razão pela qual mais freqüentes hoje são as lides envolvendo o tema.

Na ausência de norma, principalmente os TJRS, TJSP e TJRJ, unidades da federação onde a realização do tratamento e cirurgia são mais comuns em razão do pioneirismo de suas universidades estaduais e federais, tem enfrentando a questão e concedido com mais freqüência a alteração do nome com a adoção de fundamentos comuns. Mas polêmica persiste quanto a alteração do sexo, em razão das repercussões que tal fato podem trazer ao mundo do Direito, especialmente no ramo do Direito de Família especificamente quanto ao casamento, filiação e adoção. E essas questões permeiam a análise do tema e perturbam juízes, promotores, desembargadores e advogados que enfrentarem a questão.

Há uma clara tendência mundial de maior aceitação dos direitos do transexual e a Suécia (1972), Alemanha (1980), Holanda (1985), Itália (1982), Espanha (2007) e México (2008) têm legislação que permitem não só a alteração do prenome mas também do sexo do transexual, bem como alguns estados do Canadá e Estados Unidos.

Atendendo o pleito dos transexuais, os juízes franceses, na ausência de norma específica, têm entendido que o não acolhimento do pedido de adequação de sexo e prenome viola o artigo 8º da Convenção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, inspirado no artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que diz que "toda pessoa tem direito ao respeito à vida privada e familiar, de seu domicílio e da sua correspondência" 23.

Na Grã-Bretanha o pleito de dois transexuais masculinos foi parar na Corte Européia de Direitos Humanos que em julho de 2002 as garantiu a condição de mulheres, afirmando não que tal alteração não traz prejuízos aos interesses públicos e referidas decisões tem servido de leading case para situações análogas naqueles país.

No mesmo sentido a Comissão Européia já se manifestou em recursos apresentados por franceses, alemães e belgas.

Encontramos também favorável jurisprudência na Suíça, Portugal, Argentina e Peru à alteração de nome e sexo do transexual, fundadas no direito à saúde ou liberdade.

Na Dinamarca é atribuição do Ministério da Justiça o reconhecimento deste tipo de pedido e na África do Sul do Ministro do Interior, solução semelhante à da Áustria, onde é cargo do arbítrio administrativo a solução do pleito de alteração de nome e sexo do transexual. 24

3.4 A POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

Superada a discussão da criminalização da cirurgia após a absolvição do médico Roberto Farina que realizou a primeira cirurgia do gênero no Brasil em 1971 e a autorização do Conselho Federal de Medicina para sua realização nos país através da resolução 1482 em 1997, crescente são as decisões favoráveis à alteração do nome do transexual. Elas se fundam, basicamente, no princípio da dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil e na proteção constitucional, entre outros direitos fundamentais, ao direito à vida, à existência e a identidade, que garantem aos seus direitos de personalidade.

Também afirmam atender ao princípio da isonomia, previsto nos artigos 1º, III, IV e 3º, III, IV da CF, "que proíbe qualquer prática discriminatória para a dignidade da pessoa humana, para os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, acesso ou manutenção do trabalho por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade".25

Ademais não há como negar que o fato do indivíduo apresentar-se como pessoa de um sexo e exibir documento como nome de outro a expõe a situação vexatória e humilhante. Ademais, no meio social em que vivem os transexuais são conhecidos por nome diverso do que o que exibem em sua certidão, o que analogicamente, poderia ser considerado apelido público e notório, garantindo-lhe a aplicação do disposto no artigo 58 da Lei 6.015/98.

Mas se tal alteração deve ser feita através de uma retificação ou de uma averbação, se deve ser alterado também o sexo, se deve ser dada publicidade a tal circunstância, se isso feriria o princípio da dignidade da pessoa humana e os da publicidade, continuidade e segurança dos registros públicos, são questões sob as quais não há consenso.

Nos tribunais pesquisados para a elaboração deste estudo, verificamos quatro posições distintas, todas concedendo a alteração do nome 26, mas divergindo quanto à alteração do sexo. No primeiro grupo de decisões estão as que concedem a alteração do nome e sexo, consignando que não deve ser dada publicidade à concessão exceto através de pedido de pessoa interessada ou ordem judicial. No segundo grupo as que determinam a alteração do nome e sexo através de averbação no assento que garante a publicidade da mudança enquanto no terceiro grupo as que garantem a alteração do nome determinando que conste no assento o sexo transexual. Por fim, no quarto as alteram o nome, mas negam a alteração do sexo.

Do primeiro grupo, destacamos a decisão do Desembargador Nascimento Povoas Vaz do TJRJ que determinou a retificação do nome e sexo, consignando que a manutenção do mesmo número de CPF protegerá terceiros. Neste sentido:

REGISTRO CIVIL. Transexual que se submeteu a cirurgia de mudança de sexo, postulando retificação de seu assentamento de nascimento (prenome e sexo). Adequação do registro à aparência do registrando que se impõe. Correção que evitará repetição dos inúmeros constrangimentos suportados pelo recorrente, além de contribuir para superar a perplexidade do meio social causado pelo registro atual. Precedentes do TJ/RJ. Inexistência de insegurança jurídica, pois o apelante manterá o mesmo número do CPF. Recurso provido para determinar a alteração do prenome do autor, bem com a retificação para o sexo feminino. (TJ/SP AC 2005.001.17926, 18ª. C.C, Des. Nascimento Povoas Vaz, Julg. 22/11/05)

Neste grupo parece estar o STJ que em recente decisão da lavra da Ministra Nancy Andrighi, determinou a alteração do prenome e da designação de sexo de um transexual de São Paulo que realizou cirurgia de mudança de sexo, sem que na certidão conste anotação sobre a decisão judicial. O registro de que a designação do sexo foi alterada judicialmente poderá figurar apenas nos livros cartorários 27.

Todavia, em 2007, a mesma Turma decidiu permitir a alteração de nome e sexo com a publicidade da sentença, conforme demonstra a ementa a seguir:

MUDANÇA DE SEXO. AVERBAÇÃO NO REGISTRO CIVIL. 1. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu registro civil a sua opção, cercada do necessário acompanhamento médico e de intervenção que lhe provocou a alteração da natureza gerada. Há uma modificação de fato que se não pode comparar com qualquer outra circunstância que não tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirúrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntário revelou para o mundo no convívio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 678933 / RS, 3ª Turma, Ministro Relator Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento 22/03/2007, DJ 21/05/2007 p. 571).

Posicionamento adotado recentemente pelo TJSP que determina a alteração de nome e sexo através de alteração, a fim de preservar a continuidade dos registro e direito de terceiros, como demonstra ementa a seguir:

Retificação de registro civil. Transexual. Obediência ao princípio da dignidade da pessoa humana. Aplicação do artigo 1º, III , da CF e dos artigos 55, parágrafo único e 58 da Lei 6 0 1 5 / 7 3 . Modificação de nome e sexo que, no entanto, devem ser averbadas em cartório para que se preserve a continuidade do registro civil e os direitos de terceiros. Jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Recurso provido, com observação. (TJ/SP, AC 619.671.4/9, Guarulhos, 4ª. C. de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, Julg. 19/02/2009; DJESP 07/05/2009).

Outras decisões há como a do TJRS, que determina a alteração do nome e do sexo para nele constar que é a pessoa é transexual

ALTERAÇÃO DO NOME E AVERBAÇÃO NO REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. O fato de o apelante ainda não ter se submetido à cirurgia para a alteração de sexo não pode constituir óbice ao deferimento do pedido de alteração do nome. Enquanto fator determinante da identificação e da vinculação de alguém a um determinado grupo familiar, o nome assume fundamental importância individual e social. Paralelamente a essa conotação pública, não se pode olvidar que o nome encerra fatores outros, de ordem eminentemente pessoal, na qualidade de direito personalíssimo que constitui atributo da personalidade. Os direitos fundamentais visam à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, atua como uma qualidade inerente, indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Fechar os olhos a esta realidade, que é reconhecida pela própria medicina, implicaria infração ao princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da CF, que deve prevalecer à regra da imutabilidade do prenome. Por maioria, proveram em parte. (TJ/RS, AC 70013909874, Porto Alegre, 7ª Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 05/04/2006, Publicação 17/4/2006)

Mais raras são as que, alteram o nome e não o sexo, assim:

Ação de retificação do registro de nascimento. Transexual. Adequação do sexo psicológico ao sexo genital. Sentença de procedência. Apelação. Sentença que julgou procedente o pedido, deferindo a alteração no registro civil, consistente na substituição do nome do requerente, passando a figurar como pessoa do sexo feminino. Características físicas e emocionais do sexo feminino. Artigo 13 do CC. Defeso o ato de dispor do próprio corpo. Exceção quando for por exigência médica. Ciência moderna trata o transexualismo como uma questão neurológica. Análise citogenética. Prova definitiva para determinar o sexo. Diferença encontrada nos cromossomos sexuais é a chave para a determinação do sexo. Cirurgia de mudança de sexo não é modificadora do sexo. Mera mutilação do órgão genital, buscando a adaptação do sexo psicológico com o sexo genital. Mudança de sexo implicaria em reconhecimento de direitos específicos das mulheres. Segurança jurídica. Mudança do nome do apelado se afigura possível. Artigos 55 e 58 da Lei 6.015/73. Nome pode ser alterado quando expõe a pessoa ao ridículo. Quanto a mudança de sexo, a pretensão deve ser rejeitada. Modificação do status sexual encontra vedação no artigo 1.604 do CC. Ensejaria violação ao preceito constitucional que veda casamento entre pessoas do mesmo sexo. Retificação do sexo no assento de nascimento tem como pressuposto lógico a existência de erro. Inexistência de erro. Apesar da aparência feminina, ostenta cromossomos masculinos. Dá-se provimento ao recurso. (TJRJ, AC 2004.001.28817, Rel. Des. Otávio Rodrigues, julgado em 02/03/2005.)

Diante de tamanha polêmica e divergência, um regramento legislativo sobre o tema se faz necessário, pois, a alteração do sexo traz conseqüências as demais áreas da vida jurídica do indivíduo, especialmente no Direito de Família.

3.5 O TRANSEXUALISMO E O DIREITO DE FAMÍLIA

Sem dúvida, o que mais perturbam os profissionais do Direito ao enfrentarem a questão da transexualidade é o reflexo que a mudança do sexo pode trazer para o direito de família, afinal, com outro sexo e diante da diversidade deles óbice legal não há para a celebração de um futuro casamento. E ao admitir a alteração do sexo, por uma questão de coerência e adequação, devemos permitir o casamento de um ex-homem, agora mulher, com um homem, já que há diversidade de sexos, ainda que só jurídico, e como o matrimônio não pressupõe a capacidade reprodutiva é só o preconceito e ignorância que nos impedem de ver nesta união uma legítima formação de família.

Mas se o transexual ocultar sua condição do cônjuge, este poderia alegar erro sobre a pessoa e pleitear a anulação do casamento? De acordo com o disposto no artigo 219 do CC, sim se tal fato tornar a vida em comum insuportável e o mesmo for descoberto após a celebração da união, devendo tal pleito ser interposto pelo cônjuge enganado (artigo 1.557 do CC) no prazo decadencial de três anos.

Há os que defendem que tal casamento poderia ser considerado inexistente, já que do ponto de vista unicamente biológico o transexual continua a pertencer ao seu sexo de origem uma vez que a cirurgia muda seu fenótipo, mas é incapaz, pelo menos no atual estagio da ciência médica de lhe atribuir os demais caracteres do sexo oposto como órgãos reprodutores, glândulas e produção de respectivos hormônios. Informa Aracy Augusta Leme Klabin que decisões há neste sentido nos Estados Unidos e Clóvis Bevilacqua afastava a inexistência do casamento apenas diante de casos de hermafroditismo ou deformações, os hoje designados intersexos 28.

Mas não é só a polêmica quanto à questão da admissibilidade de um casamento posterior à alteração do registro que devemos enfrentar já que, a despeito de mais raros, casos há de transexualismo secundário e algumas destas pessoas podem realizam a cirurgia de transgenitalização após terem casado e tido filhos. Seria esta situação motivo de dissolução do casamento? Para a realização da cirurgia, deveria ter anuído o cônjuge?

Entendemos que neste caso, para a dissolução do casamento não poderá o cônjuge pedir anulação do matrimônio em razão da identidade de sexos (o que ocorreu após a cirurgia) e na nossa legislação este fato em si não seria causa legitima para a propositura da ação de divórcio litigioso. Poderia até a vir configurar descumprimento do dever de mútua assistência já tal mudança pode tornar impossível ou inviabilizar o cumprimento do débito conjugal mas, nos parece, o caminho menos tortuoso para o consorte surpreendido pelo transexualismo do outro seria a possibilidade de formular pedido de divórcio em razão da separação de fato ou do mútuo consentimento.

A legislação sueca e alemã para evitar esta confusão só permite a realização da cirurgia de transgenitalização se o candidato for solteiro ou divorciado, mas a doutrina e jurisprudência destes países tem tido dificuldades para encontrar uma solução justa para outra questão que surge após a intervenção médica: a alteração do nome e sexo deve ter efeito ex nunc e como fica o registro de nascimento dos filhos desta pessoa?

Para evitar constrangimentos aos filhos e cônjuge, propõe Tereza Rodrigues Vieira que "o reconhecimento jurídico da adequação de sexo deve ser concedido apenas ao transexual solteiro, divorciado ou viúvo" e que a sentença que ordenar a retificação do sexo tenha efeitos ex nunc, não isentando o transexual de "prestar alimentos aos filhos e ex-cônjuge", sendo desnecessária a anuência do último por tratar-se de questão de saúde 29.

Por obvio, mantêm-se inalterados os direitos e obrigações do transexual decorrentes da relação de filiação e na dissolução da sociedade conjugal a guarda deverá ser atribuída àquele que tiver melhor condições de exercê-la, independentemente de sua identidade sexual, tanto que notório é o caso no qual o Tribunal de Apelação do Colorado, Estados Unidos, manteve a guarda de uma transexual mulher sob suas filhas, mesmo após divorciar-se do pai delas e realizar a cirurgia de reatribuição de sexo, casando-se novamente com uma mulher. Entendeu o Tribunal que as meninas deveriam permanecer com a mãe natural, agora homem, em razão do interesse e bem-estar das menores.

Mas será que devemos admitir a anotação e conseqüente alteração do nome do genitor na certidão de nascimento e demais documentos dos filhos nascidos antes da cirurgia? Parece-nos que tal circunstância pode gerar grandes dissabores e constrangimentos aos menores e por isso não deveria ser permitida, mas deixamos ao leitor a resposta a esta tormentosa questão.

Ainda maior tormentosa é a questão sobre a admissibilidade da adoção após a readequação do sexo, uma das formas pelo qual o transexual poderá ter um filho já que a cirurgia o deixa infértil. Outro meio seria algum método de reprodução assistida.

Tal qual a adoção por homossexuais grande resistência encontrou, a por transexuais também enfrentará, mas acreditamos que, em uma ou outra, o que deve ser analisado é o melhor interesse da criança e que diante da constatação de capacidade dos adotantes de dar ao menor uma família que lhe possibilite crescer com afeto, apoio e segurança, não deve a orientação sexual ou identidade de gênero ser óbice à sua concessão.

Por fim as alterações no registro civil do transexual não afasta os direitos sucessórios que possam ter já que diante da prova das mudanças realizadas mediante processo judicial, poderá ele se habitar em qualquer arrolamento no qual venha a ter condições de ser herdeiro.

3.6 AS ALTERAÇÕES DO REGISTRO DO TRANSEXUAL E OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO

As eventuais alterações no registro de um transexual também podem repercutir em outros ramos do direito. No ramo do direito previdenciário, aplicaríamos as regras quanto à concessão dos benefícios de acordo com o sexo atual ou com o sexo originário? Ou deveríamos fixar regras próprias a ser aplicadas à estes indivíduos? E na seara penal, aplicar-se-ia como aplicar as regras dos crimes contra os costumes, sexuais, etc.?

E no ramo do direito do trabalho, seria discriminação a dispensa do transexual após a cirurgia? E antes? Há tipos de trabalhos para os quais estes indivíduos não estão capacitados?

Como nossa CF veda, em seu artigo 3º, IV e a CLT, em seus artigos 5º e 461, a discriminação em razão do sexo, a resposta a estas questões podem ser respondidas sem a necessidade de lei especifica, cabendo a doutrina e a jurisprudência dar a melhor e mais adequada interpretação.

3.7 O PROJETO DE LEI 6.655/06

Originalmente apresentado pelo Deputado José Coimbra do PTB/SP sob o nº 70/1995, o PL 6.655/06 do Deputado Luciano Zica do PT/SP, cuja redação final foi aprovada em 16 de Agosto de 2007 na Câmara e atualmente tramita no Senado Federal sob a relatoria da senadora Fatima Cleide da CDH - Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, prevê a alteração do artigo 58 da Lei 6.015/73, para dar-lhe a seguinte redação:

"Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição, mediante sentença judicial, nos casos em que:

I – o interessado for:

a) conhecido por apelidos notórios;

b) reconhecido como transexual de acordo com laudo de avaliação médica, ainda que não tenha sido submetido a procedimento médico-cirúrgico destinado à adequação dos órgãos sexuais;

II – houver fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime por determinação, em sentença, de juiz competente após ouvido o Ministério Público.

Parágrafo único. A sentença relativa à substituição do prenome na hipótese prevista na alínea b do inciso I deste artigo será objeto de averbação no livro de nascimento com a menção imperativa de ser a pessoa transexual."

O projeto, contrariamente a legislação estrangeira sobre o tema, permite a alteração do prenome com expressa menção da transexualidade da pessoa. Na justificação apresentada assinala o autor do projeto que os "registros públicos devem se pautar sempre pela veracidade, clareza, certeza, publicidade e segurança" e que a "modificação da identidade (substituição do prenome) tem sua razão essencial na necessidade de exteriorizar a verdadeira situação do identificado", mas "a fim de se evitar equívocos que podem, eventualmente, até ter reflexos tanto no campo do direito privado quanto no campo da responsabilidade do Estado face à eventual possibilidade de a situação sexual objeto do registro civil de nascimento exercer influência em questões que envolvam a sexualidade" deve ser dada publicidade à condição de transexual do individuo.

A solução legislativa que tramita no Senado Federal, ao determinar a averbação no registro civil da condição de transexual do indivíduo e permitir a alteração do seu prenome, afasta o principal argumento utilizados pela doutrina e jurisprudência pátria para negar o pleito de alteração registral formulado pelos transexuais que gira em torno do casamento posterior e decorre da alteração do sexo.

Todavia, a publicidade da condição de transexual do individuo constará apenas no Registro Civil, e a ela terá acesso o pretendente a cônjuge, e não em seus demais documentos como Cédula de Identidade, como previa o projeto antecedente 30. Mas sem regramento legislativo permaneceriam ainda as questões relativas à filiação e adoção.

No entanto, se aprovado, a legislação brasileira adotará um terceiro sexo jurídico, e ao lado do feminino e masculino acrescentará o transexual – é o Direito em sintonia com a ciência médica? Certamente é a adequação do registro civil a realidade fática e biológica do individuo registrado.

4 CONCLUSÃO

O nome é a expressão máxima do princípio da dignidade da pessoa humana, indispensável para nossa identificação em relação aos outros e nós mesmos, nos conferindo um lugar no mundo e um espaço necessário para a construção de nossa identidade e personalidade.

Como sinal identificador da pessoa humana, tão necessário na Pós-modernidade em razão da complexidade das relações humanas e do tamanho da população mundial, ele é tutelado e protegido, sendo, em nosso sistema jurídico, em regra imutável o prenome e permitida a alteração excepcional e justificada do sobrenome.

O prenome corresponde ao primeiro elemento do nome, também conhecido como nome próprio ou de batismo e vulgarmente conhecido como nome, pode ser alterado nas seguintes hipóteses legais: a) de erro gráfico evidente, para evitar expor seu portador ao ridículo ou para adotar apelido público e notório, em substituição ao prenome ou acréscimo a ele (Lei 6.015/73, com as alterações realizadas pela Lei 9.708/98); b) adoção (artigo 7, § 5º da Lei 8.069 e 1627 do CC); c) tradução ou adaptação à língua portuguesa de nome de estrangeiro (artigo 43 da Lei 6.815/90) e d) vítimas ou testemunhas de crime (Lei 9.807/99).

O sobrenome, também conhecido como nome ou apelido de família, patronímico ou cognome, serve para designar a estirpe a que o sujeito pertence, seus ascendentes paternos e maternos, pode ser alterado nas seguintes hipóteses: a) modificação do estado de filiação, nos casos de reconhecimento ou negativa de paternidade/maternidade ou adoção; b) no casamento, quando qualquer um dos cônjuges pode adotar o sobrenome do outro e na separação ou divórcio, caso um dos ex-cônjuges perca ou renuncie o direito de utilizar o sobrenome do outro, c) na união estável através do pedido de qualquer um dos conviventes (artigo 1.627 do CC); d) com a alteração do sobrenome de qualquer um dos genitores, que acarreta conseqüente a alteração do nome do filho e e) acréscimo do sobrenome do padrastro ou madrasta pelo enteado ou enteada (lei 11.924/09).

A possibilidade da alteração do prenome de transexual não está prevista em lei e a regra da imutabilidade do mesmo, salvo expressa previsão legal, justificou por muito tempo a negativa judicial do pedido de modificação. Todavia, com a legalização da realização de cirurgia de transgenitalização no Brasil ocorrida em 1997 através da Resolução 1482 do Conselho Federal de Medicina, o Judiciário brasileiro teve que rever sua posição, afinal incoerente é o mesmo Estado permitir a readequação cirúrgica do sexo do transexual e negar a alteração do nome e sexo em seus documentos.

A ausência de norma torna a questão ainda mais controvertida porque o que pleiteia o transexual não é só a mudança de seu prenome, o que sem dúvida o expõe a situações vexatórias, mas a de seu sexo o que traz conseqüências para direitos e obrigações do indivíduo que decorrem de seu sexo jurídico e geram inúmeras questões que ficam a cargo da doutrina e jurisprudência responder.

Ao buscarmos compreender a condição do transexual de modo interdisciplinar e sob o ponto de vista de outras ciências, especialmente da Medicina e Psiquiatria, verificamos ser imprecisa a classificação dicotômica do sexo já que a análise da sexualidade humana somente do ponto de vista biológico não representa a totalidade da realidade deste aspecto da condição humana.

Três são os componentes da sexualidade humana: o biológico, psicológico e sexual, e da combinação destes resultam a existência de múltiplos e não apenas dois sexos, consenso entre os estudiosos do tema, a afirmação que responde mais adequadamente a questões resultantes da alteração no registro do transexual.

Aceitar o reconhecimento da adequação do nome e sexo do transexual é garantir-lhes o direito a identidade e saúde, permitindo o resgate de sua cidadania e dignidade. No entanto, a mudança do sexo no registro civil repercurte em direitos e obrigações decorrentes do sexo jurídico e necessária é uma adequada regulamentação do tema.

Reconhecer a existência de um terceiro sexo jurídico, tal como projeto de lei 6.655/06, determinando que essa modificação seja feita através de averbação no Registro Civil devendo constar neste a condição de transexual do individuo é a adequação do registro civil a realidade fática do indivíduo registrado.

Tal solução, em consonância ao demonstrado pelas ciências biológicas, afasta os problemas relativos ao casamento. A resposta as demais questões envolvendo o transexualismo serão adequadamente respondidas se os profissionais do Direito compreenderem a condição sui generis destes indivíduos sob o ponto de vista de outras ciências. Juntos com médicos, psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais responderemos adequadamente as questões relativas à filiação e adoção, de forma a atender o melhor interesse da criança e do adolescente, basta nos despirmos de nossos preconceitos e nos vestir de conhecimento, bom-senso e sensibilidade.

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NOTAS
1 - MONTEIRO, Washington de Barros. Do nome. In Revista Forense. Rio de Janeiro. 2007, p.581.
2 - OLIVEIRA, Euclides. Direito ao nome. In Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. São Paulo, v. 6, n. 11,, jan./jun. 2003, p. 194/5.
3 - MORAES, Maria Celina Bodin de. Sobre o nome da pessoa humana. In Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre.v. 2, n. 7, out./dez 2000, p. 41.
4 - Posteriormente, a Lei 9.534/97 estendeu a gratuidade do registro civil a todos os nascidos em território brasileiro.
5 - MORAES, Maria Celina Bodin de Moraes. Sobre o nome da pessoa humana. In Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre.v. 2, n. 7, out./dez 2000, p. 44.
6 - No caso do Papa, Sumo Pontífice da Igreja Católica, usa-se o nome papal diferente do registrário.
7 - LEI Nº 11.924, DE 17 DE ABRIL DE 2009. Altera o art. 57 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da família do padrasto ou da madrasta. Art. 1º Esta Lei modifica a Lei 6.015/73. Lei de Registros Públicos, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta, em todo o território nacional. Art. 2º O Art. 57 da Lei 6.015/3, passa a vigorar acrescido do seguinte § 8º: "Art. 57 (...) § 8º O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família." (NR) Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
8 - ARÁN, Marcia; MURTA, Daniela e LIONÇO, Tatiana. Transexualidade e Saúde Pública no Brasil. In Revista Ciência & Saúde Coletiva, artigo 0807/2007.
9 - KLABIN, Aracy Augusta Leme. Aspectos Jurídicos do Transexualismo. In Revista da Faculdade de Direto da Universidade de São Paulo. V.90, 1995, p.211.
10 - SANCHEZ, Fábio. O terceiro sexo. Revista Supertinteressante. Disponível em http://www.superinteressante.com.br/superarquivo, acesso em 01 de outubro de 2009.
11 - COSTA, Ronaldo Pamplona. Os 11 Sexos. São Paulo: Editora Gente, 1994, p.205.
12 - Fonte :Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais
13 - COSTA, Ronaldo Pamplona. Os 11 Sexos. São Paulo: Editora Gente, 1994, p.138.
14 - COSTA, Ronaldo Pamplona. Os 11 Sexos. São Paulo: Editora Gente, 1994, p.175.
15 - VIERA, Tereza Rodrigues. Nome e sexo: mudanças no registro civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 227.
16 - Idem, p. 229.
17 - DAMIANI, Durval e GUERRA JUNIOR, GIL. As novas definições e classificações dos estados intersexuais: o que o Consenso de Chicago contribui para o estado da arte? In Arquivos Brasileiros de Endocrinologia e Metabolismo. vol.51, nº 6. São Paulo: Agosto de 2007. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0004-27302007000600018.
18 - Classificação obtida em: BARROS, Inaja Guedes. Intersexualidade - retificação de registro civil - quesitos da curadoria de família. In Justitia. São Paulo. v.52. n.150. abr./jun. 1990, p. 14/15.
19 - Afirmamos que tal nos parece com base na pouca jurisprudência sobre o tema ser favorável à alteração e pela informação trazida pelo promotor de justiça em São Paulo, Inajá Guedes Barros, no artigo:Intersexualidade - retificacao de registro civil - quesitos da curadoria de família. In Justitia. São Paulo. v.52. n.150. abr./jun. 1990, p.12-20.
20 - Vide: DAMIANI, Durval e GUERRA JUNIOR, GIL. As novas definições e classificações dos estados intersexuais: o que o Consenso de Chicago contribui para o estado da arte? In Arquivos Brasileiros de Endocrinologia e Metabolismo. vol.51, nº 6. São Paulo: Agosto de 2007. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0004-27302007000600018 e Resolução 1664/2003 do Conselho Federal de Medicina, disponível em http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=PesquisaLegislacao&dif=s&ficha=1&id=3123&tipo=RESOLU%C7%C3O&orgao=Conselho%20Federal%20de%20Medicina&numero=1664&situacao=VIGENTE&data=12-05-2003#anc_integra.
21 - Disponível em www.cremesp.org.br/library/modulos/legistlacao/versao_impressao.php?id=3114& =integra.
22 - DINIZ, Maria Helena. O Estado atual do biodireito. 2. ed / aumentada e, ainda, atualizada conforme o novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002). São Paulo: Saraiva, 2001, p. 55.
23 - VIERA, Tereza Rodrigues. Nome e sexo: mudanças no registro civil. SP: Ed. RT, 2008, p. 236.
24 - Idem, p. 237-240.
25 - MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. O direito da personalidade no novo código civil e os elementos genéticos para identidade da pessoa humana. In Novo Código Civil: Questões Controvertidas. Série Grandes Temas de Direito Privado, vol. 1. São Paulo: Método, 2003, p. 66.
26 - Nestes tribunais também há decisões negando as alterações de nome e sexo para o transexual, em menor número.
27 - Veja em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=94241.
28 - KLABIN, Aracy Augusta Leme. Aspectos Jurídicos do Transexualismo. In Revista da Faculdade de Direto da Universidade de São Paulo. V.90, 1995, p.219.
29 - VIERA, Tereza Rodrigues. Nome e sexo: mudanças no registro civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 307-308.
30 - O Projeto 70/1995 do Deputado José de Castro Coimbra previa a averbação no Registro e Civil e no documento de identidade da condição de transexual da pessoa.


Informações bibliográficas:
FRANÇA, Aline Dias de Registro Civil: da Possibilidade de Alteração do Nome e Sexo do Transexual no Registro Civil. Editora Magister - Porto Alegre. Data de inserção: 06/01/2010. Disponível em: www.editoramagister.com/doutrina_

retirado do site da ed. magister

Projetos que tratam de direitos no âmbito da família foram aprovados pela CCJ

Direitos dos avós, dos enteados, dos cônjuges e dos pais adotivos estão previstos em diversos projetos aprovados em 2009 na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ). Uma das propostas que prevêem esses direitos já se transformou em lei; outras receberam decisão terminativa na CCJ e aguardam apenas votação na Câmara dos Deputados para serem encaminhados à sanção do presidente da República; outras, ainda, dependem de novas votações no Senado.

O direito de visita de avós é previsto em projeto (PLS 692/07) apresentado pela senadora Kátia Abreu (DEM-TO) que já está na Câmara, depois de ter sido votado em caráter terminativo na CCJ em julho. O texto acrescenta um parágrafo ao artigo 1.589 do Código Civil para prever que o direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou adolescente. Esse direito é assegurado hoje somente ao pai ou à mãe que não detenha a guarda dos filhos.

O projeto também modifica o Código de Processo Civil para estabelecer que o juiz poderá regular o direito de visitas a cada um dos avós. A matéria define ainda que quando qualquer dos genitores se opuser às visitas dos avós aos netos, o juiz decidirá sobre a conveniência e oportunidade dessas visitas e as garantirá, se isso for considerado bom para a criança ou adolescente.

A CCJ aprovou ainda, em março, parecer favorável a projeto de lei da Câmara que permite ao enteado ou à enteada, "havendo motivo ponderável", adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta, desde que estes concordem com a mudança, sem prejuízo de seus sobrenomes. O PLC 115/07, de autoria do deputado Clodovil Hernandez, falecido em março deste ano, foi aprovado em seguida pelo Plenário e já virou lei. O texto em vigor (Lei 11.924/09) modificou a Lei de Registros Públicos.

Casamento

Proposta de emenda à Constituição (PEC) que facilita o divórcio também foi aprovada na CCJ, em junho, e está na pauta do Plenário do Senado, para votação em segundo turno. A PEC 28/09, originária da Câmara dos Deputados e já aprovada em primeiro turno pelos senadores, acaba com a exigência de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos para a obtenção do divórcio. Com isso, ficará apenas na Constituição a previsão de que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

Também relacionado à família, foi aprovado em decisão terminativa na CCJ, em setembro, projeto do senador Demóstenes Torres (DEM-GO) que estende aos casamentos celebrados durante a vigência do Código Civil de 1916 a possibilidade de alteração do regime de bens já assegurada aos matrimônios celebrados na vigência do novo Código Civil. O PLS 536/03 tramita agora na Câmara.

Outro projeto aprovado na CCJ foi o PLS 157/02, do então senador Carlos Bezerra, que modifica a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para fixar o prazo de cinco dias úteis para a licença-paternidade, nos casos em que o empregado, inclusive o doméstico, adotar ou obtiver guarda judicial de criança de até cinco anos de idade. A proposição receberá decisão terminativa na Comissão de Assuntos Sociais (CAS).


Fonte: Ag. Senado

Viúva mantém bens reivindicados por enteados ao provar inexistência de esforço comum para fins de partilha

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu parcialmente o pedido de uma viúva para declarar a existência unicamente de sociedade de fato entre ela e o seu falecido marido, durante o período de 1961 a 1984, e, por consequência, afastar a presunção do esforço comum na aquisição do patrimônio em nome de um ou de ambos os integrantes da sociedade, para fins de partilha. Com a decisão, os bens adquiridos pela mulher permanecem sob sua propriedade exclusiva.

No caso, os filhos do primeiro casamento do falecido ajuizaram ação de reconhecimento de sociedade de fato contra a viúva. Na ação eles alegaram que o pai, médico, passou a conviver, após transferir sua família para Belo Horizonte (MG), em 1960, com a segunda mulher, na época enfermeira por ele contratada, e que a partir de 1967, adquiriu vários bens imóveis em nome exclusivamente dela e da filha nascida na constância da união. Eles relataram que, somente em 1972, o pai se separou judicialmente da mãe deles e que casou com a segunda mulher, em outubro de 1984, sob o regime de separação de bens.

Os filhos aduziram, como causa de pedir, a comprovada existência de sociedade de fato entre o pai e a viúva, no período compreendido entre os anos de 1961 a 1984. Por fim, argumentaram a possibilidade de, após o reconhecimento judicial da sociedade de fato, formalizar a partilha do patrimônio adquirido com o esforço comum, devendo a meação do falecido pai ser a eles destinada, já que rompida a união, quer voluntariamente, quer pela morte de um dos conviventes, nasce para o outro o direito à partilha de bens adquiridos durante a vida em comum, direito este que se estende aos seus herdeiros.

A viúva, por sua vez, alegou a impropriedade da ação, a ilegitimidade ativa dos autores, bem como a ausência de comprovação de que os imóveis listados tenham sido adquiridos com recursos próprios do falecido marido. Sustentou que é de família de imigrantes europeus, tendo desembarcado no Brasil em novembro de 1948, no Rio de Janeiro e estabelecido residência com os pais em Goiânia (GO). Fez alusão a diversas atividades por ela exercidas, algumas em concomitância com outras, tais como professora particular de idiomas, escrituraria e ‘tradutora-intérprete’, bem como técnica em raio X.

Ela relatou, ainda, que em 1964, passou a trabalhar para o falecido acumulando as funções de técnica de raio X e recepcionista. Segundo ela, durante 15 anos, a partir de 1967, destacou que exerceu a função de síndica de Condomínio, atividade igualmente remunerada. Acrescentou que, de 1972 a 1984, dedicou-se também à venda de jóias. Por isso, argumentou que desde a adolescência seguiu a escola do trabalho e da economia, moldada pela motivação da família naquelas condições iniciais da imigração, dominada pelo espírito de formar o patrimônio próprio e independente. Por fim, assegurou que seu falecido marido formou patrimônio que beneficiou a ex-mulher e os filhos do primeiro casamento, apresentando, respectivamente, relação dos bens particulares do falecido e dos bens por ela adquiridos com rendimentos próprios.

Em primeira instância, o pedido foi acolhido para declarar a existência da sociedade de fato entre a viúva e o falecido. Ela apelou da sentença. O Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) negou a apelação reconhecendo, assim, a existência de concubinato entre ela e o falecido, a partir de 1961, e, posteriormente, de união estável, de 1972 a 1984, ressaltando que a questão referente ao patrimônio obtido na constância da união ou a sua possível partilha com os herdeiros do falecido, como não foi objeto de pedido na inicial, deverá de ser definida em ação própria.

Inconformada, a viúva recorreu ao STJ sustentando ofensa ao artigo 535, incisos I e II do Código Processual Civil (CPC), além de dissídio jurisprudencial.

Em sua decisão, a relatora, ministra Nancy Andrighi destacou que a configuração da separação de fato entre o médico e a primeira esposa afasta a hipótese de concubinato entre ele e a segunda mulher. Para a ministra, a Lei 9.278/96, particularmente no que toca à presunção do esforço comum na aquisição do patrimônio, por um ou por ambos os conviventes, não pode ser invocada para determinar a partilha de bens se houve a cessação do vínculo de fato, em vínculo decorrente de matrimonio, em data anterior à sua entrada em vigência.

A ministra ressaltou que o reconhecimento da sociedade de fato é de rigor, tendo ainda, em conta que foi apenas este o pedido formulado na inicial, devendo para tanto, haver a comprovação do esforço comum na aquisição do patrimônio para eventual partilha de bens, o que não se efetivou na espécie, de modo que os bens adquiridos pela mulher permanecem sob sua propriedade.

retirado do site do STJ

Guarda e tutela de menor por segurado do INSS não podem ser igualadas para concessão de benefícios

A Advocacia-Geral da União (AGU) conseguiu, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), uniformizar entendimento, já adotado pela Corte, de não colocar no mesmo patamar a guarda e a tutela de menor por segurado da Previdência Social, para efeitos de concessão de benefícios.

O posicionamento da AGU foi contra o adotado pela Turma Nacional de Uniformização (TNU) que entendia pelo nivelamento enquadramento das duas situações como "filho" do segurado.

A Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) argumentou que a guarda, que tem caráter precário, podendo ser revogada a qualquer tempo, é diferente da tutela, que é permanente.

Os procuradores federais citaram as Lei 9.528/97 e Lei 8.213/91. Por estas normas, enteado ou menor tutelado somente se iguala à condição de filho, mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica para fins de concessão de benefícios previdenciários.

O STJ acolheu os argumentos e harmonizou o entendimento a respeito do tema. Assim, a orientação que prevalece agora na Justiça é de que não se pode estender a condição de filho de segurado a menor sob guarda. O Tribunal determinou a suspensão de todos os processos semelhantes, protocolados com objetivo de garantir a concessão de benefícios a menores que estão sob a guarda de segurados do INSS.


retirado do site da ed. magister

Menor ganha direito de ter sobrenome do padrasto

A juíza Maria Luiza Póvoa Cruz, da 2ª Vara de Família, Sucessões e Cível, concedeu na última sexta-feira (31) à menor H.D.G.E.S., de 17 anos, o direito assinar o sobrenome do padrasto, O.D.E.B., com quem sua mãe é casada há cinco anos. Em sua decisão, a juíza levou em conta a Lei 11.924/09, que alterou a Lei de Registros Públicos e permitiu ao enteado ter o sobrenome do padrasto ou madrasta.

A magistrada destaca, em sua decisão, que, pela nova lei, é possível agregar o novo sobrenome, desde que o nome original permaneça. Maria Luíza Póvoa pondera, ainda, que é “na família que buscamos conforto, segurança e uma dose de afeto para superarmos os percalços da vida”, reconhecendo a parentalidade socioafetiva e o caráter plural das novas configurações familiares.

“O direito de usar o patronímico do padrasto é reflexo da afetividade existente, que se materializa no compromisso ‘paterno’ de bem cuidar dos interesses do menor. Nada mais justo que resguardar o melhor interesse da menor em ter em seu nome o patronímico daquele que escolheu para ser seu verdadeiro pai”, reconhece a juíza. A partir de agora, a menor terá o sobrenome B. agregado a sua assinatura.


Fonte: TJGO

Comentário à nova lei para acrescentar o sobrenome de padrasto ou madrasta

Passo importante foi dado pelo Poder Legislativo ao autorizar o enteado ou enteada a adotar o nome de família do padrasto ou madrasta.
O significado social é de grande repercussão, pois apresenta o expresso reconhecimento a uma paternidade ou maternidade socioafetiva.
No Brasil temos muitas crianças que crescem sob os cuidados do novo companheiro da mãe biológica ou nova companheira do pai biológico. Diante desta realidade e criado o vínculo familiar, de verdadeira proteção e exercício dos deveres inerentes à paternidade e maternidade, resta ao Estado reconhecer o novo arranjo familiar, aceitando-o naturalmente.
Por ser o nome um direito personalíssimo, portanto um direito inviolável e indisponível, perfeita a adequação criada por lei.
Preocupações com a imutabilidade do nome em razão de segurança nas relações jurídicas restam ultrapassadas diante de tantas outras formas de se atender a esta questão, haja vista os números de CPF, identidade e a própria filiação. O nome pode ser alterado em diversas circunstâncias, alterá-lo em razão do cuidado e do afeto é acreditar na sua existência.
A alteração legal feita na Lei de Registros Públicos considera necessário "motivo ponderável" o que é comprovado pelo convívio e afeto ao longo do tempo. Da mesma forma requer a expressa concordância do padrastro ou madrasta.
A ressalva quanto a alteração poder ocorrer sem prejuízo dos apelidos de família foi muito feliz, pois não obriga a uma escolha entre pai/mãe biológico e pai/mãe cuidador.
Vale lembrar que o projeto é de autoria do Deputado Clodovil Hernandez recentemente falecido, contribuição sensível e que repercute sobremaneira no direito de família.

Publicada lei que autoriza ao enteado a acrescentar o sobrenome do padrasto ou madastra

LEI Nº 11.924, DE 17 DE ABRIL DE 2009.
Altera o art. 57 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome da família do padrasto ou da madrasta.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Esta Lei modifica a Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 – Lei de Registros Públicos, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta, em todo o território nacional.
Art. 2º O art 57 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescido do seguinte § 8º:
“Art. 57. .....................................................................
§ 8º O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.” (NR)
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 17 de abril de 2009; 188º da Independência e 121º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro

STJ inova no exame de diversas situações que envolvem direito de identidade

Um nome é mais que um acessório ou uma simples denominação. É uma característica da pessoa, um direito fundamental e um patrimônio de sua vida. Mas, por diversos motivos, muitos não se sentem confortáveis com o próprio nome ou sobrenome. Outras vezes, a pessoa quer apenas que seu direito de usar o nome de seus ascendentes seja reconhecido. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem uma longa jurisprudência no tema, com diversos julgados que inovaram essa área do Direito de Família.
Recentemente, o Congresso Nacional aprovou uma nova legislação proposta pelo falecido deputado Clodovil Hernandez alterando a Lei de Registros Públicos (n. 6.015, de 1973). Foi garantido a enteados o direito de, se quiserem, adotar sobrenomes dos padrastos ou madrastas. Porém, mesmo antes dessa regulamentação, o STJ já havia tomado uma decisão nesse sentido. Em 2007, a Terceira Turma do Tribunal decidiu que a jovem N.B.F. poderia utilizar o nome do casal que a criou desde a infância. O ministro Castro Filho, agora aposentado, entendeu à época que não haveria dano legal com a incorporação dos sobrenomes, desde que mantidos os outros apelidos de família.
Especialistas da área como a advogada Karime Costalunga, pesquisadora e professora do Núcleo de Empresas Familiares da Escola de Direito de São Paulo, dizem que o Judiciário tem se inclinado a proteger a chamada "paternidade socioafetiva". Ou seja, reconhecer vínculos entre pais não biológicos ou outros parentes e filhos que foram educados e criados por eles.
Em outro julgado, foi garantido a uma mãe que se separou do marido alterar o sobrenome do filho menor após o divórcio. Como ela voltou a usar o nome de solteira, alegou no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que seria mais fácil a adaptação da criança se ela tivesse o sobrenome da mãe. Apesar de não haver oposição do pai, o Ministério Público se opôs, afirmando que só seria possível alteração de nome se houvesse algum erro ou omissão e que o registro de nascimento deveria refletir a realidade do momento do parto. Entretanto, o voto da relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, destacou que não haveria prejuízos a terceiros e existiria um justo motivo para a mudança do nome.
Além das relações entre pais e filhos, o Tribunal também tem cuidado dos direitos de casais de manter o nome após separações. Num julgamento da Quarta Turma, foi mantido o direito de uma mulher com quase 80 anos de manter o sobrenome após o rompimento do matrimônio de 45 anos. Considerou-se que, após tanto tempo, a denominação já teria sido incorporada à personalidade da ex-esposa e que a mudança forçada causaria prejuízos à identificação dela. O mesmo entendimento foi usado no caso da holandesa E.M.V.S., que se separou de seu marido. Alegou usar o sobrenome da família do seu marido como parte do seu nome profissional por mais de 30 anos e que, sendo estrangeira e desenvolvendo um relevante trabalho social, seria um grande distúrbio ter seu nome alterado.

Pessoas jurídicas

Não são apenas as pessoas físicas que recorrem ao STJ para a proteção de sua identidade. Empresas, fundações e outras pessoas jurídicas também têm procurado a Casa para garantir seu direito de manter o nome, como o caso da Odebrecht Comércio e Indústria de Café Ltda. A gigante do ramo de engenharia e petroquímica, a Odebrecht S/A acionou a empresa do ramo de alimentos para que esta parasse de usar o nome. A empresa baiana alegou já atuar no mercado desde 1945, sendo que seus produtos são reconhecidos pela marca Odebrecht, o nome de seu fundador. A empresa de café foi estabelecida em 1963 e foi também denominada com o sobrenome de seu fundador. O ministro Jorge Scartezzini, agora aposentado, considerou que, como Odebrecht era o sobrenome de ambos os fundadores das empresas e como elas atuavam em ramos diferentes do mercado, ambas poderiam continuar usando o nome. O magistrado entendeu que o nome já seria parte do patrimônio da empresa, sendo de caráter fundamental da identificação desta.
Também ocorrem alguns casos em que um dos sócios rompe a sociedade e exige a retirada de seu sobrenome da empresa anteriormente constituída. Os julgados do STJ têm usado diversos critérios nessas ações, como o tempo de constituição da empresa, o dano que poderia ser causado etc. Num caso julgado pelo falecido ministro Hélio Quaglia, um dos fundadores de uma firma de advocacia carioca deixou a empresa e exigiu a retirada de seu nome dela. O magistrado, entretanto, considerou que não haveria necessidade disso e que a retirada do nome causaria um severo prejuízo à firma. O advogado Estevão Rogério, especialista na área de Direito Comercial, afirma que essa decisão mostra a importância da defesa do papel social das empresas, que, como geradoras de emprego e produtoras de riquezas, não devem ser constantemente abaladas por desavenças pessoais entre seus gestores.
Apesar da maior flexibilidade adotada no Tribunal para tratar a questão dos nomes, há o cuidado de evitar abusos e mudanças de registros por mera vaidade ou desconforto social. Foi o caso de um advogado de Cuiabá que pediu a mudança de seu nome para incluir um prenome. O advogado alegou ter um nome extremamente comum e, segundo ele, o grande número de homônimos geraria situações desagradáveis, como negativação do seu nome na Receita, inclusão em serviços de proteção ao crédito e várias outras. Todavia, para a relatora da matéria, ministra Nancy Andrighi, um nome só poderia ser alterado se expusesse a pessoa ao vexame ou ridículo, o que não teria ficado claramente demonstrado. A ministra considerou ainda que o advogado não comprovou que o prenome que pretendia adotar já fosse de amplo conhecimento no seu meio familiar e social.
Impedir que um nome seja alterado também pode ser uma maneira de proteger um menor. Numa ação procedente de São Paulo, uma mãe pediu que o nome do pai de seu filho fosse retirado do registro deste. Afirmou que eles já estavam separados, que o genitor só teria visitado a criança duas vezes e que sequer cumpria sua obrigação de ajudar na manutenção da criança. O ministro Cesar Asfor Rocha, atual presidente do STJ, considerou não haver “uma motivação nobre para o pedido”, sendo tentativa de desforra contra o ex-marido. Para o ministro, a desavença entre o casal não justificaria a mudança de nome de um menor e ele poderia, ao completar a maioridade civil, requerer a alteração de seu nome.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - Acórdão - Companheira e Concubina

RE 397.762-8 BA
DJ-E 12-9-2008
EMENTA COMPANHEIRA E CONCUBINA
– DISTINÇÃO.
Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir
institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a
babel.
UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO.
A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações
legítimas e nestas não está incluído o concubinato.
PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA
– DIREITO.
A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor
público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico,
mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar,
em detrimento da família, a concubina.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros
da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em conhecer
do recurso extraordinário e lhe dar provimento, nos termos do
voto do relator e por maioria, na conformidade da ata do julgamento
e das respectivas notas taquigráficas.
Brasília, 3 de junho de 2008.
Marco Aurelio – Presidente e Relator
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – O Tribunal de
Justiça do Estado da Bahia acolheu pedido formulado em apelação,
ante fundamentos assim sintetizados (folha 223):
APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – PREVIDENCIÁ-
RIO – PENSÃO DE EX-COMPANHEIRA – DIREITO AO RECEBIMENTO,
AINDAQUECASADOFOSSEODE CUJUS.
Na inteligência da regra do artigo 226, § 3º, da Constituição,
tem a companheira direito à pensão, uma vez demonstrada
a união estável, ainda que se trate de união paralela
com a de um casamento em vigor.
Apelo provido. Decisão unânime.
No recurso extraordinário de folha 228 a 238, interposto com
alegada base na alínea “a” do permissivo constitucional, o
Estado articula com a ofensa ao artigo 226, § 3º, da Carta Política
da República bem como à Lei nº 9.278, de 10 de maio de
1996, que teria regulamentado o preceito. Salienta, em suma,
que não se pode reconhecer a união estável entre o falecido e a
autora, diante da circunstância de o primeiro ter permanecido
casado, vivendo com a esposa até a morte. Alude aos impedimentos
1 dos artigos 183 a 188 do Código Civil e da Lei nº
9.278/96. Argumenta que a união estável apenas ampara
“aqueles conviventes que se encontram livres de qualquer
impedimento que torne inviável possível casamento” (folha
234). Aponta que seria contraditório “o mesmo Estado que pune
relações bígamas (ilícitas) querer proteger os seus autores”
(folha 234). Evoca precedentes jurisprudenciais e ensinamentos
doutrinários.
A recorrida apresentou as contra-razões de folhas 246 a 252,
defendendo não haver sido demonstrada a ofensa ao artigo 226,
§ 3º, da Constituição Federal. Diz ainda do acerto da conclusão
adotada pela Corte de origem.
O procedimento atinente ao juízo primeiro de admissibilidade
encontra-se às folhas 257 e 258.
A Procuradoria Geral da República, no parecer de folha 272 a
275, preconiza a negativa de seguimento ao recurso. Eis o
resumo da peça:
“Constitucional e Previdenciário. Pensão por morte. Rateio
entre a esposa legítima e a companheira. Acórdão que se
conforma com a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça. Parecer recomendando que se negue seguimento
ao extraordinário (artigo 102, III, “a”, da CF).”
É o relatório.
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Na interposição
deste recurso, foram observados os pressupostos
gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por procuradores do
Estado, restou protocolada no prazo dobrado a que tem jus o
recorrente. A notícia do acórdão atacado foi veiculada no
Diário de 19 de junho de 2002, quarta-feira (folha 226), ocorrendo
a manifestação do inconformismo em 17 de julho imediato,
quarta-feira (folha 228).
Friso que a premissa do Ministério Público, preconizando a
negativa de seguimento ao extraordinário, considerado o artigo
557 do Código de Processo Civil, não vinga. Está-se não no
Superior Tribunal de Justiça, mas no Supremo Tribunal Federal
e neste não há precedente que respalde o teor do acórdão
impugnado mediante o extraordinário. Ao contrário, o tema
versado nas razões do extraordinário e constante do acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia está a merecer
pronunciamento desta Suprema Corte, porquanto ligado à
união estável, por vezes, em visão distorcida, potencializada a
ponto de suplantar o próprio casamento e os vínculos deste
decorrentes.OTribunal de origem julgou a apelação da autora,
reformando a sentença do Juízo a partir de empréstimo de
alcance todo próprio, no sentido da especificidade, ao § 3º do
artigo 226 da Constituição Federal, consoante o qual:
“Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado.
(...)
03/2009 48
COAD SELEÇÕES JURÍDICAS ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
(...)”
Pois bem, são as seguintes as premissas fáticas do acórdão
atacado via o extraordinário, no que evocada a violência ao § 3º
acima transcrito:
a) o cidadão V.A.D.S. veio a falecer, deixando certa pensão a
ser satisfeita pelo Estado.
b) à época do óbito, era casado e vivia maritalmente com a
mulher, advindo da relação conjugal onze filhos;
c) o falecido manteve com a autora, J.P.L., relação paralela,
tendo o casal filhos – nove ao todo. Então, a Corte fez consignar:
“Na verdade, essa situação dos autos, embora desconfortável,
é muito comum, na cultura brasileira. Como bem reconheceu
o ilustre Juiz o de cujus “logrou administrar a
subsistência do seu casamento com a segunda ré e umsério
e duradouro relacionamento afetivo com a outra,” o que
leva a indeclinável conclusão de que o falecido companheiro
da autora tinha duas famílias, administrava e assistia
as duas, sustentando-as.
Proclamou o Tribunal de Justiça da Bahia a estabilidade, a
publicidade e a continuidade da vida dupla assentando que não
poderia desconhecer esses fatos ante a existência do casamento
e da prole deste resultante, consignando não haver imposição
da monogamia para caracterizar-se o que teve – e não o é, ao
menos sob o aspecto constitucional – como união estável a ser
amparada pela Previdência, o que constitui dever do Estado.
Placitou, então, o rateio da pensão.
Sob o ângulo da busca a qualquer preço da almejada justiça,
sob o ângulo estritamente leigo, não merece crítica o raciocínio
desenvolvido. Entrementes, a atuação do Judiciário é vinculada
ao Direito posto. Surgem óbices à manutenção do que decidido,
a partir da Carta Federal. Realmente, para ter-se como
configurada a união estável, não há imposição da monogamia,
muito embora ela seja aconselhável, objetivando a paz entre o
casal. Todavia, a união estável protegida pela Constituição
pressupõe prática harmônica com o ordenamento jurídico em
vigor. Tanto é assim que, no artigo 226 da Carta da República,
tem-se como objetivo maior da proteção, o casamento. Confiram
com o próprio preceito que serviu de base à decisão do
Tribunal de Justiça. O reconhecimento da união estável pressupõe
possibilidade de conversão em casamento. O reconhecimento
da união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento, direciona à inexistência de obstáculo a este último.
A manutenção da relação com a autora se fez à margem e diria
mesmo mediante discrepância do casamento existente e da
ordem jurídico-constitucional. À época, em vigor se encontrava,
inclusive, o artigo 240 do Código Penal, que tipificava o
adultério. A tipologia restou expungida pela Lei nº
11.106/2005.
Então, em detrimento do casamento havido até a data da morte
do servidor, veio o Estado, na dicção do Tribunal de Justiça da
Bahia, a placitar, com consequências jurídicas, certa relação
que, iniludivelmente, não pode ser considerada como merecedora
da proteção do Estado, porque a conflitar, a mais não
poder, com o direito posto. É certo que o atual Código Civil
versa, ao contrário do anterior, de 1916, sobre a união estável,
realidade a consubstanciar núcleo familiar. Entretanto, na
previsão está excepcionada a proteção do Estado quando existente
impedimento para o casamento relativamente aos integrantes
da união, sendo que, se um deles é casado, esse estado
civil apenas deixa de ser óbice quando verificada a separação
de fato. A regra é fruto do texto constitucional e, portanto, não se
pode olvidar que, ao falecer, o varão encontrava-se na chefia da
família oficial, vivendo com a mulher. Percebe-se que houve
um envolvimento forte – de V.A.D.S. e J.P.L. projetado no
tempo – 37 anos dele surgindo prole numerosa – nove filhos
mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o
fato de haver sido mantido o casamento com quem Valdemar
contraíra núpcias e tivera onze filhos.
Abandonem a tentação de implementar o que poderia ser tida
como uma justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica
pressupõe o respeito às balizas legais, a obediência irrestrita às
balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se união estável
quando, na verdade, verificado simples concubinato, conforme
pedagogicamente previsto no artigo 1.727 do Código Civil:
“Art. 1.727 – As relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”
O concubinato não se iguala à união estável referida no texto
constitucional, no que esta acaba fazendo às vezes, em termos
de consequências do casamento. Gera, quando muito, a denominada
sociedade de fato.
Tenho como infringido pela Corte de origem o § 3º do artigo 226
da Constituição Federal, razão pela qual conheço e provejo o
recurso para restabelecer o entendimento sufragado pelo Juízo
na sentença prolatada.
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 397.762-8
PROCED.: BAHIA
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.(S): ESTADO DA BAHIA
ADV.(A/S): PGE-BA –ANTONIOERNESTO LEITE RODRIGUES
RECDO.(A/S): J.P.L.
ADV.(A/S): CÁTIA RÉGIA TELES NERY E OUTRO(A/S)
Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, Relator,
conhecendo do recurso extraordinário e lhe dando provimento,
pediu vista dos autos o Ministro Carlos Britto. 1ª Turma,
4-10-2005.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Carlos Britto,
de acordo com o artigo 1º, § 1º, in fine, da Resolução nº
278/2003. 1ª Turma, 6-12-2005.
Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro Carlos
Britto. 1ª Turma, 7-2-2006.
Presidência do Ministro Sepúlveda Pertence. Presentes à Sessão os
Ministros Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto e Eros Grau.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. (Ricardo
Dias Duarte – Coordenador)
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO
1. Cuida-se de recurso extraordinário, interposto com fundamento
na alínea “a” do inciso III do artigo 102 da Constituição
Federal. Recurso contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado da Bahia, cuja ementa está assim redigida:
“APELAÇÃO CÍVEL – ADMINISTRATIVO – PREVIDENCIÁRIO
– PENSÃO DE EX-COMPANHEIRA – DIREITO AO
RECEBIMENTO, AINDA QUE CASADO FOSSE O DE
CUJUS.
Na inteligência da regra do artigo 226, § 3º, da Constituição,
tem a companheira direito à pensão, uma vez demonstrada
a união estável, ainda que se trate de união paralela
com a de um casamento em vigor.
Apelo provido. Decisão unânime."
2. Pois bem, o ministro Marco Aurélio, relator do feito, concluiu
o seu voto com a invocação do artigo 1.727 do Código Civil,
assim vernacularmente posto: “As relações não eventuais entre
o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”.
Isto
para assentar (ele, Relator) que “O concubinato não se iguala à
união estável, no que esta acaba fazendo às vezes, em termos de
consequências do casamento. Gera, quando muito, a denominada
sociedade de fato”.
3. Em sequência, disse Sua Excelência que “Tenho como infringido
pela Corte de origem o § 3ª do artigo 226 da Constituição
Federal, razão pela qual conheço e provejo o recurso para restabelecer
a sentença prolatada pelo Juízo.”
4. Foi quando pedi vista dos autos para uma mais detida análise
pessoal da matéria. Razão porque, agora, trago o feito à consideração
desta colenda Turma.
5. Votando, devo lembrar aos meus Pares que faz parte da nossa
Lei Maior todo um especializado capítulo sobre estes quatro
temas: a família, a criança, o adolescente e o idoso (capítulo VII
do título VIII, versante este sobre a “Ordem Social”). Capítulo
que tem um denominador comum, ou um mesmo fio condutor,
que é tratar dos quatro temas por modo protetivo. Tutelar.
6. Cuida-se, portanto, de um conjunto normativo-
constitucional de proteção que, para melhor alcançar os
seus desígnios, opera por imbricamento ou rigoroso entrelace
das quatro matérias. Cada um dos assuntos a ter no outro um
necessário referencial, de sorte a se ter uma planilha conceitual
de vasos comunicantes. Numa frase, cada qual desses quatro
temas centrais de Direito Constitucional somente ganha plenitude
de sentido se ao prestígio de um corresponder o prestígio
do outro.
7. Faço este necessário introito para deixar claro que a sorte
comum dos quatro temas é de tal ordem, normativamente
falando, que chega a operar como imposição hermenêutica.
Ooperador jurídico a necessariamente focar o Magno Texto por
um visual que integre todas as vertentes protetivas das quatro
encarecidas figuras de Direito: família, criança, adolescente,
idoso. Vale dizer, o hermeneuta não tem como fugir do imperativo
de que ao capitulo constitucional em causa é de ser conferido
o máximo de congruente unidade. Sem o que um dado
instituto pode resultar sobrevalorado, enquanto outro, bem ao
contrário, subdimensionado em sua ontologia e funcionalidade.
Tratamento hermenêutico dissociado que, já se percebe,
importa um caminhar a contrapasso da Constituição, pois o
certo é que, se ela própria, Constituição, confere “especial
proteção do Estado” à família (caput do artigo 226), por outro
lado impõe à família mesma, à sociedade e ao Estado o “dever”
de;
I – “assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade”
um expresso e alongado catálogo de direitos subjetivos:
“direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los
a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão” (artigo 227, cabeça),
revelador de que “absoluta prioridade” é postura de ação estatal
ainda mais expressiva que “especial proteção”; isto é, saltando
aos olhos que o dever do Estado para com as crianças e os
adolescentes é ainda mais forte que a tutela por ele devida à
própria família";
II – “amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação
na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e
garantindo-lhes o direito à vida”.
8. Uma outra razão contribui para que se faça uma interpretação
rigorosamente conjugada dos quatro institutos. É que eles
ainda são normados em outras passagens esparsas da Constituição.
E normados, enfatize-se, com o mesmo e assumido propósito
de receber tratamento favorecido, como se lê, por amostragem:
a) do rol dos direitos sociais (artigo 6º); b) do salário
mínimo (inciso IV do artigo 7ª); c) do direito a creche (inciso
XXV do mesmo artigo 7º); d) da competência legislativa concorrente
da União, dos Estados e do Distrito Federal (inciso XV do
artigo 24); e) da usucapião extraordinária urbana (artigo 183) e
rural (artigo 191); f) da previdência e assistência social (inciso I
do artigo 201, combinadamente com o § 12 desse mesmo artigo
e os incisos I e V doartigo 203); g) da educação formal (inciso IV
do artigo, 208, mais o § 2º do artigo 211),
9. Se é assim, quero dizer, se estamos a lidar com temas ora
enfeixados em autonomizado capítulo constitucional ora esparramados
por segmentos outros do Magno Texto, mas todos eles
sob cláusula constitucional de proteção, é de rigor metodológico
a busca da compreensão interligada de cada um deles.
Compreensão que há de se ter a partir daquele primeiramente
versado pelo artigo 226, que é a família, assim literalmente
posto pela nossa Constituição: “A família, base da sociedade,
tem especial proteção do Estado”. Mas a família, aqui, é versada
numa acepção que me parece nitidamente binária, a saber:
I – como “entidade” (§ 3ª desse mesmo artigo 226) , que
outra coisa não é senão instituição ou aparelho que se
estrutura factual e juridicamente para atuar como
ideia-força. Locomotiva social, na medida em que voltada
para a formação de personalidades individuais que se destinam
a uma vida relacional ainda mais ampla, porque
desenvolvida no seio de toda a sociedade humana (o aristotélico
agir do ser humano enquanto membro da polis ou
“animal político”). Donde o seguinte enunciado normativo-
constitucional: “A educação, direito de todos e dever do
Estado e da família, será promovida e incentivada com a
colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvi-
mento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania
e sua qualificação para o trabalho” (artigo 205).
II – a família como espaço usual da mais próxima, topograficamente,
e da mais íntima, afetivamente, convivência
humana. Depurada expressão de gregarismo doméstico.
Com a força, portanto, de transformar anódinas casas em
personalizados “lares” (§ 1º do artigo 230). Vale dizer, a
família como ambiente de proteção física e aconchego
amoroso, a se revelar como a primeira das comunidades
humanas. O necessário e particularizado pedaço de chão
no mundo.Otemplo secular de cada pessoa física ou natural,
a que a Magna Lei apõe o rótulo de “asilo inviolável do
indivíduo” (inciso XI do artigo 5º). Logo, a mais elementar
“comunidade" (§ 4ª do artigo 226) ou o mais apropriado
locus de desfrute dos direitos fundamentais à “intimidade”
e à “privacidade” (artigo 5º, inciso X), porquanto significativo
de vida em comunhão (comunidade vem de comum
unidade, é sempre bom remarcar).
10. Por esse mais largo espectro de intelecção da família como
categoria de Direito Constitucional, ajuízo que a primeira
modalidade de sua formação é, para a nossa Lei Maior, o casamento
civil (“O casamento é civil e gratuita a sua celebração”,
conforme dicção do § 1ª do artigo 226). A segunda forma de
“entidade familiar” é a que vem no parágrafo imediato, a designá-
la como “união estável” (“Para efeito da proteção do
Estado é reconhecida a união estável entre o homeme a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento”). Uma terceira modalidade é a doutrinariamente
chamada de “família monoparental”, que o Magno Texto
Republicano regula por esta forma: “Entende-se, também,
como entidade familiar a comunidade formada por qualquer
dos pais e seus descendentes” (§ 3º).
11. Atento aos limites materiais da controvérsia, pergunto: qual
o sentido do fraseado “união estável”, ali no peregrino texto da
Lei Republicana? Convivência duradoura do homem e da
mulher, expressiva de uma identidade de propósitos afetivo-
ético-espirituais que resiste às intempéries do humor e da
vida? Um perdurável tempo de vida em comum, então, a
comparecer como elemento objetivo do tipo, bastando, por si
mesmo, para deflagrar a incidência do comando constitucional?
Esse tempo ou alongado período de coalescência que
amalgama caracteres e comprova a firmeza dos originários
laços de personalíssima atração do casal? Tempo que cimenta
ou consolida a mais delicada e difícil relação de alteridade por
parte de quem se dispôs ao sempre arriscado, sempre corajoso
projeto de uma busca de felicidade amorosa (coragem, em francês,
é courage, termo que se compõe do substantivo coeur e do
sufixo age, para significar, exatamente, “o agir do coração”)?
Sabido que, nos insondáveis domínios do amor, ou a gente se
entrega a ele de vista fechada ou já não tem olhos abertos para
mais nada? Pouco importando se os protagonistas desse incomparável
projeto de felicidade-a-dois sejam ou não, concretamente,
desimpedidos para o casamento civil? Tenham ou não
uma vida sentimental paralela, inclusive sob a roupagem de um
casamento de papel passado? (vida sentimental paralela que, tal
como a preferência sexual, somente diz respeito aos respectivos
agentes)? Pois que, se desimpedidos forem, a lei facilitará a
conversão do seu companheirismo em casamento civil, mas,
ainda que não haja tal desimpedimento, nem por isso o par de
amantes deixa de constituir essa por si mesma valiosa comunidade
familiar? Uma comunidade que, além de complementadora
dos sexos e viabilizadora do amor, o mais das vezes se faz
acompanhar de toda uma prole? E que se caracteriza pelo financiamento
material do lar com receitas e despesas em comunhão?
Quando não a formação de um patrimônio igualmente
comum, por menor ou por maior que ele seja? Comunidade,
enfim, que, por modo quase invariável, se consolida por obra e
graça de um investimento físico-sentimental tão sem fronteiras,
tão sem limites que a eventual perda do parceiro sobrevem
como vital desfalque econômico e a mais pesada carga de
viuvez? Para não dizer a mais dolorosa das sensações de que a
melhor parte de si mesmo já foi arrancada com o óbito do
companheiro? Um sentimento de perda que não guarda a
menor proporcionalidade com o modo formal, ou não, de constituição
do vínculo familiar?
12. Minha resposta é afirmativa para todas as perguntas. Francamente
afirmativa, acrescento, porque a união estável se define
por exclusão do casamento civil e da formação da família
monoparental. É o que sobra dessas duas formatações, de modo
a constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo,
abarcante assim dos casais desimpedidos para o casamento
civil, ou, reversamente, ainda sem condições jurídicas
para tanto. Daí ela própria, Constituição, falar explicitamente
de “cônjuge ou companheiro” no inciso V do seu artigo 201, a
propósito do direito a pensão por porte de segurado da previdência
social geral. “Companheiro” como situação jurídico-
ativa de quem mantinha com o segurado falecido uma relação
doméstica de franca estabilidade (“união estável”). Sem
essa palavra azeda, feia, discriminadora, preconceituosa, do
concubinato. Estou a dizer: não há concubinos para a Lei Mais
Alta do nosso País, porém casais em situação de companheirismo.
Até porque o concubinato implicaria discriminar os
eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de
“filhos concubinários”. Designação pejorativa, essa, incontornavelmente
agressora do enunciado constitucional de que “Os filhos,
havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação” (§ 6ª do artigo 227).
13. Com efeito, à luz do Direito Constitucional brasileiro o que
importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo
doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar
comumsubjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente
confirma. Isto é família, pouco importando se um dos
parceiros mantém uma concomitante relação sentimental
a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuízo, pois ao
Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente
traída, sabido que esse órgão chamado coração “é terra que
ninguém nunca pisou”. Ele, coração humano, a se integrar num
contexto empírico da mais entranhada privacidade, perante a
qual o Ordenamento Jurídico somente pode atuar como instância
protetiva. Não censora ou por qualquer modo embaraçante.
14. Sinta-se que, no âmbito mesmo do capítulo constitucional
de nº VII, título VIII, o dever que se impõe à família para assistir
amplamente a criança e o adolescente (artigo 227, cabeça) não
cessa pelo fato de se tratar de casal impedido de contrair matrimônio
civil. Nada disso! O casal é destinatário, sim, da imposição
constitucional de múltiplos deveres, tanto quanto seus
filhos até à adolescência se fazem titulares de todos os direitos
ali expressamente listados. E se o casal não tem como se escusar
de tal imposição jurídica, claro está que a família por ele constituída
faz jus “à proteção especial" de que versa a cabeça do
artigo 226. Verso e reverso de uma só medalha. Estrada de mão
dupla como imperativo de política pública e justiça material.
15. Igual raciocínio toma corpo para às vezes tantas em que a
nossa Constituição, já agora em regulações esparsas, põe os
núcleos familiares como protagonistas de situações jurídicas.
Por hipótese, “a proteção à maternidade e à infância”, reportada
pelo caput do artigo 6º, é de se dar no seio toda espécie de família
na qual os dois fenômenos transcorram, ou mesmo fora de
qualquer núcleo familiar. O salário mínimo, nacionalmente
unificado, é de se traduzir em valor que atenda “às necessidades
vitais básicas” do trabalhador “e às de sua família” (inciso IV do
artigo 7ª), sem se perguntar à Constituição Federal sobre qualquer
das três referidas modalidades de grupamento doméstico.
A usucapião urbana, tanto quanto a rural, é para contemplar o
possuidor e sua eventual família (artigos 183 e 191, respectivamente),
também sem a menor diferenciação constitucional
quanto à natureza do vínculo entre partes. Não destoa dessa
diretriz a nossa Lei Maior em temas como a previdência social
(incisos IV e V do artigo 201) e assistência social (inciso I do
artigo 203) , mais em tema de educação (artigo 205), a nos dar o
conforto intelectual da confirmação do quanto estamos a
sustentar sobre a união estável como categoria constitutiva de
um tertium genus grupal-doméstico.
16. Em síntese, esse é mais um campo de regulação em que a
Constituição brasileira dá mostras de respirar os depurados ares
de uma nova quadra histórica.1 Um tempo do mais decidido
prestígio para o direito à liberdade amorosa e, por consequência,
ao princípio da “dignidade da pessoa humana” (inciso III do
artigo 1º). A implicar trato conceitual mais dilatado para a figura
jurídica da família, portanto. Indo a presente ordem constitucional
bem além do que foi a Carta precedente (a de 1967/1969),
que apenas contemplava o casamento como forma de legítima
fundação dos núcleos domésticos, literis: “A família é constituída
pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes
Públicos” (artigo 167).
17. No caso dos presentes autos, o acórdão de que se recorre
tem lastro factual comprobatório da estabilidade da relação de
companheirismo que mantinha a parte recorrida com o de
cujus, então segurado da previdência social. Relação amorosa
de que resultou filiação e que fez da companheira uma dependente
econômica do seu então parceiro, de modo a atrair para a
resolução deste litígio o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal.
Pelo que, também desconsiderando a relação de casamento
civil que o então segurado mantinha com outra mulher, perfilho
o entendimento da Corte Estadual para desprover, como efetivamente
desprovejo, o excepcional apelo. O que faço com as
vênias de estilo ao relator do feito, ministro Marco Aurélio.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Vou me permitir, pela passagem do tempo após o
voto que proferi, seguindo-se o pedido de vista, ressaltar alguns
aspectos. Comecei revelando o alcance que dou ao § 3º do artigo
226 da Constituição Federal, medula para a definição do caso.
Preceitua o artigo 226:
“Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial
proteção do Estado.
(...)
§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a
união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, “– e aí vem uma cláusula importantíssima –”
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."
(...)
Então, pincei do acórdão que implicou a reforma da sentença
do Juízo certos dados fáticos:
“a) o cidadão V.A.D.S. veio a falecer, deixando certa
pensão a ser satisfeita pelo Estado.”
Não era ele um caixeiro viajante.
“b) à época do óbito, era casado e vivia maritalmente com a
mulher, advindo da relação conjugal onze filhos;
c) o falecido manteve com a autora, “– aqui ele sucumbiu
–” J.P.L., relação paralela, tendo o casal filhos. “– nove
filhos. Ele teve filho nas duas casas no mesmo ano, com
toda a certeza, –” Então, a Corte fez consignar:
Na verdade, essa situação dos autos, embora desconfortável,
é muito comum, na cultura brasileira. Como bem reconheceu
o ilustre Juiz o de cujus ‘logrou administrar a subsistência
do seu casamento com a segunda ré e um sério e
duradouro relacionamento “– de trinta e tantos anos –”
afetivo com a outra,’ o que leva a indeclinável conclusão
de que o falecido companheiro “– aqui não concordo com
o vocábulo utilizado, porque a definição pelo Código Civil
não é essa, a não ser sob o ângulo leigo –” da autora tinha
duas famílias, administrava e assistia as duas, sustentando-
as.”
Então, disse:
“Proclamou o Tribunal de Justiça da Bahia a estabilidade, a
publicidade e a continuidade da vida dupla, assentando
que não poderia desconhecer esses fatos ante a existência
do casamento e da prole deste resultante, consignando não
haver imposição da monogamia para caracterizar-se a
união estável a ser amparada pela Previdência, o que constitui
dever do Estado. Placitou, então, o rateio da pensão.
Sob o ângulo da busca a qualquer preço da almejada
justiça, não merece crítica o raciocínio desenvolvido. “– e
realmente não merece crítica –” Entrementes, a atuação do
Judiciário é vinculada ao Direito posto. Surgem óbices à
manutenção do que decidido, a partir da Constituição
Federal. Realmente, para ter-se como configurada a união
estável, não há imposição da monogamia, muito embora
ela seja aconselhável, objetivando a paz entre o casal. “–
entre os companheiros –” Todavia, a união estável protegida
pela Constituição pressupõe prática harmônica com o
ordenamento jurídico em vigor. Tanto é assim que, no
artigo 226 da Carta da República, tem-se como objetivo
maior da proteção “– a união estável. Qual é o objetivo
maior? A transformação em casamento –” o casamento.
Confiram com o próprio preceito que serviu de base à decisão
do Tribunal de Justiça. O reconhecimento da união
estável pressupõe possibilidade de conversão em casamento.
O reconhecimento da união estável entre o homem
e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento, direciona à inexistência de
obstáculo a este último. “– o casamento –” A manutenção
da relação com a autora “– a concubina –” se fez à margem
e diria mesmo mediante discrepância do casamento existente
e da ordem jurídico-constitucional. À época, em vigor
se encontrava, inclusive, o artigo 240 do Código Penal, que
tipificava o adultério. A tipologia restou expungida pela Lei
nº 11.106/2005.
Então, em detrimento do casamento havido até a data da
morte do servidor, veio o Estado, na dicção do Tribunal de
Justiça da Bahia, a placitar, com consequências jurídicas
certa união que, iniludivelmente, não pode ser considerada
como merecedora da proteção do Estado, porque a conflitar
a mais não poder, com o direito posto. É certo que o
atual Código Civil versa, ao contrário do anterior, de 1916,
sobre a união estável, realidade a consubstanciar núcleo
familiar. Entretanto, na previsão está excepcionada a proteção
do Estado quando existente impedimento para o casamento
relativamente aos integrantes da união, sendo que,
se um deles é casado, esse estado civil apenas deixa de ser
óbice quando verificada a separação de fato. A regra é fruto
do texto constitucional e, portanto, não se pode olvidar
que, ao falecer, o varão encontrava-se na chefia da família
oficial, vivendo com a mulher. O que se percebe é que
houve um envolvimento forte – de V.A.D.S. e J.P.L. projetado
no tempo – 37 anos –, dele surgindo prole numerosa
“– aqui não está em discussão o direito da prole –” nove
filhos, mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade,
ante o fato de o companheiro haver mantido o casamento
com quem contraíra núpcias e com quem tivera
onze filhos. Abandone-se a tentação de implementar o que
poderia ser tida como uma justiça salomônica, porquanto a
segurança jurídica pressupõe o respeito às balizas legais, a
obediência irrestrita às balizas constitucionais. No caso,
vislumbrou-se união estável quando, na verdade, verificado
simples concubinato, conforme pedagogicamente
previsto no artigo 1.727 do Código Civil:
Art. 1.727 – As relações não eventuais entre o homem e a
mulher, impedidos de casar, constituem “– e há um tratamento
específico –” concubinato.
O concubinato não se iguala à união estável, no que esta
acaba fazendo às vezes, em termos de consequências, do
casamento. Gera, quando muito, a denominada sociedade
de fato.
Tenho como infringido pela Corte de origem o § 3º do
artigo 226 da Constituição Federal, razão pela qual
conheço e provejo o recurso para restabelecer o entendimento
sufragado pelo Juízo na sentença prolatada."
É a distinção que faço entre companheiro/companheira,
compondo a união estável, e concubino/concubina.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Senhor Presidente,
Vossa Excelência se louva no Código Civil, eu me louvo na
Constituição.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Eu não posso admitir que, sendo crime à época, a
relação gerasse direitos.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Eu me louvei na
Constituição em todos os artigos que citei. E me impressiona
muito este caso. O de cujus se chamava “W.A.D.”, e a companheira
se chamava “J.P.L.”. Eles tinham que se encontrar, de se
atrair. Estava escrito nas estrelas. Ela certamente experimenta
um sentimento de viuvez que eu duvido que seja menor do que
o da outra; e a família dela também experimenta um desfalque
econômico que eu duvido que seja menor do que o da outra.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Ministro, com o condomínio afetivo, a viúva ter
uma divisão patrimonial a essa altura, ou seja, quanto à pensão!
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Certamente um
patrimônio formado pelas duas. Ele constituiu esse patrimônio a
partir das duas relações, certamente. Foram trinta e sete anos.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Senhor Presidente, acabamos de ouvir dois belíssimos votos,
ambos lastreados com fundamentos que são estimulantes ao
raciocínio dos Juízes da Suprema Corte.
Gostaria de fazer, inicialmente, duas observações que reputo
cabíveis, pertinentes, diante do ilustradíssimo voto que trouxe o
eminente Ministro Carlos Ayres. A primeira é que essa distinção
entre comunidade e sociedade que Sua Excelência destacou
tem como eixo etimológico o latim, mas é mais aperfeiçoada na
língua germânica entre o gemainschaft e gesselschaft que tem
uma conotação muito mais forte na distinção entre a idéia do
comum e a idéia da sociedade.
Por outro lado, essa expressão que Sua Excelência usou com
tanta beleza na etimologia da palavra coragem, que é francesa e
que nasce nos idos de 1050, curiosamente pouco antes da
viagem à Canossa de Henrique IV, pedindo desculpas ao Papa
Gregório VII, tem a sua beleza no encontro do destemor com a
paixão, daí a origem francesa da expressão.
Mas, na realidade, neste julgamento, pelo que pude perceber,
nós estamos interpretando concretamente a disciplina do § 3º
do artigo 226 da Constituição Federal, ou seja, o alcance da
expressão “união estável” como entidade familiar. Tenho, pelo
§ 3º do artigo 226 da Constituição Federal, um enorme apreço,
um enorme carinho, porque penso eu que fui o primeiro
Desembargador, primeiro Juiz, que deu aplicação concreta à
disciplina constitucional, entendendo a identificação da união
estável como susceptível de proteção do Estado, independentemente
de qualquer regulamentação legal, entendendo o § 3º do
artigo 226 como autoaplicável. E esse julgado do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro foi posteriormente confirmado pelo
Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do recurso
especial interposto. Tenho, portanto, um enorme apreço na
interpretação do § 3º do artigo 226 da Constituição Federal. Mas
tenho igualmente posição já assentada no tocante a esta matéria
relativa à identificação da união estável.
É claro que o eminente Ministro Carlos Ayres Britto, com sua
inteligência, com sua cultura, com sua percepção de encontrar
na Constituição uma interpretação sistemática na perspectiva
teleológica, foi buscar a equiparação possível de diversas situações
constitucionais em relação à criança, ao adolescente, à
família, à previdência, e assim sucessivamente, para enquadrar
a situação de fato dos autos nesse cenário de uma interpretação
teleológica da Constituição.
Todavia, eu penso que não é o caso desse enquadramento.
E não é o caso desse enquadramento por três razões que me
permito rapidamente enumerar: a primeira é que a disciplina
constitucional foi muito clara, ela determinou que a proteção
03/2009 53
COAD SELEÇÕES JURÍDICAS ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
do Estado fosse oferecida quando configurada a existência de
uma união estável, tanto que determinou a facilitação legal para
o matrimônio, ou seja, numa palavra, ele entendeu a proteção
constitucional à entidade familiar denominada “união estável”
no campo do Direito de Família, ou seja, mandou aplicar o
Direito de Família a essa entidade familiar que ele qualificou no
§ 3º do artigo 226; segundo, quando ele determinou que essa
proteção constitucional a essa entidade familiar, união estável,
fosse dada no campo do Direito de Família, evidentemente, que
ele quis sublinhar que se aplicavam os princípios do Direito
positivo infraconstitucional para disciplinar a matéria relativa a
essa nova entidade familiar; terceiro, é que se isso é assim, e ao
meu sentir, diversamente do que pensa o eminente Ministro
Carlos Ayres, é assim, nós não temos condições de equiparar
uma entidade familiar “união estável" a uma situação de fato
convivendo com uma união matrimonial reconhecida e
mantida. Por quê?’
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Ilegítima e que, à época, configurava crime.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Mas configurava
crime, Excelência, porque, à época, só o casamento civil era
constitutivo de entidade familiar. Agora, não, não é só o casamento
civil, É por isso que era crime.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Não sei.
O EXCELENTÍSSIMO SENHO MINISTRO MENEZES DIREITO:
Prossigo. Por quê? Porque, na realidade, o que o Direito positivo
brasileiro quis fazer foi, primeiro, reconhecer que uma união,
independentemente do fato do casamento, não era um interregno
de prestação de serviços para o efeito da concessão da
indenização por serviços domésticos; era, sim, uma entidade
valorizada pelo amor e que merecia, por isso, a proteção do
Estado, desde que ela fosse constituída não em paralelo a uma
união matrimonial já mantida, porque isso configuraria uma
exceção à legalidade estabelecida pelo Direito positivo.
Por outro lado, não se está julgando neste processo a questão da
subsistência dos filhos com relação às necessidades econômicas
que eles possam ter, na medida em que essa situação específica
até poderá, se for o caso, ser objeto de um processo judicial
próprio, que não é este em que se discute a pensão que é
deixada à viúva. É por essa razão que a jurisprudência brasileira,
ao longo do tempo, foi se consolidando no sentido até de
dar uma certa elasticidade, por exemplo, admitindo que
pudesse, sim, haver a configuração da união estável diante de
uma separação de fato. Por quê? Porque se reconhecia que o
fato era também um fundamento que dava consequências jurídicas:
se havia a separação de fato, era possível a configuração
da união estável.
Mas, pelo menos na minha compreensão, sob nenhum ângulo é
possível configurar a existência de uma união estável ao lado da
existência deummatrimônio em curso. Por quê? Porque essa existência
concomitante é absolutamente vedada pelo Direito positivo
brasileiro.Oque se está interpretando é a Constituição nos termos
que ela determinou que o Direito positivo assim fizesse. E o Direito
positivo, seguindo o próprio comando constitucional, determinou
os balizamentos pelos quais seria possível haver o reconhecimento
da união estável. E, certamente, um desses balizamentos
não foi obedecido, que é a ausência de impedimento para a realização
do casamento, no caso, a manutenção do casamento
contraído, sem a existência da separação de fato.
Creio, Senhor Presidente, como disse o Ministro Carlos Ayres,
com a sua riqueza vernacular, que nos encanta a todos, é possível,
sim, fazer uma interpretação ampliada, mas não me parece
possível, no caso, fazer uma interpretação que contradita, a
meu ver, às completas, aquela disciplina que a própria
Constituição determinou quando comandou a existência de
uma entidade familiar nova, a união estável, e determinou que
essa entidade familiar nova, a união estável, tivesse, pela lei,
facilitado o casamento.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Quando possível.
OEXCELENTÍSSIMOSENHORMINISTRO MENEZES DIREITO:
Não, a Constituição não disse isso.
Se já existia um casamento, era impossível transformar essa
união estável em casamento. Daí haveria uma contradição, a
meu ver absoluta, que impediria o reconhecimento da pensão
em meação a esta pessoa com o qual o de cujus teve filhos.
E necessário lembrar que o recurso está posto no plano constitucional
para identificar o reconhecimento, ou não, da união estável.
Essas são as razões de minha divergência, louvando a beleza do
voto, como sempre Sua Excelência faz nos trazendo a sua perspectiva
constitucional na indicação dos diversos dispositivos da
Constituição, que poderiam na sua compreensão ensejar essa
interpretação ampliada. Pedindo vênia outra vez a Sua Excelência,
eu acompanho o voto do Ministro Marco Aurélio, para
conhecer do recurso extraordinário e lhe dar provimento, restabelecendo
a sentença monocrática.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Senhor Presidente,
como o Direito alemão foi citado, apenas lembraria o que
Konrad Hesse, no seu magnífico livro, prefaciado pelo Ministro
Gilmar Mendes, “A força normativa da Constituição”, diz que
não é possível interpretar a Constituição sem atentar para a
realidade. É preciso ver a realidade do ângulo da Constituição.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Mas há limite, Excelência.
OSENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Não. E é preciso ver
a Constituição do ângulo da realidade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Nosso Direito não é costumeiro.
OSENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Não, mas quando o
nosso Direito dá as costas à realidade, a realidade se vinga e dá
as costas ao Direito.Arealidade é essa. Há relações familiares.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Eu queria só...
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Um momentinho,
Excelência.
OEXCELENTÍSSIMOSENHORMINISTRO MENEZES DIREITO:
É claro, com muito prazer.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Também retribuo
todos os elogios que Vossa Excelência fez ao meu voto. Vossa
Excelência fez um voto magnífico.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Nem todos têm esses patronímicos.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – A realidade é que o
amor fala mais alto, e famílias são constituídas à margem do
casamento, sem necessidade de papel passado. Para a Constituição,
que, a meu sentir, é contemporânea do futuro, não há
concubinato. O que existe é uma comunidade doméstica, um
núcleo doméstico a ser protegido. Daí por que ela mesma,
Constituição, quando trata de previdência social, não deixa de
dizer “pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao
cônjuge ou companheiro.”
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Ministro, faço a distinção entre “companheiro e
companheira” e “concubino e concubina”.
OSENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Para a Constituição,
não existe concubina.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Quer dizer, em Direito, os institutos, as expressões
e os vocábulos têm sentido próprio.
OEXCELENTÍSSIMOSENHORMINISTRO MENEZES DIREITO:
É uma interpretação que Vossa Excelência está dando que,
claro, nós todos temos de respeitar. Eu só queria fazer uma
observação.
Eu tenho a impressão que no Die normative Kraft der Verfassung,
que é o livro do Konrad Hesse, ele fala mais no sentido da
Wille zur Verfassung (a vontade de Constituição), que dá,
portanto, essa conotação de vinculação. Talvez essa interpretação
mais ampliada possa ser encontrada em Peter Häberle, no
Die Offene Gesselschaft der VerfassungsInterpreten (A Sociedade
Aberta dos Intérpretes da Constituição).
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Não, nem estou me
louvando nele.
OEXCELENTÍSSIMOSENHORMINISTRO MENEZES DIREITO:
Nesse sentido de que é possível sim que se dê uma interpretação
ampliada, como Vossa Excelência fez com todo o brilho que
nós conhecemos. É só que a preocupação que existe, pelo
menos na minha perspectiva, não é na sua perspectiva, é que a
interpretação do § 3º do artigo 226, se não forem levados em
consideração esses balizamentos legais com relação à existência
do matrimônio, nós poderíamos abrir ensanchas a uma
multiplicidade de reconhecimentos de uniões que não seriam
absolutamente estáveis, porque seriam múltiplas.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – E daqui a pouco valerá mais a pena ter uma relação
gerando o concubinato do que o casamento.
OSENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Se Vossa Excelência
permite relembrar, a Constituição se preocupa com pessoas,
com seres humanos, com núcleos domésticos constituídos de
seres humanos concretos, em carne e osso. Daí por que o instituto
da família perpassa os poros todos da Constituição, desde o
artigo 6º, cabeça, aliás, o artigo 6º não se desdobra, é exclusivo;
há o inciso IV do artigo 7º. Quer dizer, o que interessa é a família.
Omodo pelo qual a família se constituiu é, para a Constituição,
absolutamente secundário. A Constituição se dobra à
imperatividade do amor, da relação a dois.
OEXCELENTÍSSIMOSENHORMINISTRO MENEZES DIREITO:
Quer dizer, Vossa Excelência admitiria que uma pessoa poderia
ter várias famílias concomitantemente; cinco, seis famílias
concomitantemente.
OSENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Sim. Só diz respeito
ao homem e à mulher, aos núcleos domésticos. Isso é como
preferência sexual. É a mesma coisa, não nos diz respeito.Omodo
pelo qual as pessoas são felizes, esse modo não nos diz
respeito, absolutamente.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Senhor Presidente,
em primeiro lugar, também conforme o Ministro Menezes Direito,
e agora acrescentando também os meus cumprimentos a
ele, todos os votos belíssimos aqui pronunciados, inclusive com
a rememoração de algumas passagens do voto do Ministro-
Presidente, falam bem da dimensão do assunto que toca
todo mundo, porque é o núcleo mesmo da sociedade. Vou
pedir todas as vênias ao eminente Ministro Carlos Britto, e
também vou seguir o Ministro-Relator. E vou explicar o porquê.
Em primeiro lugar, também tenho para mim que o § 3ª do artigo
226, ao se referir à união estável, abarca única e exclusivamente
aquela união que pode ser considerada dotada de tal equilíbrio
que a presença de outro núcleo nesse sentido de casamento a
instabilizaria. Dou apenas um exemplo e, aliás, Vossa Excelência,
Ministro Carlos Britto, não chegou a dizer: o Ministro-
Presidente, mais de uma vez, chamou a atenção para a
circunstância de que foi excluído do sistema jurídico penal o
crime de adultério, que, naquele caso, teria sido, pelo menos
em tese, praticado, mas não me parece que tenham sido excluídos
os artigos 235 e 236 do Código Penal: bigamia e a participação
para a bigamia.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Foi alcançado apenas o adultério.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Pois é. Então, se
isso permanece, inclusive a Constituição quer que um homem e
uma mulher possam unir-se e que essa união, adquirindo estabilidade,
possa vir a se converter em casamento. Ou seja, no
sistema constitucional brasileiro, há um núcleo possível de
constituição de família entre um homem e uma mulher, tanto
que induzir alguém a contrair casamento, induzindo em erro
essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento
que não seja casamento anterior, que é o artigo 236 do Código
Penal, é crime. Então, o que me parece que a Constituição quer
preservar é a família. E eu faço uma observação a Vossa Excelência,
Ministro Carlos Britto: há uma expressão belíssima, entre
as tantas do voto de Vossa Excelência, dizendo assim: “coração
é terra que ninguém pisa.” Sim, como diria Guimarães Rosa:
“coração tudo cabe; é como o sertão.” Está certo. Mas Karl
Lowenstein, no início da Teoria da Constituição, diz que o Direito
existe para que o homem tente dominar três forças: a fé, o
poder e o amor. E que a democracia de Direito é isto: eu não
posso deixar de me apaixonar por alguém; e o Direito não me
pode proibir isso; agora, o Direito pode proibir-me, sim, de
praticar determinadas condutas, se estiver casada e se forem
elas contrárias ao Direito.
O Direito não proíbe a pessoa – porque não pode proibir – de
acreditar até nas piores seitas indignas do ser humano, mas
pode proibir – e proíbe – que a pessoa manifeste e adote
comportamentos contrários à vida em sociedade. Ainda citando
Guimarães Rosa, quer acreditar no coisa-ruim, pode acreditar;
mas praticar a violência contra as pessoas não pode.
OSENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Se Vossa Excelência
me permite? Ministro Carlos Alberto de Direito, quando Vossa
Excelência falou da multiplicidade de relações amorosas, eu
devo completar: contanto que permeadas de estabilidade.O que
interessa para a Constituição é que a relação seja estável.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Mas não há como
estabilizar algo que é plural.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – E, no caso dos
autos, a estabilidade é tão evidente que durou trinta anos! Trinta
anos!
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – A monogamia fica em segundo plano, desde que a
duplicidade seja estável.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Mas a estabilidade,
Ministro Carlos Britto, não é temporal.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO
– A minha dificuldade foi essa. Estou respeitando o ponto de
vista de Vossa Excelência, desculpe, Ministra Cármen Lúcia,
mas, como a Ministra Cármen Lúcia agora aponta, com toda
justiça, esse raciocínio, que respeito às completas, pode levar
uma pessoa a manter dez relações ao mesmo tempo, com a
fragmentação da situação jurídica, relativa à união estável.
ASENHORAMINISTRACÁRMENLÚCIA – Não é só com isso.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Vossa Excelência
está raciocinando com o teratológico.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Não, Ministro, é
que a segunda união “incestabiliza” a primeira; uma segunda
união “incestabiliza” a primeira.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Vamos nos ater ao
caso: houve duas relações; ambas estáveis.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Estáveis do ponto
de vista...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – E Vossa Excelência coloca as duas no mesmo
plano?
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Coloco no mesmo
plano.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – A mulher propriamente dita e a concubina?
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Não há mulher
propriamente dita, Excelência.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURELIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Há, Excelência, pelas núpcias, porque a Constituição
preconiza a proteção do Estado à união estável, inclusive
estimulando-a ao casamento.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Ambas são mulheres.
Na matemática do amor, como dizia.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Mulher a que me refiro não é gênero, Excelência.
Eu me referi à mulher casada.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – À esposa.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Não é gênero. Claro que não apontei que o D.A.
teria tido um caso espúrio, um caso com traveco!
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Como dizia Sartre:
aritmética do amor é tão desconcertante, que nela: um mais um,
igual a um. Então, o Direito Constitucional se rende à evidência,
à imperiosidade do amor.
OEXCELENTÍSSIMOSENHORMINISTRO MENEZES DIREITO:
Mas neste caso foi igual a dois; pode ser igual a três, igual a
quatro.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Não, o que interessa
é que ele, com a concubina, como diz o Ministro Marco
Aurélio, para mim, com a companheira, mantinha uma relação
amorosa de trinta anos. E o Direito é indiferente a isso. Depois
que ele morre, a companheira experimenta uma dor, uma
perda, um sentimento de viuvez que o Direito não pode ignorar.
É dar as costas à realidade.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Ela se beneficiaria, Excelência. Vou chegar ao
extremo. Ela se beneficiaria da própria torpeza e a mulher que
teve o marido dividido agora dividiria a pensão.
OSENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Não houve torpeza.
No amor, não há torpeza, Excelência.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Há, sim, sob o ângulo legal. Vossa Excelência
potencializa o amor, não é? Se nós abandonarmos o campo jurídico
constitucional para decidir a partir do amor, o critério de
plantão é que norteará os pronunciamentos do Tribunal. Mas
esta Corte é responsável pela guarda da Constituição Federal,
pela guarda de princípios caros à vida gregária.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – E a Constituição
Federal foi que consagrou a união estável como equiparada ao
casamento para todos os fins e efeitos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Na sua óptica, que respeito, mesmo envolvida não
a união estável prevista na Constituição Federal, mas sim o
concubinato.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Continuo o meu
voto. Para mim, a estabilidade não é uma questão de tempo, é
uma questão jurídica.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Vossa Excelência
falou de bigamia. Bigamia é quando ocorrem dois casamentos
de papel passado. Não é o caso.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Sim, eu fiz outro
tipo de referência. Citei os artigos 235 e 236.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE E
RELATOR) – Ministra Cármen Lúcia, o recado que ele está
dando não é a Vossa Excelência, mas a mim.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Não, fui eu quem
fiz referência.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Foi ela quem fez;
não foi Vossa Excelência.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – O que eu disse,
Ministro, foi que, se a bigamia ainda se mantém no sistema, e a
Constituição diz que a união estável deverá ser incentivada pelo
Estado para transformar-se em casamento, é óbvio que, se a
pessoa já está casada, não há como converter em casamento, e
o Estado não poderia cumprir esse dever.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Mas converter
quando possível.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – “Quando possível”
é Vossa Excelência que está acrescentando à Constituição; não
está isso na Constituição.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Sim, exato, como
Vossa Excelência está dizendo que não é.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Não, estou lendo a
Constituição. Vossa Excelência está acrescentando “quando
possível”; “quando possível” não está aqui.
OSENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Mas é uma interpretação
lógica, recicladora da meramente vernacular. Mas, com
todo o respeito.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Penso que não.
Também respeito o ponto de vista de Vossa Excelência apenas
para dizer que a estabilidade contida no dispositivo constitucional,
a meu ver, não é uma questão de tempo. Pode manter-se
um casamento por cinquenta anos e ser instável, mas, como ele
está formalizado, a Constituição respeita.
A estabilidade só pode ser considerada quando houver uma possibilidade
de, nos termos da Constituição e da legislação infraconstitucional
com ela coerente, transformar-se em casamento.
Razão pela qual peço vênia e respeito o belíssimo voto feito por
Vossa Excelência, mas acompanho o voto do Ministro-Relator
porque entendo que amor é uma coisa, é sentimento, e o Direito
é razão, embora, claro, respeitando-se e considerando tanto
quanto possível, exatamente, as razões dos sentimentos, mas
sem abrir mão nunca de saber que aqui temos de racionalizar
até em benefício do equilíbrio de todas as instituições, uma das
quais, o casamento.
É como voto, Senhor Presidente.
Obs.: Texto sem revisão da Exma. Sra. Ministra Cármen Lúcia
(§ 4º do artigo 96 do RISTF)
À REVISÃO DE APARTE DO SENHOR MINISTRO CARLOS
BRITTO.
PRIMEIRA TURMA RECURSO EXTRAORDINÁRIO 397.762
VOTO
O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Senhor Presidente,
estamos vivendo um momento de grandeza do Supremo
Tribunal Federal. Na semana passada, tivemos um julgamento
histórico, o dos embriões. Quero crer que, neste momento, estamos
proferindo um julgamento que, também, ficará para a
História, um julgamento extraordinariamente importante pela
profundidade dos votos proferidos.
Antes de me pronunciar sobre o tema, Senhor Presidente, quero
louvar Vossa Excelência pelo magnífico voto proferido;
também o eminente Ministro Carlos Britto, pela profunda
contribuição que traz para reflexão de todos nós; o voto magnífico
também do Ministro Carlos Alberto Direito; e o não menos
precioso voto da Ministra Cármen Lúcia.
Peço vênia, louvando o voto do Ministro Carlos Ayres Britto,
para acompanhar o eminente Relator. Faço-o também com
brevíssimas considerações.
De há muito, a doutrina e a jurisprudência vêm fazendo uma
distinção muito clara entre concubinato e união estável.
O concubinato, do ponto de vista etimológico, vem de cum
cubere, significa dormir juntos, ou seja, é uma comunhão de
leitos; ao passo que a união estável é uma comunhão de vida, é
uma parceria, é um companheirismo.
Essa evolução doutrinária e jurisprudencial foi agasalhada pelo
constituinte de 1988. Exatamente me parece que este artigo
226, caput, deve ser interpretado à luz dessa evolução doutrinária
e jurisprudencial. Esta parte final do § 3º do artigo 226 tem de
ser levado em consideração.
Nós acabamos de vir de um julgamento histórico, o julgamento
das células-tronco embrionárias.
Quer-me parecer que, de uma leitura estrita deste § 3º, temos de
entender que esta união estável, esta entidade familiar referida
neste dispositivo constitucional é uma espécie de embrião do
futuro casamento. Tanto é assim que o texto constitucional
determina que a lei deve facilitar a sua conversão em casamento.
E assim o fez o legislador ordinário na Lei nº 9.278, que, em seu
artigo 8º, facilitou efetivamente a conversão da união estável
em casamento. Basta que aqueles que mantêm a união estável
comuniquem o seu desejo ao oficial do registro civil a vontade
de converter essa união estável em casamento.
Como disse muito bem o eminente Ministro Carlos Alberto
Direito, o Código Civil, traduzindo essa evolução jurisprudencial
e doutrinária e traduzindo também a vontade do constituinte,
fez uma claríssima distinção, como já acentuada
também pelo eminente Ministro Marco Aurélio, entre o concubinato
e a união estável.
O concubinato está definido, com todas as letras, no artigo
1.727 e a união estável no artigo 1.723. O que impressiona,
eminente Ministro Carlos Alberto Direito, na definição que o
Código Civil dá à união estável, que é a mesma dada pelo artigo
1º da Lei nº 9.278, de 1996, é exatamente esse caráter de publicidade
à união estável.
Estabelece o artigo 1.723:
“Art. 1.723 – É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de família.”
Essa publicidade me parece absolutamente essencial para
caracterizar a união estável. Quer-me parecer, eminente Ministro
Carlos Ayres Britto, que quem mantém duas famílias, uma
legal e outra na clandestinidade, certamente não estará dando
publicidade a essa segunda família.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO – Vossa Excelência
me permite? Sempre fico mimoseado, presenteado com intervenções
e votos tão brilhantes, mas digo, pura e simplesmente,
que a definição de concubinato, como mero “dormir juntos”,
não se aplica a quem dormiu junto durante trinta anos. E segundo:
é impossível manter uma relação de trinta anos às
escondidas, clandestinamente. Certamente essa união era
pública e notória. De qualquer forma, rendo minhas homenagens
a Vossas Excelências, em conjunto.
O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Com a devida
vênia do eminente Ministro Carlos Ayres Britto, acompanho
Vossa Excelência para dar provimento ao recurso.
Obs.: Texto sem revisão do Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski
(§ 4º do artigo 96 do RISTF)
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 397.762-8
PROCED.: BAHIA
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.(S): ESTADO DA BAHIA
ADV.(A/S): PGE-BA –ANTONIOERNESTO LEITE RODRIGUES
RECDO.(A/S): J.P.L.
ADV.(A/S): CÁTIA RÉGIA TELES NERY E OUTRO(A/S)
Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio, Relator,
conhecendo do recurso extraordinário e lhe dando provimento,
pediu vista dos autos o Ministro Carlos Britto. 1ª Turma,
4-10-2005.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Ministro Carlos Britto,
de acordo com o artigo 1º, § 1º, in fine, da Resolução nº
278/2003. 1ª Turma, 6-12-2005.
Decisão: Adiado o julgamento por indicação do Ministro Carlos
Britto. 1ª Turma, 7-2-2006.
Decisão: Por maioria de votos, a Turma conheceu do recurso
extraordinário e lhe deu provimento, nos termos do voto do
Relator; vencido o Ministro Carlos Britto. 1ª Turma, 3-6-2008.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os
Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, a Ministra
Cármen Lúcia e o Ministro Menezes Direito. Compareceu o
Ministro Eros Grau a fim de julgar processos a ele vinculados,
ocupando a cadeira do Ministro Ricardo Lewandowski.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo de Tarso Braz
Lucas.
(Ricardo Dias Duarte – Coordenador)
NOTA
1. Vale ressaltar que a legislação infraconstitucional, também
sob influência da nova quadra histórica a que me referi,
empresta um trato conceitual mais dilatado para a figura jurídica
da família. Como exemplo, menciono o artigo 241 da Lei
nº 8.112/90 (“Art. 241 – Consideram-se da família do servidor,
além do cônjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam às suas
expensas e constem do seu assentamento individual. Parágrafo
único – Equipara-se ao cônjuge a companheira ou
companheiro, que comprove união estável como entidade
familiar”).

Retirado de
COAD SELEÇÕES JURÍDICAS ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
03/2009 50