AFFIDO CONDIVISO: FAVORIRE LA BIGENITORIALITÀ PER IL BENE DEL BAMBINO

A cura di Severina Cantaroni

I bambini che vivono con entrambi i genitori biologici riportano i più alti livelli di soddisfazione di vita rispetto a quelli che vivono con un genitore single o con un genitore biologico e uno acquisito. A dimostrarlo è uno studio, da poco pubblicato su Children & Society, condotto su 184.496 bambini in 36 Paesi occidentali, Italia inclusa.

In Italia i figli di genitori separati trascorrono, nell’81,1% dei casi, la loro quotidianità con uno solo dei genitori (di solito la mamma) e solo nel 18,9% con entrambi i genitori. Anche se l’affidamento avrebbe dovuto essere “condiviso”, come stabilito da una legge in materia (n.54/2006) entrata in vigore da sei anni ma che, nel nostro Paese, non ha ancora trovato piena applicazione.
Se ne è discusso al Senato durante il Convegno “Affrontare la crisi della famiglia nel nome dei figli” cui hanno partecipato numerosi esponenti del mondo politico, giuridico e scientifico in un confronto aperto con genitori, nonni e figli.
Di grande interesse la relazione dal Prof. Vittorio Vezzetti, pediatra che da anni studia il tema dell’affido condiviso. L’autore del libro sulla giustizia minorile “Nel nome dei figli”, ha esaminato, raccolto, riassunto e integrato le più importanti ricerche scientifiche internazionali con validazione statistica relative all’importanza dell’affidamento condiviso.
Le conclusioni, pubblicate in un articolo pubblicato sulla Rivista Scientifica della Società di Pediatria Preventiva e Sociale, inducono a considerare inequivocabilmente gli effetti benefici della bigenitorialità, anche se questo comporta la soluzione del doppio domicilio per i figli di coppie separate.”
“La custodia condivisa migliora lo status psichico e fisico dei figli”, ha sottolineato il Dottor Piercarlo Salari, Pediatra Consultorio Familiare Milano e Componente SIPPS, “come dimostrano i risultati congiunti di numerose e affidabili ricerche scientifiche, il coinvolgimento di entrambi i genitori nella crescita del figlio migliora lo sviluppo cognitivo, riduce i problemi di carattere psicologico, riduce l’insorgenza di problemi comportamentali nell’età adolescenziale”.
Il Dottor Salari, inoltre, ha espresso la necessità del Pediatra di affrontare le problematiche relazionali e familiari, attraverso l’ascolto e il dialogo dei genitori dei propri pazienti, per informarli sull’importanza della continuità di riferimenti educativi e relazionali, anche al fine di migliorare la qualità del rapporto medico-paziente.

Principio di bigenitorialità
Il principio di bigenitorialità è il principio etico in base al quale un bambino ha una legittima aspirazione, ovvero una legittimo diritto a mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori, anche nel caso questi siano separati o divorziati, ogni qual volta non esistano impedimenti che giustifichino l'allontanamento di un genitore dal proprio figlio.

do site Voglia di Salute - Itália 

Colaboração do correspondente internacional Antonio Fialho

Mediação na Itália - La mediazione civile e commerciale

La mediazione è l’attività professionale svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.

Il mediatore

Il mediatore è la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo. Il mediatore è un professionista con requisiti di terzieta’. L’organismo dove il mediatore presta la sua opera è vigilato dal Ministero della giustizia.

Il registro degli organismi di mediazione

La mediazione può svolgersi presso enti pubblici o privati, che sono iscritti nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia e che erogano il servizio di mediazione nel rispetto della legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui sono dotati, approvato dal Ministero della giustizia.

Gli ordini professionali

Gli ordini professionali possono costituire organismi di mediazione nelle materie di loro competenza, previa autorizzazione del Ministero della giustizia
Gli ordini forensi possono costituire organismi di mediazione in ogni materia.
I consigli degli ordini degli avvocati possono istituire organismi presso ciascun tribunale avvalendosi di proprio personale e utilizzando i locali loro messi a disposizione dal presidente del tribunale.
Gli organismi degli ordini professionali e delle camere di commercio sono iscritti nel registro del Ministero della giustizia a semplice domanda.

Consob e Banca d'Italia

Nella materia finanziaria e bancaria, il procedimento di mediazione può essere esperito anche davanti alle Camere di conciliazione della Consob o all’Arbitro bancario e finanziario costituito dalla Banca d’Italia.

Tipi di mediazione

La mediazione può essere:
- facoltativa, e cioé scelta dalle parti
- demandata, quando il giudice, cui le parti si siano già rivolte, invita le stesse a tentare la mediazione
- obbligatoria, quando per poter procedere davanti al giudice, le parti debbono aver tentato senza successo la mediazione

Mediazione obbligatoria

Dal 20 marzo 2011 la mediazione sarà obbligatoria nei casi di una controversia in materia di: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Provvedimenti giudiziali urgenti

Anche nei casi di mediazione obbligatoria è sempre possibile richiedere al giudice i provvedimenti che, secondo la legge, sono urgenti e indilazionabili.

Procedimento di mediazione

La mediazione si introduce con una semplice domanda all’organismo, contenente l’indicazione dell’organismo investito, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relative ragioni.
Le parti possono scegliere liberamente l’organismo.
In caso di più domande, la mediazione si svolgerà davanti all’organismo presso cui è stata presentata e comunicata alla controparte la prima domanda.
In caso di insuccesso della mediazione, nel successivo processo il giudice potrà verificare che la scelta dell’organismo non sia stata irragionevole, ad esempio per mancanza di qualsiasi collegamento tra la sede dell’organismo e i fatti della lite ovvero la residenza o il domicilio della controparte.

Mediazione durante il processo

Nel corso del processo le parti, anche su invito del giudice, possono sempre esperire la mediazione.

Durata della mediazione

Il procedimento di mediazione ha in ogni caso una durata massima di 4 mesi.

Esito della mediazione

L’accordo raggiunto con la collaborazione del mediatore è omologato dal giudice e diventa esecutivo.
Nel caso di mancato accordo il mediatore può fare una proposta di risoluzione della lite che le parti restano libere di accettare o meno.

Proposta del mediatore

Il mediatore deve fare la proposta se le parti concordemente glielo richiedono.
Negli altri casi il mediatore può fare la proposta, se il regolamento dell’organismo lo prevede.
Se la proposta non viene accettata e il processo davanti al giudice viene iniziato, qualora la sentenza corrisponda alla proposta, le spese del processo saranno a carico della parte che ha rifiutato ingiustificatamente la soluzione conciliativa.

Riservatezza

Nessuna dichiarazione o informazione data dalle parti nel procedimento di mediazione può essere utilizzata nel processo
Nessuna dichiarazione o informazione data da una parte solo al mediatore può essere rivelata alla controparte, e ogni violazione viene sanzionata
Tutte le informazioni riservate sono in ogni caso inutilizzabili in ogni successivo ed eventuale processo.

Spese della mediazione

Le indennità dovute al mediatore sono stabilite dal decreto del Ministro della giustizia per gli organismi di mediazione pubblici.
Gli organismi di mediazione privati possono stabilire liberamente gli importi, ma le tariffe devono essere approvate dal Ministro della giustizia.
La mediazione è gratuita per i soggetti che nel processo beneficiano del gratuito patrocinio: in tal caso all’organismo non è dovuta alcuna indennità.

Agevolazioni fiscali

Alle parti che corrispondono l'indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d'imposta fino a concorrenza di 500 euro.
In caso di insuccesso della mediazione, il credito d'imposta è ridotto della metà.
Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di 50.000 euro.


retirado do site do Ministero della Gisustizia - Itália

Il padre tra Ettore e Achille

Associazione Italiana dei Magistrati per i Minorenni e per la
Famiglia
XXIX Convegno nazionale AIMMF
“Di padre in figlio. La paternità tra regole e affetti”.
Luigi Zoja
Il padre tra Ettore e Achille

L'invenzione del padre
Al contrario di quanto affermano i luoghi comuni, allo stato animale il maschiopadre non è necessariamente il genitore che in seguito ignora i suoi piccoli. Nella maggior parte delle specie di uccelli, ad esempio, la cura della prole è garantita equamente dal padre e dalla madre. Tuttavia, negli animali superiori il padre si limita quasi esclusivamente alla fecondazione. Gli etologi e gli antropologi arrivano alla stessa conclusione, secondo la quale la funzione umana del padre – che s’incarica di organizzare la famiglia e veglia sulle sue esigenze vitali – è un’invenzione della civiltà. In altri termini: l’invenzione del padre corrisponde all’invenzione della famiglia e quindi a una prima tappa della civiltà.
In questa ottica, forse, il padre è all’origine di tutto. Non per caso quindi si situa, almeno in Occidente, all’origine e al centro della grande metafora monoteista. Forse la società è esistita prima del padre, ma la famiglia no. Forse la preistoria è esistita- prima del padre, ma la storia della civiltà no. Passando dalla femmina fecondata alla madre si registra un progresso iscritto nella continuità, mentre passando dal maschio fecondatore al padre siamo di fronte a una rivoluzione. Come la civiltà, pure in grado di compiere passi da gigante, la costruzione della funzione paterna (mai trasformata in istinto, sempre obbligata a radicarsi a fatica in
ogni nuova generazione) non si libera dei suoi piedi d’argilla nel corso dei secoli. Un’invenzione così potente deve basarsi, o addirittura derivare da una psicologia onnipotente. Deve quindi negare di essere artificiale e quasi arbitraria, nonostante lo sia. Si sente anche in dovere di negare che è una variante precaria, poiché recente, della storia dell’umanità.
Le testimonianze delle epoche più diverse dimostrano che dobbiamo considerare la paternità in modo assai diverso dalla maternità. Lo diceva molto chiaramente già Margaret Mead. Gli uomini devono imparare a desiderare di provvedere ad altri: ma questo comportamento, essendo acquisito, non ha basi solide e può sparire facilmente, se le condizioni sociali non continuano a insegnarlo. Si potrebbe invece dire il contrario delle donne: esse sono madri a meno che non si insegni loro a negare l’istinto materno. Bisogna che la società alteri il concetto che hanno di se stesse, falsifichi i loro istinti, commetta una serie di colpe nell’educarle, prima che esse
arrivino a non desiderare di provvedere, almeno per qualche anno, al bambino che hanno già nutrito nove mesi nel sicuro rifugio del loro corpo.
L’invenzione del padre, in questo senso, non ha semplicemente a che fare con uno sforzo eroico, ma con il mito di Sisifo. È facile proporre una verifica indiretta di questo problema. Se l’elemento decisivo dello sviluppo della civiltà risiede nella forza del ruolo paterno, le società e i gruppi più forti avranno un padre forte, e viceversa. La società americana è un buon
esempio: da un lato la vocazione nettamente patriarcale dei puritani e degli ebrei è stata seguita dal loro successo sociale, dall’altro, invece, si è assistito alla marginalizzazione del sottoproletariato afroamericano costituito da famiglie dirette nella maggior parte dei casi da una madre o da una nonna. Come afferma Margaret Mead, con lo schiavismo il padre è caduto nell’oblio, perché i suoi diritti non erano più riconosciuti e i suoi doveri non erano più insegnati, mentre l’istituzione materna restava intatta: la madre non poteva essere separata dal figlio al momento della vendita, al contrario del padre. La spina dorsale della famiglia nera era così spezzata e lo sarebbe rimasta per secoli.
Il rapporto fra il mito e la realtà ci porta a interrogare un falso mito, particolarmente diffuso nella cultura dell’effimero, secondo il quale la decadenza del padre in Occidente sarebbe un fenomeno recente, essenzialmente del ventesimo secolo. Il crollo dell’istituzione paterna si è manifestato nel corso delle ultime generazioni: questa epoca è stata segnata dalle guerre mondiali e dalla disillusione provocata dai “padri terribili”. Per quanto riguarda la famiglia, si è assistito a un aumento esponenziale del numero dei divorzi che, quasi sempre, allontanano il figlio dal padre, perché il bambino è affidato alla madre. In Germania e in Italia (in cui non si erano cicatrizzate le ferite di questi “padri terribili”, di questi padri decaduti perché avevano combattuto dalla parte del male) dei figli-fratelli rivoluzionari hanno cercato di imporsi ai padri con la violenza. La generazione del Sessantotto, quindi, sfocia in
una cultura dei figli che sparano sui padri.
Nel suo saggio del 1996, La società degli eterni adolescenti, Robert Bly, analizzando la Rivoluzione Cinese, parla di una società orizzontale dei figli che si è affermata con forza nel corso degli ultimi cinquant’anni. In molte rivoluzioni, una visione orizzontale, iperdemocratica (Pol Pot si faceva chiamare «primo fratello»), concorrenziale e priva di ogni forma di elevazione, prende il posto di una visione verticale, che si dirige verso il profondo ed è cosciente della genealogia.
Ma bisogna precisare una sfumatura. Sul piano storico e sociologico della famiglia, il padre, nella sua funzione, si rafforza fino all’inizio del xx secolo. Invece, sul piano delle grandi immagini collettive (come quella degli assi dello sguardo utilizzata da Robert Bly) la visione verticale era già stata sostituita dalla visione orizzontale al momento della Rivoluzione Francese. Allo stesso modo, il passaggio dall’Antico al Nuovo Testamento ribaltava gli sguardi: prima quello del Padre sui figli, poi quello che il Figlio rivolge al Padre o ai suoi fratelli. In questa ottica, gli ultimi venti secoli rappresentano un allontanamento unico, solenne e lento, del padre che non è più il centro dello sguardo.
Spesso le ricostruzioni del ruolo del padre assomigliano a racconti dall’apparenza storica che rimettono in causa tutto il nostro sistema di valori, ma il loro contenuto risulta metafisico. Si arriva non solo a pensare che Dio rappresenta il padre, ma anche che il padre, come diceva Freud, rappresenta Dio e, al tempo stesso, una tesi metafisica. Parlare del padre non può essere ricondotto a semplici discorsi sociologici sulla famiglia.
Con i suoi falsi miti l’ideologia contamina i discorsi. Per interrogare il padre, quindi, bisogna riprendere delle immagini mitiche vere, semplici, che ne descrivono gli attributi: la forza e la debolezza.

Padri e mito
Non c’è un’immagine assoluta del padre, ma alcune risultano più profonde di altre.
Per identificarle dobbiamo risalire alle fonti del problema. Le lingue moderne utilizzano ancora, per indicare la terra d’origine, il termine “patria”, che in greco significa “terra dei padri”. Ritorniamo quindi alla civiltà greca e all’opera di Omero. Essa non è solo il primo libro dell’Occidente, ma anche la bibbia del suo patriarcato. Al contrario di tutte, o quasi, le letterature che siamo abituati a definire eroiche, i poemi omerici presentano e descrivono in maniera abbastanza precisa il ruolo del padre: quello di Ulisse con Telemaco e quello di Ettore con Astianatte,rispettivamente nell’Odissea e nell’Iliade. La descrizione di Ettore è semplice ma completa, la più poetica a parere della critica, al punto di arrivare a immaginare che
fosse quella preferita da Omero. Omero si esprime in terza persona e descrive il rapporto del figlio con il padre. Il rapporto di Ettore con il figlio non deriva da qualcosa di preesistente. Il piccolo Astianatte se ne sta tranquillo nelle braccia della nutrice e in quelle della madre, ma quando il padre desidera prenderlo in braccio, spaventato si tira indietro. A differenza
del contatto con la madre, il contatto con il padre non è un fatto originario: questo
incontro non è naturale, gli strati della civiltà si frappongono. Omero non ne parla esplicitamente in questi termini, ma utilizza delle immagini significative per la sua epoca e, anche per noi, molto più convincenti di qualsiasi concetto moderno. Agli occhi del bambino l’uomo assomiglia a una terribile divinità minacciosa, tutta coperta di bronzo e provvista di un elmo ornato da una criniera di cavallo fluttuante. I genitori capiscono che è stata questa immagine a spaventare il piccolo Astianatte e sorridono. Allora Ettore si toglie l’elmo e il bambino si lascia baciare e prendere in braccio. Ettore lo solleva e pronuncia un arcaico Pater noster, in cui chiede a Zeus (padre suo) che questo figlio un giorno sia considerato molto più
forte di lui, il padre. Siamo lontani da certe interpretazioni moderne, in particolare da
quella che pretende di ispirarsi al mito greco privilegiando il mito di Edipo, secondo
la quale il rapporto padre-figlio si fonderebbe sulla competizione e sull’invidia!
Questo gesto verticale, accompagnato da uno sguardo verticale, resterà per sempre il gesto del padre. Esprimerà lo sforzo che questi compie per appartenere a un albero genealogico e assicurare la continuità di un dio-padre nei cieli. È lo sforzo di elevare il figlio al di sopra di sé, la civiltà al di sopra della natura. Di passare dal maschio al padre, dall’erezione all’elevazione.
La forza del gesto resterà intatta nel passaggio dalla Grecia a Roma e segnerà tutta l’antichità classica, epoca in cui il padre conoscerà la sua espressione più elevata. Come vuole la tradizione, quando fugge da Troia in fiamme Enea porta la discendenza dei Troiani in Italia. Ce lo immaginiamo impegnato a traslocare il mondo simbolico di Omero, che trasmetterà a Virgilio, il poeta ufficiale di Roma. Anche l’immagine di Enea in fuga è significativa e verticale: porta il padre Anchise sulle spalle, sopra di sé, e tiene per mano, al di sotto di sé, il figlio Ascanio. È la rappresentazione di un albero genealogico in cammino verso il progetto paterno. Le braccia dell’eroe fondatore – la destra che conduce Ascanio, la sinistra che sorregge Anchise sulle spalle – hanno avuto, per la Roma antica, il valore ideale che le braccia aperte del Cristo hanno ancora per i cristiani. È stato uno dei temi dell’antichità più rappresentati nelle statue, nei dipinti, nei mosaici e nelle monete risalenti al v secolo a.C., quando Roma era stata da poco fondata e mezzo millennio la separava da Virgilio. Augusto, che ha ispirato l’Eneide e il trionfo del patriarcato romano, ha imposto che venisse eretta al centro del Foro una statua di Enea in fuga con il padre e il figlio.
Ma perché, alla sua apoteosi, l’eroe fondatore è rappresentato mentre fugge? La risposta è chiara se ci si riferisce non alla burocrazia della storia, ma ai simboli profondi ai quali Virgilio e Augusto erano sensibili. Il combattimento decisivo che si svolge a Troia devastata dalle fiamme, non è una battaglia occasionale e di breve durata, che oppone i Troiani ai Greci. Si tratta invece dell’opposizione strutturale, millenaria, e ancora inoperante, fra il maschio mescolato a un’orda e l’individuo-maschio responsabile, quello che la società romana voleva incarnare nei padri. Nel II libro dell’Eneide, Enea è costantemente in preda all’esitazione fra l’istinto del combattente e il ragionamento che gli permetterà di salvare i suoi. Oscilla fra il desiderio impulsivo del giovane uomo e il progetto del padre. Il vero percorso compiuto da Enea non si riassume nel viaggio fra Troia e la fondazione di Roma. Enea prende per sempre le distanze dalle fiamme che distruggono Troia e dagli impulsi ardenti dei giovani maschi, per sottoscrivere degli impegni irreversibili e non effimeri, come impone la genealogia. Nella sua fuga, Enea esprimeva la sua generosità verso il padre e in quanto padre dimostrava la stessa coerenza che lo aveva animato quando la esprimeva riguardo al padre Giove. Il gesto di Ettore figura, e non a caso, in una delle principali istituzioni del diritto romano. A Roma, essere padre era un fatto ben definito sul piano sociale e giuridico. La paternità non dipende dalla biologia, ma da un atto formale. Non si riassume nell’aver concepito un figlio con una donna, ma risiede nella dimostrazione che si desidera dare di voler essere padre. Il padre solleva il figlio in pubblico e indica in questo modo che diventa responsabile di lui. Così definita, la semplice paternità fisica non conta: a Roma, ogni paternità “vera” è un’adozione. Questa paternità che passa attraverso l’elevazione del figlio alimenta l’“archetipo” che ci interessa. La sua importanza va ben oltre l’aspetto giuridico e ben oltre i tempi antichi. È sovratemporale e sovraistituzionale: l’elevazione accompagna l’asse verticale che è partito da Ettore e che oggi è interrogato da Bly. All’origine, come afferma il legislatore romano, si ritrova ciò che, secondo la nostra ricostruzione, ha segnato l’inizio della paternità: l’intenzione maschile non si riassume nella semplice concezione di un figlio, ma corrisponde all’instaurazione di un legame stabile con quest’ultimo. Una tale constatazione non riguarda solo il diritto romano della famiglia. Non si tratta di una regola astratta e arbitraria; si assiste al contrario alla
riproduzione della genesi preistorica della famiglia. La potenza di questa legge non deriva dalla forza politica e militare di Roma, ma dalla capacità di riproduzione delle antichissime necessità che hanno assicurato il passaggio dalla vita animale alla famiglia monogamica.
Per Catullo, il padre era il paradigma totale, anche per quanto riguarda l’amore. Per esprimere l’intensità della sua passione alla sua amata, le dice di averla amata «non come il volgo l'amante, / ma come il padre ama i suoi figli» (LXXII). Questo amore paterno, comunque, è sempre la conseguenza di una libera scelta. La condizione del padre – Ritorniamo all’immagine iniziale di Ettore che ama e solleva il figlio, ma che lo spaventa con le armi. Interroghiamo il significato simbolico del rapporto padre-figlio attraverso il diaframma duro e freddo
dell’armatura.
Abbiamo affermato che, per la civiltà, il padre è un colosso dai piedi d’argilla, che
la sua istituzione, in origine onnipotente, in realtà è fragile, perché, a differenza della
madre, deve costantemente essere ricostruito, una generazione dopo l’altra. Ogni istituzione veramente nuova, ogni costruzione culturale rivoluzionaria e nata da poco, ha bisogno di onnipotenza e di rigidità, di fanatismo e di aggressività. Per compensare e negare, ai propri occhi, la precarietà, ricorre alle armi, all’eliminazione dell’avversario e del dubbio. Non si tratta di stabilire un confronto fra l’uomo-padre e la donna-madre; la posta in gioco consiste nell’istituzione culturale del padre, che, come sappiamo, ha bisogno di un’armatura per sopravvivere.
Per questo gli uomini – i padri, non i maschi – hanno inventato le leggi, lo stato e le armature. Queste non si iscrivono nello sviluppo culturale del pene, ma in quello delle difese legate all’angoscia della non esistenza (non dimentichiamo che allo stato animale l’aggressività non è necessariamente propria dei maschi: nei leoni, ad esempio, compete alla femmina uccidere). L’aggressività del padre-uomo non è una condizione naturale. Al contrario, esprime il terrore di ritornarvi. Se in una società la madre perde l’autorità, continua a essere madre. Ma per il padre, è il crollo del significato della sua esistenza.
Per riassumere il mio discorso, affermerò che ciò che differenzia i padri dalle madri, in ogni società e attraverso l’autoritarismo e l’aggressività dei primi, non è la conseguenza di un istinto o di una pulsione combattiva originaria, ma di un ruolo acquisito e della tipica condizione ansiogena che essi si sono dati al centro della civiltà. Come l’elmo di Ettore, questa condizione spesso spaventa inutilmente i figli.
L’elmo di Ettore è fonte di molti altri insegnamenti: ci ricorda che un padre potrebbe capire il terrore che la sua armatura rutilante ispira al figlio, e che potrebbe allora sorridere, deporre la corazza e baciare il figlio come farebbe la madre. Tuttavia la saggezza di Omero va molto al di là. Essa fornisce un’immagine all’alternativa tragica che la storia, immersa in un fiume di sangue, sembra averci voluto lasciare in eredità. In realtà, Ettore è l’unico eroe completo di Omero che sia in grado di esemplificare una sensibilità femminile. L’uccisione di Ettore, che soccombe ad Achille, rappresenta l’apogeo dell’Iliade e rivela i modelli mitici sui quali si basava la società i cui racconti, stratificandosi nel corso dei secoli, formano l’epopea omerica.
Achille infatti è l’antitesi di Ettore. Anche Achille è padre, ma ignoriamo tutto del suo rapporto con il figlio, di cui sappiamo che è un guerriero-uccisore, come lui. Se Ettore è il tronco su cui si basa la famiglia, Achille è la scure che l’abbatte: Andromaca lo ricorda come colui che ha sterminato i suoi, suo padre e i suoi sette fratelli. Se Ettore è la voce che cerca di fermare la distruzione sottoponendo la guerra a regole cavalleresche, Achille è il ruggito che riporta la battaglia in piena giungla.
Alla fine del duello con l’eroe troiano, rifiuta quelle regole, non vuole nessun codice,
e inoltre invoca il sangue che, secondo noi, abbevera le belve: «non esistono patti affidabili fra i leoni e gli uomini, / né possono lupi ed agnelli avere cuore concorde»(XXII, 262s).
Noi pensiamo che, con un’intuizione decisamente profetica, il racconto di Omero abbia scelto, fra i due modelli mitici paterni di cui disponeva, quello che doveva affermarsi. Pensiamo che abbia rinunciato al più completo, quello di Ettore, per favorire quello di Achille, ossia il più debole sul piano familiare ma il più forte a livello pubblico, politico e militare. In questo modo, ci sembra che abbia preannunciato la lenta crescita in potenza, nel corso dei secoli, della sua forza istituzionale, a cui non corrispondeva la stessa differenziazione a livello dei
sentimenti individuali. Si è così arrivati alla degradazione di questi ultimi tempi: alla testa dei grandi stati le grandi metafore paterne hanno rivaleggiato in tirannia e in furto, accelerando quindi il declino della famiglia patriarcale. Si è finito con l’instaurarsi di una pressione di forze pubbliche e private che s’impegnano a gettare il discredito sul padre a tutti i livelli, sociale, familiare e intrapsichico. Prima di rassegnarci, possiamo comunque chiederci se è inevitabile che in tutte le epoche Ettore sia schiacciato da Achille.
Bibliografia:
Luigi Zoja
Il gesto di Ettore. Preistoria, storia, attualità e scomparsa del padre.

retirado do site da Associazione Italiana dei Magistrati Per i Minorenni e Per La Famiglia

Comunicato sul DDL 957, "Modifiche al codice civile e al codice di procedura civile in materia di affidamento condiviso"

L’Unione Nazionale Camere Minorili guarda con preoccupazione al contenuto del DDL 957, Modifiche al codice civile e al codice di procedura civile in materia di affidamento condiviso, in esame presso la Commissione Giustizia del Senato.
Il DDL 957, comunemente indicato come “condiviso bis”, rivede le norme sull’affidamento dei figli introdotte dalla legge 54/2006, oggi in vigore, con una nuova rilettura del codice civile (agli articoli 155, 155-bis, 155-quater, 155-quinquies, 155-sexies, 317-bis) e di procedura civile (agli articoli 178, 709-bis, 709-ter), prevedendo nello specifico:
• l'abolizione del collocamento del figlio presso un genitore, in quanto il figlio avrà domicilio presso entrambi i genitori, e il tempo della sua presenza presso ciascun genitore sarà "paritetico";
• la legittimazione attiva dei nonni a proporre nel giudizio di separazione la domanda relativa al loro autonomo diritto di visita;
• il mantenimento dei figli in forma diretta e per capitoli di spesa;
• in via residuale, la determinazione di un assegno perequativo posto a carico di un genitore o di entrambi, da versare su un conto corrente comune intestato al figlio, anche se minore;
• il versamento diretto dell'assegno al figlio maggiorenne, che con questo assegno deve contribuire alle spese familiari;
• la perdita di efficacia ope legis dell'assegnazione della casa familiare, in caso di convivenza more uxorio del genitore con cui vive abitualmente il minore.
A riguardo, l’Unione Nazionale Camere Minorili:
O S S E R V A
come la proposta di legge sia tesa unicamente alla tutela dei diritti degli adulti a discapito dei diritti dei minori.
Se, infatti, è vero che l'affidamento condiviso deve considerarsi un traguardo importante per il diritto del minore alla bi-genitorialità che non può né deve prescindere da una attenta valutazione delle condotte dei coniugi e che la conflittualità tra genitori non può né deve essere motivo per escludere l'esercizio congiunto della responsabilità genitoriale, ma motivo per riaffermarne la validità e per recuperare il dialogo, è vero altresì che questo progetto di legge rischia di aumentare la conflittualità anche nella famiglia allargata e, nel contempo, di disattendere le esigenze dei minori.
Ed invero, non sembra porsi nell'interesse del minore il concetto di doppio domicilio, il quale prevede che il minore permanga per un tempo comparabile con entrambi i genitori. Tale modifica, se radicale, provocherebbe ulteriori ripercussioni sulla serenità dei minori e sul loro corretto sviluppo formativo, né l'affido condiviso può risolversi in semplice “affido alternato”, con pari permanenza temporale dei figli presso ciascun genitore.
Stesso discorso vale per la previsione di una contribuzione al mantenimento dei figli in forma diretta e per capitoli di spesa la cui astrattezza (quasi che le esigenze di un bambino possano essere schematizzate come avviene per i bilanci aziendali) rischia in concreto di risolversi in ulteriori motivi di contrasto tra i genitori a detrimento dei reali bisogni dei minori.
Quanto alla legittimazione attiva dei nonni nei procedimenti di separazione e divorzio, al di là dell’inevitabile allargamento del conflitto familiare già di per sé deleterio, si evidenzia che il diritto da tutelare è quello del minore a mantenere i rapporti con gli ascendenti e non viceversa (cfr. Corte di Cassazione, sentenza n. 22081, 16 ottobre 2009). Legittimare attivamente i nonni significa rendere il minore oggetto e non soggetto di diritti.
Stupisce, altresì, la (re)introduzione dell’inefficacia dell’assegnazione della casa coniugale in caso di convivenza more uxorio, nonostante la Corte Costituzionale (con sentenza n. 308 del 30 luglio 2008) abbia dato chiare indicazioni in senso del tutto contrario alla proposta.
Da ultimo, pur apprezzandosi il riferimento normativo alla sindrome di alienazione genitoriale ed ai casi di comprovato condizionamento della volontà del minore, si sottolinea come i temi in questione necessitino di un intervento più articolato e meno semplicistico che non sia suscettibile di strumentalizzazioni di sorta.
RILEVA
che detto DDL non potrà trovare corretta applicazione, così come non ha trovato corretta applicazione la L. 54/06, perché non coadiuvato dall'istituzione, più volte invocata, di un Tribunale specializzato in materia.


AUSPICA
che il Parlamento vari riforme strutturali istituendo apposito “Tribunale della Famiglia, dei Minori e delle Persone” che avochi a sé ogni competenza in materia.

Il Presidente Avv. Luca Muglia

do site Unione Nazionale Camere Minorili

Attitudine del genitore a garantire le frequentazioni dell’altro con i figli – rilevanza-TRIBUNALE DI BARI

TRIBUNALE DI BARI; sezione I civile; decreto 10 marzo 2009; Pres. SAVINO; Est. PRENCIPE.

Separazione personale – Affidamento dei figli – Genitore collocatario – Criteri di scelta – Attitudine del genitore a garantire le frequentazioni dell’altro con i figli – rilevanza (Cod. civ., art. 155).

«In tema di affidamento dei figli, l’attitudine del genitore ad essere un buon educatore ed a perseguire, primariamente, il corretto sviluppo psicologico del figlio si misura alla luce della sua capacità di non allontanare quest’ultimo dall’altra figura genitoriale (quali che siano state le ragioni del fallimento del matrimonio), garantendo il più possibile le frequentazioni del coniuge con la prole minorenne» (massima affidamentocondiviso.it) (1)

______________

(1) Nell'ambito dei criteri di scelta del genitore collocatario della prole, un posto fondamentale deve essere attribuito alla capacità del genitore di mettere da parte le rivendicazioni nei confronti dell’altro e di conservarne l’immagine positiva agli occhi e nel cuore del minore, garantendo il più possibile le frequentazioni tra i due, quale attitudine del genitore a prendersi cura dei figli in modo responsabile.
Tale attitudine si misura non a parole, ma in termini concreti; conseguentemente, il genitore che, non essendo autorizzato dal giudice né avendo ottenuto il previo consenso dell’altro genitore, trasferisca la residenza del figlio minore in un’altra regione d’Italia, per un verso, viola i principi basilari dell’affidamento condiviso (ossia, il dovere dei genitori di assumere congiuntamente le decisioni fondamentali per la prole e di garantire un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori), e, per altro verso, dimostra un comportamento irresponsabile ed incompatibile con il ruolo di collocatario della prole.
Nello stesso senso si veda Cass. 10 ottobre 2008, n. 24907, inedita, in motiv., secondo cui: «tra i requisiti di idoneità genitoriale richiesti ad un genitore affidatario sia decisamente rilevante la capacità di questi di riconoscere le esigenze affettive di un figlio, che si individuano, in prima istanza, nella capacità di preservargli la continuità delle relazioni parentali attraverso il mantenimento, nella sua mente, della trama familiare, al di là di egoistiche considerazioni di rivalsa sul coniuge».
In dottrina è stato affermato che la scelta fra i due genitori: «non può passare attraverso una comparazione astratta delle loro condizioni personali e di vita ma, in primo luogo, attraverso il concreto esame del rapporto che ciascuno degli stessi ha avuto con il minore e che verosimilmente continuerà ad avere con lo stesso pur nella cessazione della convivenza coniugale, dell’effettivo benessere che da tale rapporto deriva al minore, della concreta capacità del genitore di percepire i più intimi bisogni del minore, delle concrete condizioni di vita del genitore singolo e della concreta idoneità delle stesse ad assicurare la minore la sua necessaria stabilità di vita e la sua altrettanto necessaria integrazione sociale in relazione alla sua età e alle sue specifiche condizioni personali» (F. Distefano-D. Motta, L’affidamento dei figli nella crisi della coppia, Acireale, 2008, 15).

La specializzazione del giudice minorile

XXVII CONVEGNO NAZIONALE AIMMF

"Il giusto proceso e la protezione del minore”

Brescia, 23-25 ottobre 2008

Gruppo di lavoro: La specializzazione del giudice minorile (a cura della dott.ssa P. Esposito e del dott. M. Termine)

La specializzazione del Giudice minorile: la prospettiva di un giudice onorario –
Michele Termine
Mi pare utile, prima di arrivare al punto della specializzazione del giudice minorile,
partire dalla “specialità” del processo minorile. Un processo diverso dai processi ordinari
perché diversi sono i protagonisti, le condizioni, gli scenari e perfino le finalità, per quanto
orientate da un comune ideale di ricerca di Giustizia.
Non si tratta, infatti, di sentenziare se una delle parti, pubbliche o private, chiamate
davanti ad un Giudice abbia o meno ragione rispetto all’altra. Nell’ambito civile ordinario
possiamo trovare due vicini di casa si contendono la legittimità o meno dell’usufrutto di una
parte del fabbricato; due ex-soci la congruità del valore della società; un cittadino può citare
una pubblica amministrazione per un diritto negato o viceversa essere chiamato a rispondere
per un dovere a cui esso si sarebbe sottratto. Questioni in cui la componente “oggettiva” è
prevalente, cioè far valere o meno diritti o titoli circa dei beni o valori, per lo più misurabili e
verificabili, abbastanza facilmente riconducibili in norme e codici. Parimenti nelle cause di
risarcimento di danni, si tratta di dimostrare se una determinata azione o comportamento ha
o non ha cagionato un danno, ed eventualmente quantificarlo nella misura del risarcimento
da disporre in favore del danneggiato.
Nell’ambito penale il processo è volto a stabilire se un fatto sussiste come reato: allora si
applica la relativa sanzione (pur tenendo conto di tutti gli elementi specifici connessi:
attenuanti o aggravanti). Altrimenti non può esservi condanna.
Nel processo minorile sono diversi gli attori. Il minore è al centro della scena, sia che si
tratti di imputato da sottoporre a giudizio per presunti reati, sia perché soggetto da proteggere
dall’incuria o dall’abbandono da parte di chi dovrebbe in primo luogo occuparsi di lui.
Attore diverso in quanto persona in età evolutiva, dove lo sviluppo psicofisico e la
strutturazione della personalità sono marcatamente da porre in relazione alle condizioni cui
esso viene a trovarsi fin dalla tenerissima età. Tutto questo il Legislatore lo ha considerato e
sancito con l’istituzione stessa del Tribunale per i Minorenni.
Si è voluto fin dal 1934 affidare al giudizio di un organo specializzato il minore autore
di reati, perché il giudizio tenesse in debito conto la maturità dello stesso in rapporto al reato
commesso (fermo restando la soglia di non imputabilità), introducendo degli istituti che
favorissero percorsi di sostegno e crescita, spezzando di non poco l’equazione reato =
sanzione tout-court.
2
2
Giudicare tenendo conto della maturità del soggetto è una sfida certamente ambiziosa
e che necessita uno sforzo non indifferente, che mira ad andare al di là della mera
comprensione del fatto/reato.
Questo tribunale è stato investito anche di una serie di competenze civili riguardo la
tutela del minore dall’inadeguatezza o dall’abbandono delle figure parentali. Qui è la
genitorialità a finire sotto processo, e l’istruttoria si traduce inevitabilmente in un’analisi delle
relazioni intrafamiliari. E qui la differenza dal processo civile ordinario si fa ben marcata: se
gli elementi su cui basare un giudizio di limitazione o ablazione della potestà genitoriale sono
da ricercare nella comprensione della natura e del livello di sofferenza nel minore, e nella
qualità delle relazioni con gli adulti significativi, la specializzazione del giudice diventa una
necessità non derogabile.
Nel nostro paese la specializzazione del giudice minorile è stata voluta a partire dalla
particolare composizione mista del collegio giudicante, affiancando cioè a magistrati di
carriera il giudice onorario, che è “… un cittadino benemerito dell’assistenza sociale, scelto
tra i cultori di biologia, di psichiatria, di antropologia criminale, di pedagogia”. Questa scelta
ha determinato in questi settant’anni la nascita della cultura giuridica minorile così come la
conosciamo. L’inserimento nell’esercizio delle funzioni giudiziarie una figura nuova, un
cittadino benemerito dell’assistenza sociale, portatore di saperi diversi da quello del Diritto e
della giurisprudenza, si vuole concorra meglio all’identificazione della personalità del minore
e all’individuazione di soluzioni più adeguate per il suo interesse (che è prevalente rispetto a
quello degli adulti).
Richiamando la particolare immagine tracciata qualche anno fa da Luigi Fadiga,
questo lavorare fianco a fianco tra magistrati di carriera ed esperti di scienze umane e sociali,
ha finito per influenzare reciprocamente entrambi, “come tra due fratelli gemelli, che
crescendo insieme, intercorrono legami profondi, l’uno ha influenzato l’altro… “1.
La cultura giuridica nel nostro Paese deve molto a questa scelta fatta dal Legislatore
settant’anni fa, indipendentemente dalle ragioni che allora sottostavano ad essa. Se oggi in
Italia esiste un giudice specializzato, ciò lo si deve a questo processo di integrazione di
saperi diversi che ha saputo trovare delle sintesi e svolgere efficacemente il suo ruolo in
difesa dei minori. Oggi siamo qui sulla spinta propulsiva di questo processo di integrazione
tra saperi diversi, che tra le varie attività promuove momenti di approfondimento culturale
come questo congresso annuale.
Gli apporti della componente onoraria favoriscono la comprensione del livello di
pregiudizio o della condizione di abbandono di quel minore, perché i giudici onorari sono
portatori di competenze che mettono a disposizione nel processo di comprensione delle
specifiche situazioni. La complessità delle relazioni necessita chiavi di lettura ampie e non
facilmente riducibili entro categorie precostituite, e ogni caso è un unicum a sé. D’altro canto
le regole del processo minorile aiutano la comprensione dei fatti e delle situazioni: il genitore
può e deve essere messo nelle condizioni di spiegare le proprie ragioni e avanzare proposte,
il minore deve poter essere ascoltato (e non solo sentito). L’intervento degli operatori può
essere letto più ampiamente nel merito – ad esempio in rapporto all’adeguatezza
dell’intervento proposto nella specifica situazione - e un collegio misto è più legittimato e ha
più strumenti per farlo, come anche in rapporto a CTU eventualmente svolte.
L’intervento dell’avvocato – soprattutto quando anch’esso è specializzato – può
favorire la corretta comprensione delle varie istanze e talvolta facilita anche l’adesione da
parte dei genitori o degli altri adulti ai percorsi di valutazione e sostegno. Quest’ultimo aspetto
1 L. Fadiga Elogio del Giudice onorario scritto da un Giudice togato, Minori Giustizia 2004
3
3
è fondamentale non solo nell’ambito del processo giurisdizionale vero e proprio, quanto
nell’ambito più vasto del processo di cambiamento che si tenta di attivare di fronte ad una
situazione di disagio o pregiudizio che investe un minore. Il processo giurisdizionale in sé
mira a rispondere ad una istanza (di parte pubblica o privata), ma accompagna una più
ampia spinta al cambiamento e alla rimozione delle condizioni di pregiudizio che coinvolge in
particolare i servizi di aiuto e gli operatori di territorio.
Mi sembra che l’apporto della componente onoraria sia utile anche nel favorire la
“permeabilità” tra territorio e realtà giudiziaria, perché un professionista benemerito
dell’assistenza sociale conosce (o dovrebbe conoscere) la natura e la qualità degli interventi
in concreto presenti nella propria realtà, ed è quanto mai opportuno che il minore oggetto di
un procedimento sia beneficiario di interventi veri che funzionano, più che di bei decreti che
in concreto non possono essere attuati.
Altro aspetto non meno importante che coopera alla specializzazione del giudice
minorile è dato dalla esclusività delle funzioni dei giudici togati che vi operano. Non vi è
dubbio che occuparsi “a tempo pieno” di un ambito così complesso, unitamente al confronto
ricorrente con la componente onoraria all’interno del medesimo ufficio implementa il livello di
specializzazione del magistrato.
Non si può tuttavia restare ancorati all’esistente, non considerando che negli ultimi
anni diverse cose sono cambiate. Ad esempio il notevole aumento di coppie di fatto, con
crescita conseguente di separazioni e quindi di procedimenti ex-art. 317 bis davanti ai
tribunali per i minorenni, ha posto in evidenza al giudice minorile la complessa questione
delle separazioni dei genitori, ancor più quando ciò è invischiata da elementi di contenzioso
economico e patrimoniale, fino a pochi mesi fa questioni intermente demandate al processo
ordinario. Parimenti è mutata la composizione sociale del territorio, in particolare nelle grandi
aree urbane, dove il rilevante aumento del numero di persone immigrate da culture assai
diverse aumenta il livello di complessità nella comprensione delle relazioni. Proviamo solo ad
immaginare com’è complessa la valutazione delle capacità genitoriali di nuclei provenienti
dall’Africa centrale o dall’estremo Oriente.
E’ anche mutato il quadro normativo, in particolare a seguito della recente entrata in
vigore della L. 149/01 nella parte relativa ai procedimenti minorili. La presenza dell’avvocato
nei procedimenti di adottabilità è adesso totale; sempre più frequente nei procedimenti
limitativi della potestà, in linea con il principio del “giusto processo” contemplato nell’art. 111
della Costituzione. La presenza dei giudici onorari – in particolare nello svolgimento di
pratiche istruttorie ad essi delegate – ha riscontrato diffuse perplessità o chiara contrarietà
dall’avvocatura. Peraltro è un chiaro dato di fatto che il carico di procedimenti – in particolare
in alcuni grossi uffici giudiziari – ha fatto si che l’apporto dei giudici onorari fosse
imprescindibile nello svolgimento di attività istruttoria.
Dal mio punto di vista sarebbe riduttivo se l’apporto della componente onoraria
venisse confinato all’interno della composizione dei collegi decisori, quindi nelle camere di
consiglio. E’ importante secondo me che i giudici onorari ascoltino direttamente anch’essi
tutte le persone coinvolte nella singola causa (non solo ascolto dei minori, come in qualche
ufficio si tende a fare). Perciò diventa necessario curare ancor più la formazione dei giudici
onorari, nell’apprendimento di quelle parti del Diritto necessarie allo svolgimento dei compiti e
nell’acquisizione di maggiore consapevolezza del ruolo che si assume. Questo richiede
impegno da chi è preposto ad offrire formazione, ma anche da parte del giudice onorario, che
dovrebbe avere voglia di apprendere e mettersi in gioco in un ruolo diverso da quello
specifico della propria professione.
4
4
Un ultimo aspetto che vorrei segnalare è relativo alla temporaneità dell’incarico dei
giudici onorari minorili. Le ultime circolari del CSM hanno reso ancora più chiara la non
reiterabilità sine die dell’incarico, eliminando le discrezionalità del passato. La componente
onoraria non costituisce una carriera parallela a quella dei magistrati togati, bensì una
generosa disponibilità offerta alla Giustizia minorile di crescere nella diversità degli apporti e
delle esperienze. La “carriera parallela” non consentirebbe a mio avviso quella permeabilità
con le competenze che l’esperto impegnato nel territorio in una professione clinica,
pedagogica o sociale è portatore. Questo principio mi pare un aspetto qualificante da
salvaguardare.
Le opportune riforme che tutta la materia richiede, anche in ragione del novellato art.
111 della Costituzione e dei profondi cambiamenti intercorsi nella nostra società, non
possono essere disgiunti dal bisogno di specializzazione che l’approccio verso il “cittadino in
età evolutiva” richiede.
Michele Termine
Psicopedagogista, Giudice Onorario del
Tribunale per i Minorenni del Piemonte e Val D’Aosta

L'ascolto del Minore

XXVII CONVEGNO NAZIONALE AIMMF

"Il giusto proceso e la protezione del minore”

Brescia, 23-25 ottobre 2008
Gruppo di lavoro: L'ascolto del minore (a cura della dott.ssa E Ceccarelli e della dott.ssa B. Biancardi)


L’interesse superiore del minore deve essere perseguito in tutti i procedimenti che lo
riguardano sia civili che penali di competenza del giudice minorile, intendendosi per tale non
solo il Tribunale per i Minorenni ma anche il Tribunale Ordinario quando si occupa di
minorenni: sia per deciderne l’affidamento in occasione della separazione o divorzio dei
genitori, sia per assumere provvedimenti di tutela della sua persona o del suo patrimonio, di
competenza del Giudice Tutelare (art. 320 segg., 343 segg. Cod.Civ., art.12 legge
n.194/1978, art.3 legge n.1185/1967)
Il principio trova fondamento prima che nel nostro diritto, nella normativa internazionale che
lo afferma esplicitamente e che richiede altresì la partecipazione e l’espressione dell’opinione
del minore nei procedimenti come strumento per attuare il suo superiore interesse.
Nel nostro diritto, prima di essere richiesto esplicitamente dalla legge n 54/2006, l’ascolto del
minore è stato oggetto di particolare attenzione da parte della magistratura minorile
nell’ultimo decennio ma se ne discuteva da tempo anche tra gli studiosi 1
1) La normativa internazionale
La Convenzione sui diritti del fanciullo dell'ONU (New York 20 novembre 1989) ratificata
con legge 27 maggio 1991 n. 176, prevede che deve essere riconosciuto al fanciullo capace
di formarsi una propria opinione, il diritto di esprimerla “dovendosi dare ad essa il giusto peso
relativamente alla sua età e maturità”; quindi, in ogni procedura che lo riguarda, egli deve
essere ascoltato, direttamente o indirettamente, “per mezzo di un rappresentante o di
un’apposita istituzione” (art.12).
Analoghe disposizioni sono state adottate a livello europeo.

La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione (Nizza 7 dicembre 2000) afferma che i
bambini possono esprimere liberamente, sulle questioni che li riguardano, la propria
opinione che viene presa in considerazione in funzione della loro età e maturità

La Convenzione sull'esercizio dei diritti dei fanciulli (Strasburgo 25 gennaio 1996)
ratificata con legge 20 marzo 2003 n. 77, contiene norme di immediata applicazione
nel diritto interno:
· l’art.3 riconosce ai fanciulli aventi capacità di discernimento e purchè le informazioni
non siano pregiudizievoli per il loro benessere, un triplice ordine di diritti: diritto
all’informazione, diritto all’ascolto, diritto all’informazione degli effetti della decisione,
· l’art.4 riconosce al fanciullo il diritto di chieder, personalmente o tramite altre persone o
organi, la designazione di un rappresentante speciale nelle procedure che lo
concernono, qualora il diritto interno privi i genitori della sua rappresentanza a causa
di un conflitto di interessi con lui; un rappresentante speciale (se del caso un
avvocato) può anche essere nominato dall’autorità giudiziaria (art.9),
1 A.M. Dell’Antonio, Ascoltare il minore, Giuffrè, Collana di psicologia sociale e clinica, 1990.
2
· l’art.6 stabilisce che l’autorità giudiziaria nella formazione delle decisioni deve :
- preliminarmente accertarsi della completezza delle informazioni in suo possesso ed
in possesso del minore,
- se necessario consultare il minore, direttamente o tramite altre persone o organi, se
necessario in privato, con una forma adeguata alla sua maturità, permettendogli di
esprimere la propria opinione,
- tenere in debito conto l’opinione del minore da cui il giudice potrà certamente
discostarsi nella decisione, ma non senza averla presa in considerazione e
motivatamente valutata.

La Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della
sua dignità riguardo all’applicazione della biologia e della medicina (Oviedo, 4 aprile
1997) ratificata con legge 28/3/2001 n.145 prevede (art.6) che l’opinione del
minorenne deve essere presa in considerazione in modo via via più determinante in
funzione della sua età e del suo grado di maturità.

Il Regolamento Europeo n.2201/2003 del Consiglio d’Europa (c.d. Bruxelles II-bis)
relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia
matrimoniale e di responsabilità genitoriale (che abroga il Reg.CE n.1347/2000)
prevede l’audizione del minore come uno dei requisiti per il riconoscimento e
l’esecutività negli altri paesi europei di decisioni attinenti al diritto di visita e il ritorno
del minore in caso di sua sottrazione (art.23,41,42) Il minore deve essere ascoltato nei
procedimenti che lo riguardano salvo che ciò appaia inopportuno in ragione della sua
età e del grado di maturità. Non è necessario che sia sentito in giudizio ma il suo
parere deve essere raccolto da un’autorità competente secondo il diritto interno.
2) La normativa nazionale
a)L’ascolto dei figli minorenni nelle controversie tra genitori per il loro affidamento
davanti al TO e al TM
L’ascolto dei figli minorenni da parte del giudice, non contemplato nelle norme del codice
civile sulla separazione, fu introdotto dalla legge sul divorzio (n.898/1970 modificata dalla
n.74/1987) che prevedeva che il giudice li sentisse, ove lo ritenesse “strettamente
necessario, anche in considerazione della loro età”.
Il nuovo art. 155 sexies Cod.Civ. introdotto con la legge n 54/2006 sull’affidamento condiviso
prevede invece l’ascolto del minore come uno degli adempimenti dovuti del giudice che
“dispone l’audizione del figlio minore che abbia compiuto i dodici anni e anche di età inferiore
ove capace di discernimento”.
Nel testo del progetto unificato l’ascolto era rimesso alla valutazione discrezionale del giudice
ed era assimilato ai mezzi di prova (“può assumere… mezzi di prova, nonché, salvo che
particolari ragioni lo sconsiglino, l’audizione dei figli minori”).
Questa impostazione fu subito criticata rilevando che sarebbe stato “estremamente
pericoloso considerare le dichiarazioni del minore come fonte di prova magari ‘a carico’
dell’uno o dell’altro genitore” e si osservò che “sarebbe stato molto meglio introdurre una
norma a parte in cui si affermasse che il minore capace di discernimento ha diritto di essere
ascoltato dal giudice, eventualmente affiancato da esperti”2
2 cfr. le osservazioni al testo della legge allora in discussione, formulate dal Consiglio Direttivo dell’AIMMF in data
21/2/05
3
Il testo definitivo della norma limita la discrezionalità del giudice, ma pone una cesura rispetto
alla previsione della facoltà di assumere anche d’ufficio mezzi di prova il che rende anche
lessicalmente più evidente che l’audizione non può essere considerato un mezzo di prova 3.
a.1 Ascolto obbligatorio o facoltativo?
Dalla tassativa indicazione della norma, al momento della sua entrata in vigore gli interpreti
hanno desunto in generale l’esistenza di un obbligo del giudice di ascoltare il figlio
minorenne, escluso solo dalla mancanza della capacità di discernimento per chi abbia meno
di dodici anni, da valutarsi da parte del giudice assistito se necessario da un ausiliario
esperto o da un CTU .
Si è inoltre ritenuto necessario che l’audizione fosse condotta dal giudice personalmente,
salva la sua facoltà di farsi assistere da esperti in psicologia dell’età evolutiva, ai quali tuttavia
l’incombente non potrebbe, secondo alcuni, essere delegato.
Non sono mancate tuttavia interpretazioni diverse nel senso che il giudice potrebbe sempre
valutare l’opportunità di omettere l’audizione quando vi fosse accordo tra i genitori (valutato
positivamente dal giudice) o quando la loro controversia fosse solo patrimoniale o soprattutto
se ascoltare il minore risultasse pregiudizievole per lui . In tutti questi casi si ritiene
necessaria una esplicita motivazione della scelta di ometter l’ascolto.
I giudici dei tribunali ordinari sembrano orientati in questo senso, di maggior cautela
nell’approccio al minore, dettata verosimilmente da scarsa consuetudine e da difficoltà
relazionali connesse al ruolo, ma anche dalla consapevolezza dell’inadeguatezza della
struttura giudiziaria e del contesto processuale rispetto alle esigenze dei minori.
Invece i giudici minorili (ma non mancano eccezioni) sono in generale più propensi
all’ascolto. Esso secondo una prassi diffusa è delegato ai giudici onorari che vengono
ritenuti, per la specifica competenza nel campo psico-pedagogico più attrezzati
all’incombente.
La delega generalizzata riceve però critiche da parte di chi ritiene che il giudice togato
minorile in quanto specializzato non possa sottrarsi al contatto con il soggetto al quale
principalmente il suo intervento si riferisce. Una ragionevole via di mezzo è seguita da chi
applica la compresenza di giudice togato e onorario a cui corrisponde, nei tribunali ordinari, il
ricorso del giudice a un ausiliario esperto di psicologia infantile.
a.2 Contenuto processuale dell’ascolto
Come è stato già accennato l’ascolto del figlio nelle procedure separative e di affidamento
non è finalizzato ad acquisire elementi istruttori, bensì a garantire al minore da un lato il diritto
di esprimere bisogni e desideri, dall’altro il diritto di essere informato dal giudice sui termini
della controversia in cui è coinvolto, in modo che venga limitata la confusione che può
derivare da informazioni parziali e interessate fornite dai genitori in lite tra loro.
Il minore non può essere testimone nel processo e non deve essere sentito su fatti specifici
riguardanti la vita familiare; non può essere applicato lo schema processuale ordinario in
base al quale le parti possono dedurre e controdedurre prove testimoniali.
Men che meno è pensabile di applicare al minore le norme sull’interrogatorio della parte,
poiché nel procedimento in questione le parti sono solo i genitori, mentre il figlio è il soggetto
al centro del giudizio, i cui diritti ed interessi devono essere considerati preminenti su quelli di
tutti gli altri soggetti processuali
3 L’art.155 sexies recita :”Il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone inoltre
l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore, ove capace di discernimento”
4
L’incontro del giudice con il minore ha lo scopo di conoscerlo e di farsi conoscere, di
informarlo e di ascoltare le sue esigenze e i suoi desideri, salvo che non sia disponibile a
esprimerli; l’esperienza insegna che i bambini e i ragazzi, specie in situazioni di difficoltà
familiare, preferiscano mantenere un atteggiamento scarsamente disponibile 4.
a.3 Ascolto del figlio e garanzie di difesa dei genitori
Nell’ascoltare il minore non si può dimenticare la particolare relazione che esiste tra lo stesso
e i suoi genitori, densa di conseguenze anche sul piano processuale per cui dovrà essere
garantita innanzi tutto la spontaneità delle dichiarazioni.
Si è posto quindi il problema della presenza all’ascolto dei genitori e dei loro difensori, tenuto
conto che, nel sistema processuale e pur con i limiti derivanti dal contenuto non probatorio
delle dichiarazioni, il contraddittorio costituisce principio cardine.
La questione è stata affrontata in modo diverso nei “protocolli” che sono stati elaborati
insieme da avvocati e magistrati a Milano e a Roma.
Il protocollo milanese, al fine di evitare condizionamenti del minore, dà indicazioni circa la
non opportunità della presenza delle parti e dei difensori che sono invitati a prestare
consenso a non assistere all’audizione, salva la preventiva indicazione al giudice dei temi e
argomenti sui quali ritengono opportuno sentire il minore 5.
Il protocollo romano prevede invece il diritto dei difensori (non delle parti) a presenziare
all’audizione, astenendosi però dall’interferire e mantenendo un comportamento silenzioso e
rispettoso della serenità e libertà di espressione del minore 6.
Gli avvocati esperti in diritto di famiglia si dividono nell’adesione all’una o all’altra delle linee
rappresentate nei due protocolli, non senza polemiche da parte di coloro che ritengono
contrario al principio del contraddittorio che l’audizione avvenga senza la loro presenza. In
alternativa è stato caldeggiato l’utilizzo dell’audizione protetta e videoregistrata, come
avviene nel processo penale per la testimonianza del minorenne vittima di reati sessuali.
Tale soluzione suscita tuttavia alcune perplessità.
La conoscenza integrale delle dichiarazioni del minore non sembra rivestire una rilevanza
processuale tale da renderla comunque necessaria: infatti esse non possono costituire
materiale probatorio e non possono essere oggetto di eventuali controdeduzioni difensive.
L’audizione del minore è volta solo a fornire elementi di conoscenza attinenti a lui stesso,
ulteriori rispetto a quelli acquisiti in contraddittorio, che consentano al giudice di meglio
valutare l’adeguatezza della decisione ai bisogni affettivo-relazionali di lui.
La piena disponibilità da parte dei genitori e dei loro difensori di quanto emerso nell’ascolto
potrebbe invece essere fortemente rischiosa per il figlio che potrebbe trovarsi sottoposto a
conflitti di lealtà con i genitori soprattutto nelle situazioni di grave contrasto tra di loro.
Sarebbe dunque consigliabile la massima prudenza nel “maneggiare” le dichiarazioni del
minore che spesso può parlare solo se sa che quel che dice non potrà essere utilizzato dai
genitori nel loro conflitto.
4 Sulla difficoltà ad esprimersi del bambino e adolescente coinvolto in procedure giudiziarie si veda A.M. Dell’Antonio,
Ascoltare il minore , cit., Cap.4°
5 Il protocollo milanese, promosso da avvocati del libero foro e aderenti ad associazioni specialistiche e da magistrati del
TO (sezioni specializzate) e del TM contiene indicazioni, di per sé non vincolanti, per garantire che l’audizione del minore
avvenga con modalità adeguate e rispettose della sua sensibilità per consentirgli di esprimere i propri bisogni e desideri.
Esso è reperibile in www.minoriefamiglia.it
66 Il protocollo romano, elaborato da alcuni membri dell’Ordine degli Avvocati e da alcuni giudici del solo TM, sottoscritto
dal Presidente del Consiglio dell’Ordine e del Tribunale Minorenni, è stato presentato al Convegno del giugno 2007
organizzato dalla Commissione Famiglia e Minori dell’Ordine degli Avvocati di Roma
5
Altro naturalmente è che quanto emerso nell’audizione, risultante da una sommaria
verbalizzazione, possa e debba formare oggetto di una “restituzione” ai genitori e ai loro
difensori da parte del giudice, finalizzata a far loro intendere meglio la posizione e i bisogni
del figlio.
Da quanto è emerso sinora, la prassi sembra orientata in questo senso.
b)L’ascolto del minore negli altri procedimenti civili
b.1 Procedimenti sulla potestà dei genitori
L’ascolto del minore non è esplicitamente previsto neppure dalle disposizioni processuali
introdotte nel 2001 ed entrate in vigore nel luglio 2007, che prevedono la difesa anche per il
minore (art.37 legge 149/2001 che integra l’art.336 CC)..
L’audizione del minore capace di discernimento si ritiene dovuto in base alla Convenzione di
Strasburgo e non può considerarsi superato dalla presenza di un suo rappresentante.
A questo proposito è stato rilevato criticamente che il rivoluzionario principio dell’ascolto del
minore capace di discernimento risulta attenuato, nella stessa Convenzione, dalla
contemporanea previsione della presenza di un rappresentante, che possa essere tramite
della “voce del minore” 7.
E’ stata anche criticata la previsione, nella nostra legge, di un difensore del minore, che
induce a ritenere che il minore sia parte nel procedimento.
Si è osservato che nei procedimenti di potestà il minore non può essere considerato parte in
causa perché è “la causa stessa in senso giuridico del processo: la sua tutela dal pregiudizio
al diritto all’educazione ne è il fine, lo scopo tipico….Il minore non può essere parte perché è
tutto, perché è il titolare del bene giuridico sovraordinato agli altri interessi in causa”8 In
quanto soggetto titolare di diritti e interessi considerati prevalenti su quelli di ogni altro
soggetto coinvolto, il minore si trova in una posizione “super partes”9
L’obiter dictum della Corte Costituzionale (sent.n.1/2002) che definisce il minore parte
processuale, desumendo tale qualifica dall’art.12 della Convenzione ONU sui diritti del
fanciullo nonché dalle norme processuali della legge 149/2001 che prevedono la difesa
anche per il minore, lascia quindi molto perplessi poiché rimanda ad una concezione del
processo contenzioso, tra parti contrapposte in posizione di parità, trascurando di
approfondire le caratteristiche proprie della giustizia minorile la cui ragione d’essere è invece
“la salvaguardia e la tutela dei soggetti deboli”10.
Se dunque non può ritenersi che il minore sia parte nei giudizi sulla potestà dei genitori, la
rilevanza processuale della sua audizione deve essere valutata sulla base delle
considerazioni sopra svolte a proposito dei giudizi separativi; le conclusioni là esposte, circa
la partecipazione di genitori e difensori agli incombenti e la disponibilità integrale delle
dichiarazioni rese dal minore, possono ritenersi valide anche qui.
7 Si veda in proposito G.C.Turri “Ascolto, rappresentanza, difesa del minore in giudizio in quanto parte” in
www.minoriefamiglia.it
8 Cfr. G.CF. Turri, cit.
9 Cfr. sul punto : M.F.Pricoco :”La difesa tecnica nei giudizi minorili alla luce dell’entrata in vigore delle norme processuali
della legge 149/01” in www.minoriefamiglia.it
10 Cfr. M.F.Pricoco, cit.
6
b.2. Procedimenti di adottabilità
Nei procedimenti di adottabilità e di adozione la legge 184/1983 come modificata dalla 149/2001,
prevede che il minore deve essere sentito quando ha compiuto 12 anni, o anche meno se ha capacità di
discernimento,
· per l’affidamento familiare (art.4, 1° e 4° comma)
· per l’esame collegiale dei provvedimenti monocratici urgenti (art.10, 5° comma)
· per l’affidamento preadottivo (art.22, 6° comma) e per la sua revoca (art.23)
· per la pronuncia di adozione (art.7, 3° comma e art. 25)
· quando ha compiuto i 14 anni è previsto il suo consenso all’affidamento preadottivo e
all’adozione
Il secondo punto costituisce una novità rispetto all’originaria legge 184/83 che non prevedeva l’ascolto
del minore nel corso del procedimento sommario per l’eventuale dichiarazione di adottabilità.
Con l’entrata in vigore delle norme processuali della legge 149/2001 il procedimento ha assunto
carattere contenzioso e addirittura si è prevista la difesa, anche d’ufficio, dei genitori a cui dovrebbe
contrapporsi la difesa tecnica del minore, non però altrettanto officiosa.
La normativa è apparsa subito frutto di scelte sommarie ed affrettate di un legislatore guidato da prese
di posizione ideologiche più che dalla consapevolezza dei problemi di principio che si volevano
affrontare; tale constatazione ha portato alla sospensione per sei anni dell’entrata in vigore, seguita
tuttavia nel 2007 in modo casuale, senza alcuna predisposizione di norme di attuazione.
La mancanza di precise disposizioni ha determinato incertezza nell’applicazione, rimessa a
interpretazioni spesso discordanti.
Anche per questi procedimenti ci si potrebbe chiedere se sia plausibile attribuire al minore la qualità di
parte, sebbene ciò sembrerebbe giustificato dal fatto che la dichiarazione di adattabilità comporta la
perdita dello status di figlio.
Anche per quanto riguarda l’ascolto del minore capace di discernimento valgono le precedenti
osservazioni.
b.3.Altri procedimenti avanti al TM e al GT
Nei procedimenti per il riconoscimento da parte del secondo genitore, per la dichiarazione giudiziale di
genitura e per la legittimazione del figlio naturale (art.250, 273, 284CC) se ha compiuto 16 anni il
figlio deve dare il suo consenso all’azione promossa dal genitore. La previsione era da sempre
contenuta nel Codice Civile .
Nel procedimento di sottrazione internazionale di minori la Convenzioni de L'Aja 20 maggio
1980, ratificata con legge n. 64/1994, prevede che l’autorità giudiziaria può rifiutarsi di ordinare il
ritorno del minore quando accerti “che egli si oppone al ritorno e che ha raggiunto un’età ed un grado
di maturità tali che sia opportuno tener conto del suo parere” (art.13).
In relazione a tale norma la giurisprudenza ha ritenuto che l’audizione del minore sia necessaria e
possa essere esclusa solo se il minore sia ritenuto dal giudice inidoneo a renderla, per ragioni di età o
stati psichici particolari oppure se il giudice valuti che la stessa audizione, per quanto protetta, possa
recare danni gravi alla serenità del minore 11.
11 Per questi motivi la Corte ha ritenuto che il Tribunale avesse violato la norma escludendo l’audizione di un ragazzo di 13
anni, ritenuto pienamente adeguato per intelligenza, risorse psichiche e maturità, al solo scopo di non gravarlo di una scelta
tra un genitore e l’altro (cfr. Cass.1^ sez. civ., ordinanza 3-16/4/2007,n.9094 in Famiglia e Diritto, n.7/2007, pag.741)
7
Nei procedimenti avanti al Giudice Tutelare il Codice Civile ha sempre previsto che il minore debba
essere sentito sulla scelta del tutore (art.348 CC) se ha almeno 16 anni e per le decisioni importanti
riguardanti la sua vita e collocazione, se ha almeno 10 anni (art.371 CC).
Del tutto particolare è la modalità di ascolto della minore nelle procedure di autorizzazione a decidere
senza l’intervento dei genitori prevista dall’art.12 legge 194/1978 sull’interruzione di gravidanza.
3) Le modalità dell’ascolto
L’ascolto dei ragazzi e dei bambini costituisce un’esperienza emotivamente complessa e difficile per i
giudici, ai quali si richiede un’attitudine relazionale e una capacità di decodifica dei messaggi verbali e
non verbali reciproci che percorrono ogni comunicazione umana ed in particolare quella in cui sono
coinvolti soggetti in condizioni non paritarie.
I giudici devono guardarsi da non pochi rischi, da quello (più evidente e quindi probabilmente più
controllabile) di chiedere, seppure implicitamene, al figlio la risposta risolutiva a questioni la cui
decisione spetta invece ai genitori ed allo stesso giudice, a quello (più subdolo) di assumere
atteggiamenti rigidi o al contrario collusivi con possibili risvolti seduttivi dell’interlocutore minorenne.
Le modalità psicologicamente corrette dell’ascolto sono state delineate in un assetto emotivo
dell’adulto “empatico e supportivo” fortemente rispettoso del minorenne ma “libero da affettuosità
dolciastre, infantilismi o seduzioni che possono indebolirlo e rendere più difficoltoso il suo
comunicare” 12
E’ stato osservato che: “perché si realizzi un ascolto autentico è necessario che l’adulto disponga della
capacità di ascoltare che presuppone l’integrazione della dimensione razionale e cognitiva con quella
emozionale…La risonanza emozionale che l’incontro con il bambino produce nel giudice deve essere
riconosciuta, compresa e correttamente gestita all’interno dell’interazione comunicativa. Solo la
consapevolezza di se stessi consente di interagire tenendo sotto controllo il rischio inevitabile di
proiezioni personali o di letture precostituite del reale che si sta osservando”13
Non si deve poi dimenticare che, nell’ambito giudiziario in cui è in gioco la conflittualità tra i genitori
o la valutazione della loro capacità affettiva ed educativa (procedimenti de potestate o di adottabilità),
al di là del messaggio espresso apertamente dal figlio bambino o adolescente, esiste un messaggio
“nascosto” che risulta emotivamente più pregnante e quindi molto più incidente sulla situazione
concreta, anche se spesso mal decodificato o trascurato dagli adulti con cui egli vive.
Ascoltare un minore significa anche porre attenzione a tutti i messaggi che gli provengono nel suo
contesto familiare o nei vari contesti in cui egli è inserito come la famiglia di origine, i nuclei
ricostituiti dei genitori separati, l’eventuale famiglia affidataria o comunità di accoglienza.
E’necessario ampliare il raggio di osservazione e d’azione dall’ascolto giudiziario del minore alla sua
posizione e ai suoi bisogni nell’ambito delle sue relazioni familiari poiché non si deve dimenticare mai
che le procedure minorili devono essere tese più che al giudizio sulle capacità dei genitori alla
valorizzazione delle loro risorse per garantire il diritto del minore a vivere e a sviluppare la propria
personalità nell’ambito della sua famiglia 14.
12 Cfr. “L’ascolto dei bambini” intervento della psicologa Dr Luisa della Rosa al convegno “I figli dei genitori separati”
organizzato dal CAM, Milano, 8/10/2005, atti in corso di pubblicazione
13 cfr.M.Persiani, psicoterapeuta, GO del TM di Roma, intervento all’incontro sulla giustizia minorile organizzato
dall’Istituto degli Innocenti, “La parola ai bambini” 29/4/2004)
14 Si veda in proposito : A.M.Dell’Antonio, Ascoltare il minore, cit.
8
Infine non basta che il minorenne trovi qualcuno (sia esso giudice togato o onorario o CTU) che sappia
ascoltarlo, ma sarebbe necessario che, in ambito giudiziario, venissero individuati un tempo e un luogo
adatti all’ascolto.
Difficilmente il luogo potrà essere l’ufficio giudiziario quand’anche il minorenne venisse ricevuto in
orari opportunamente distinti da quelli delle udienze ordinarie.
Come avviene nel caso di assunzione di testimonianza di minorenni vittime di reati (art. 398 CPP)
l’ascolto potrebbe svolgersi in luogo diverso, in strutture (consultori, servizi psicosociali) meno
rigidamente connotate come luogo del conflitto e perciò meno oggettivamente traumatiche per un
minore di quanto non possa essere un ufficio giudiziario, specie di grandi dimensioni, in cui
difficilmente potrebbero essere garantite condizioni di tranquillità e riservatezza.

Le misure di protezione dei minori nel diritto italiano. I diversi tipi di provvedimento e le competenze in base alla normativa italiana*

di Elisa Ceccarelli


(*
Relazione svolta al Seminario “Le misure di protezione per i minori stranieri in Italia. Legislazioni e giurisprudenza a confronto”, organizzato dall’Associazione “Avvocati per niente” con il patrocinio della Provincia Milano il 21 aprile 2009)


1)I diritti della persona e della persona minorenne in particolare, trovano fondamento in primo luogo nei principi della Costituzione italiana che :
· riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che nelle formazioni sociali dove si svolge la sua personalità,
· riconosce pari dignità a tutte le persone senza distinzioni di sesso, razza, lingua,religione, opinione politica, condizioni personali e sociali, impegna lo Stato a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano di fatto la libertà e l’uguaglianza,
· tutela la maternità e l’infanzia e agevola la formazione delle famiglie ,
· attribuisce ai genitori doveri e diritti di mantenere ed educare i figli anche se nati fuori dal matrimonio, in caso di incapacità provvede che siano altrimenti assolti i loro compiti
· tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività
· garantisce il diritto allo studio
In applicazione di tali principi le leggi prevedono una serie di interventi di protezione dei minorenni di competenza sia delle autorità amministrative che giudiziarie

Competenze amministrative :
· gli Enti locali (Regioni, Province, Comuni) organizzano e gestiscono i servizi a favore
dei minori e, in collaborazione con il Servizio Sanitario attuano il sistema integrato dei
servizi sociali, che prevede interventi di sostegno per i minori e le loro famiglie (DPR
n.616/1977 art.23,25 e Legge quadro n.328/2000, art.22)
· le autorità amministrative e di pubblica sicurezza hanno l’obbligo di collocare in luogo sicuro, in via di urgenza, sino a quando si possa provvedere in via definitiva alla sua protezione, il minore che risulti moralmente o materialmente abbandonato o affidato a persone incapaci di provvedere a lui (art. 403 CC)

Competenze giudiziarie, ripartite tra Tribunale Ordinario e Tribunale per i Minorenni, poiché non esiste un unico giudice minorile :
 
· quando entrambi i genitori sono morti o non possono esercitare i loro doveri, la situazione va segnalata al Giudice Tutelare del Tribunale Ordinario del luogo dove è la sede principale degli affari e interessi del minore che nomina al minore un tutore (art.343 Cod.Civ.)
· il Tribunale Ordinario che pronunzia la separazione o il divorzio dei genitori provvede anche all’affidamento e al mantenimento dei figli, con esclusivo riferimento al loro interesse morale e materiale (art.155 Cod.Civ., legge n.898/1970 e n.74/1987 sul divorzio, legge n.54/2006 sull’affidamento condiviso e mantenimento dei figli,):
· il Tribunale per i Minorenni dispone l’affidamento e il mantenimento dei figli quando lo chiedono i genitori non coniugati che decidono di interrompere la convivenza (art.317 bis Cod.Civ., legge n.54/2006 sull’affidamento condiviso e mantenimento dei figli)
· quando il minore si trova in condizioni di pregiudizio per incapacità dei genitori la situazione deve essere segnalata al Pubblico Ministero presso il Tribunale per i Minorenni che può chiedere allo stesso Tribunale i più opportuni provvedimenti nell’interesse del minore, anche limitativi o di decadenza dalla potestà nei confronti di genitori (art. 330, 333, 336 Cod.Civ.)
· quando un minore si trova in condizioni di abbandono morale o materiale da parte dei genitori o dei parenti entro il 4° grado il Tribunale per i Minorenni, su ricorso del PMM, può dichiarare lo stato di adottabilità (legge n. 184/1983 modificata dalla legge n.149/2001)
· l’adozione nazionale e internazionale dei minori è pronunciata dal Tribunale per i Minorenni (legge n.184/1983 modificata dalla legge n.476/1998, di ratifica della Convenzione dell’Aja 29/5/1993 sull’adozione internazionale, e dalla legge n.149/2001)
· il Tribunale per i Minorenni può assumere provvedimenti educativi e di sostegno a favore di adolescenti problematici e privi di referenti educativi oppure vittime di prostituzione e reati sessuali (art. 25- 25 bis legge del 1934 istitutiva del TM e legge n.269/98 di contrasto alla prostituzione minorile)
· i minori che commettono reati sono giudicati dal TM se hanno compiuto i 14 anni e se sono ritenuti capaci di autodeterminarsi, hanno un trattamento di favore sia nelle misure cautelari, sia nel giudizio (irrilevanza del fatto, perdono giudiziale, messa alla prova) sia nell’esecuzione della pena. Il procedimento penale deve avvenire in modo da interferire il meno possibile con le esigenze educative del minore (DPR 448 /1988 Codice di Procedura Penale minorile)
2) La normativa italiana in materia di diritti e di protezione dei minorenni si applica anche ai minori stranieri che si trovano nel territorio dello Stato
In base alla Costituzione (art.10) la condizione giuridica dello straniero
· è regolata dalle leggi in conformità delle norme e dei trattati internazionali
· lo straniero che nel suo paese è impedito dall’esercitare le libertà democratiche garantite dalla Costituzione ha diritto di asilo nel territorio della Repubblica secondo le condizioni stabilite dalla legge
· non è ammessa l’estradizione dello straniero per reati politici , salvo i delitti di genocidio (legge costituzionale n.1/1967)

L’Italia si è impegnata a riconoscere e garantire a tutte le persone il godimento dei diritti universali avendo aderito alle seguenti Convenzioni internazionali che li proclamano e che escludono ogni discriminazione:
· la Dichiarazione Universale Diritti Umani (ONU 10 dicembre 1948) : per la prima volta afferma solennemente che i diritti fondamentali appartengono a tutti gli individui e a tutti i popoli, senza distinzione di razza, colore, sesso, lingua, religione, opinione politica o di altro genere, origine nazionale o sociale, ricchezza, nascita o altra condizione (art.2)
· la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali(Roma 4 novembre 1950, ratificata con legge n. 848/1955) , ribadisce il divieto di discriminazione (art.14) e riconosce i diritti di libertà di pensiero, coscienza e religione, di espressione, di riunione e di associazione, di rispetto della vita familiare, nonché il diritto di far valere tali diritti, senza restrizioni per gli stranieri (art. 16)
· la Convenzione di Ginevra sullo stato di rifugiati e l’asilo politico (1951-1967)
In particolare per quanto riguarda la condizione dei minorenni :
· l’Italia ha ratificato (con legge n.176/1991) la Convenzione sui diritti dell’infanzia(Convention on the Rights of the Child, CRC) approvata dall’Assemblea dell’ ONU il 20 novembre 1989, impegnandosi a rispettare i diritti in essa proclamati a garantirne il godimento ad ogni fanciullo, indipendentemente da ogni differenza di razza, colore, sesso, lingua, religione, origine nazionale, etnica o sociale (art.2)
· ha ratificato (con legge n.77/2003) la Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996, che riconosce al minorenne, se capace di discernimento, il diritto di essere informato e di esprimere la sua opinione nelle procedure giudiziarie che lo concernono
· ha ratificato (con legge n.145/2001) la Convenzione del Consiglio d’Europa sui diritti dell’uomo e la biomedicina fatta ad Oviedo il 4/4/1997 in base alla quale, per gli atti medici, l’opinione del minorenne deve essere presa in considerazione in misura sempre più determinante in funzione della sua età e del suo grado di maturità (art.6)
· ha aderito alle Regole ONU 29/11/85 sull’amministrazione della giustizia minorile
(c.d.Regole di Pechino) che introducono il principio della minima offensività del processo e delle sanzioni minorili
In forza di tali impegni internazionali e dei corrispondenti principi costituzionali lo Stato italiano deve garantire ad ogni persona che abbia meno di 18 anni, sia o meno cittadina italiana, alcuni diritti fondamentali ed inviolabili :
· il diritto all’identità personali e familiare (art.7, 8, 9 CRC)
· il diritto all’unità familiare e al mantenimento rapporti con i genitori che vivono in stati diversi a cui corrisponde il dovere dello Stato di adottare tutte le misure necessarie a consentire il ricongiungimento familiare (art 10 CRC)
· il diritto di esprimere liberamente la propria opinione, se capace di discernimento nelle questioni anche di salute che lo riguardano (art. 12 CRC, Convenzione di Strasburgo e di Oviedo)

· il diritto di essere protetto e aiutato da parte dello stato con misure sostitutive se privo di ambiente familiare o con una famiglia dannosa (art.20 CRC)
· il diritto di “godere del miglior stato di salute” e di beneficiare di assistenza medica (art.24 CRC)
· il diritto ad un livello di vita sufficiente per consentire il suo sviluppo fisico, mentale, spirituale, morale e sociale (art.27 CRC)
· il diritto all’educazione e all’istruzione (art. 28 CRC)
· il diritto a un trattamento penale adeguato (art.40 CRC, Regole minime di Pechino)
3) L’autorità italiana ha competenza, in base al proprio diritto, ad emettere i provvedimenti necessari ed urgenti a favore di minori stranieri che si trovano in Italia in base alle seguenti norme internazionali
· La legge 218/95 “riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato” pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile dalla giurisdizione italiana e disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri In base a tale legge i giudici italiani hanno giurisdizione in materia di adozione se l’adottando è un minore in stato di abbandono in Italia (art. 40) al quale si applica in particolare la legge italiana in materia di adozione, di affidamento e di provvedimenti necessari in caso di urgenza (art. 37 bis legge 184/83,
modificata dalla legge 149/2001)
· La Convenzione sulla competenza e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori , Aja 5/10/1961 – (legge 24/10/1980 n.742) stabilisce che :
- le misure di protezione della persona e dei beni del minore sono adottate dalle autorità giudiziarie e amministrative dello stato di residenza abituale, secondo la loro legislazione interna
- gli stati contraenti riconoscono reciprocamente i provvedimenti da cui nasce un rapporto di autorità
- ma in caso di necessità ed urgenza le misure di protezione sono adottate dallo stato dove si trova il minore (art.9)
- per quanto possibile, al fine di assicurare la continuità del regime applicato al minore, le decisioni sono adottate solo dopo uno scambio di vedute con gli altri stati di cui sono ancora in vigore le decisioni
· La Convenzione europea sul rimpatrio dei minori Aja 28/5/1970 (legge 30/6/1975 n.396) prevede che:
- nessuna decisione su una richiesta di rimpatrio dev’essere presa prima che il minore sia stato sentito personalmente, se le sue facoltà di giudizio lo consentono, da un’autorità dello stato richiesto (art.5)
- la richiesta può essere respinta se lo stato richiesto ritiene che il rimpatrio sia contrario al proprio ordine pubblico on agli interessi del minore ovvero incompatibile con una misura di protezione o rieducazione adottata in detto stato (art. 7, d), art.8, b)
· La Convenzione sulla sottrazione internazionale dei minori Aja 1980 prevede che la
domanda di restituzione possa essere respinta se risulta sussistere un fondato rischio per il minore di essere esposto, per il solo fatto del suo ritorno, a pericoli fisici o psichici o comunque di trovarsi in un a situazione intollerabile (art.13, b)
· Per i minori comunitari vale il Regolamento CE n.2201/2003 (c.d. Bruxelles II bis) relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale . Tale regolamento prevale sulle norme interne e sulle convenzioni internazionali In casi di urgenza le autorità giurisdizionali di uno Stato membro possono adottare i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge interna, relativamente alle persone presenti in quello Stato o ai beni in esso situati, anche se, a norma dello stesso Regolamento, è competente a conoscere nel merito l’autorità di un altro Stato
membro (art.20) (è lo stesso principio contenuto nella Convenzione Aja del 1961)
Tutte le decisioni assunte dall’autorità giudiziaria in base a queste Convenzioni devono essere precedute dall’informazione e dall’ascolto del minore a sensi della Convenzione di Strasburgo
4) La normativa italiana che regola la condizione di straniero
4.a. La legge sulla cittadinanza (l. n. 91/1992)
In Italia la cittadinanza si acquista, in linea generale, per nascita da un cittadino. Non invece per nascita nel territorio dello Stato
Solo se entrambi i genitori sono ignoti o apolidi oppure se non segue la cittadinanza dei genitori secondo la loro legge chi è nato nel territorio italiano è cittadino italiano E’ inoltre considerato cittadino per nascita il figlio di ignoti trovato nel territorio, se non si prova il possesso di altra cittadinanza
Infine può diventare cittadino lo straniero nato in Italia che vi abbia risieduto legalmente senza interruzione sino alla maggiore età, se dichiara di voler acquisire la cittadinanza entro un anno
La circolare del Ministero Interno in data 7/11/2007 ha precisato che
· il periodo di residenza da considerarsi è quello legale (possesso di regolare permesso di
soggiorno annotato su quello dei genitori)
· tuttavia, preso atto che il fenomeno è sempre crescente, e che i genitori spesso tardano a iscrivere il figlio, si ritiene che la iscrizione tardiva non sia di pregiudizio se
· è ragionevolmente ricollegabile alla dichiarazione di nascita denunciata a un comune italiano da almeno uno dei genitori
· l’interessato può produrre documentazione integrativa a dimostrazione della residenza anche in periodi scoperti (es. certificazione frequenza scuola, vaccinazioni vedi circolare K69/89 del 18/2/97)
4.b. La condizione di minore straniero secondo il Testo Unico sull’immigrazione (D.Lgs 25
luglio 1998 n.286)
Il T.U. coordina una serie di disposizioni in materia di immigrazione : la legge n. 40/1998
(c.d.Napolitano-Turco) e le modifiche introdotte dalla legge n.189/2002 (c.d. Bossi-Fini) e dalla legge n.125/2008 di conversione del D.L. n. 92/08, c.d. decreto sicurezza.
Si applica ai cittadini di Stati non appartenenti all’UE, salvo che sia diversamente disposto o che sia più favorevole delle norme previste per loro (art.1)
Riconosce allo straniero, comunque presente alla frontiera o nel territorio dello Stato, i diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti (art.2)
Vieta qualsiasi forma di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali e religiosi contro la quale prevede il diritto di ricorrere al Tribunale (art.43, 44)
Per quanto riguarda i minorenni la normativa vigente li sottrae alla generale disciplina dei flussi migratori regolati essenzialmente in funzione di esigenza di ordine e scurezza interna.
Lo speciale trattamento riservato ai minorenni stranieri è giustificato dalla esigenza di attuare gli interventi protettivi che lo Stato è tenuto ad assumersi in adempimento ai principi della Convenzione sui diritti dell’infanzia che sancisce l’assoluta preminenza dell’interesse del minore su qualsiasi altro interesse in tutte le decisioni di competenza di qualunque istituzione pubblica o privata di assistenza sociale, delle autorità legislative, amministrative e giudiziarie in considerazione della particolare vulnerabilità del minore dovuta alla mancanza di maturità fisica e
intellettuale La disposizione, contenuta nell’art.3 della Convenzione ONU 1989, è espressamente richiamata nel TU sull’immigrazione (art. 28, co. 3)
La più importante deroga al generale regime legale dell’immigrazione è rappresentata dal riconoscimento del diritto del minore a permanere nello Stato, anche se entrato in modo irregolare, e dal conseguente divieto di espulsione.
L’espulsione è possibile solo in due casi :
1) se il minore deve seguire il genitore o l’affidatario espulsi (in tal caso si parla di diritto del minore);
2) se vi sono motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato che giustificano l’allontanamento del minore dal territorio dello Stato (art. 19 D. Lgv 286/98) 2 Il provvedimento di espulsione è disposto dal TM su richiesta del Questore
(art.31, co 4 TU)
L’affermazione di principio secondo cui non può esistere per la legge un minore clandestino non corrisponde tuttavia alla condizione effettiva di un gran numero di ragazzi che entrano nel territorio dello Stato prossimi al diciottesimo anno e per i quali, salvo casi particolari, il raggiungimento della maggiore età farà venir meno il loro diritto di permanere regolarmente in Italia e che, per evitare di essere identificati, preferiscono rimanere irreperibili.
Dopo aver considerato l’immigrazione come un fenomeno da regolare nel rispetto dei diritti altrui e tale da poter costituire una risorsa per il nostro paese, il nostro legislatore si è orientato in senso  
Anche i minori comunitari possono essere espulsi per motivi imperativi di pubblica sicurezza che vengono indicati
dalla legge (art.20, co.3, D. Lgv. n. 30/2007)opposto, facendo prevalere pulsioni discriminatorie presenti in una parte della società che considera l’immigrazione fonte di pericolo e di insicurezza da cui difendersi.
Le norme che hanno modificato e integrato nel 2002 la legge del 1998 fanno parte di una legislazione tesa a scoraggiare l’immigrazione anche con la previsione di sanzioni penali fortemente discriminatorie.
Sebbene tali previsioni intimidatorie non abbiano riguardato i bambini e i ragazzi stranieri, tuttavia esse si sono inevitabilmente ripercosse sulla loro posizione, sia perché, quando sono inseriti in una famiglia, la loro sorte è legata inestricabilmente a quella degli adulti di riferimento, sia perché,
quando si tratta di ragazzi soli, la loro condizione è per definizione precaria in vista del raggiungimento della maggiore età e dell’applicazione delle sanzioni previste per gli adulti.
Il Disegno di legge di iniziativa governativa in materia di sicurezza pubblica approvato dal Senato il 5/2/09 ancora all’esame del Parlamento contiene norme fortemente discriminatorie anche nei confronti dei minorenni 3
Occorre quindi dire che a fronte di una legislazione che afferma di voler garantire ai bambini e ai ragazzi stranieri che vivono nel nostro territorio i diritti universali riconosciuti dalla Convenzione ONU del 1989, tuttavia il godimento di tali diritti è tutt’altro che effettivo e lo sarà sempre meno dopo l’approvazione delle nuove norme volute fortemente dall’attuale maggioranza di gorno.
Vediamo uno per uno alcuni di questi diritti.
4. b. 1) il diritto all’unità familiare
I figli minorenni possono entrare in Italia al seguito dei genitori e possono raggiungerli in Italia se essi ottengono il ricongiungimento familiare (art. 6 DPR n.394/1999, Regolamento del TU 286/1998 e, per il ricongiungimento fam. art. 29 TU, modificato dalla legge 189/2002, poi dal D.Lvo 8/1/07 n.5 a sua volta modificato ed integrato dal D L.vo 3/10/2008 n.160)
Ai figli sono equiparati i minori adottati, affidati o sottoposti a tutela (art.29, co.2 TU) ai quali sono assimilati i minori soggetti a kafala i cui effetti per il diritto islamico sono stati ritenuti analoghi a quelli dell’adozione da una recente giurisprudenza (cfr. Cass. 20/3/2008 n.7472 in Dir.imm.citt.
n.2/2008,p.148 e C.A. Torino, 20/5/2007ibid. n.1/2008,p.191)
4 
Introduce l’obbligo per il cittadino straniero di esibire il permesso di soggiorno in sede di richiesta di atti dello stato civile, quindi anche per la denuncia di nascita e riconoscimento del figlio. Previsione contraria a norme costituzionali
(art.22, 30, 31) e al diritto di ogni bambino di essere registrato immediatamente alla nascita e di poter essere riconosciuto dai suoi genitori (Conv. ONU 1989/ legge n.176/91, Patto internazionale sui diritti civili e politici , NY 1966/ legge n.881/1977) Anche l’iscrizione a scuola viene subordinata al regolare permesso, il che viola il diritto del minore all’istruzione obbligatoria. 
 La kàfala è riconosciuta dalla Convenzione di NY sui diritti del fanciullo come misura di protezione sostitutiva dell’ambiente familiare (art. 3) ; l’art. 28 TU immigrazione rinvia alla CRC. Secondo la giurisprudenza la kafala deve
ritenersi conforme all’ordine pubblico sia internazionale che interno e si può assimilare all’adozione o all’affidamento ;
Il minore straniero che sta in Italia con uno o entrambi i genitori oppure con un affidatario, se regolarmente soggiornanti, viene iscritto nel loro permesso fino ai 14 anni, successivamente riceve un permesso autonomo, per motivi familiari, valido sino alla maggiore età (art.31 TU) 5.
Il diritto all’unità familiare è uno dei fondamentali diritti che devono essere garantiti in base alle Convenzioni internazionali e ai principi della nostra Costituzione ed è stato riconosciuto dalla Corte Costituzionale come un diritto assoluto a favore dei nuclei familiari con figli minori (per tutte Sent.n.224/2005)
Tuttavia esso viene riconosciuto solo agli stranieri regolarmente presenti nel territorio italiano ed è escluso per coloro che siano stati oggetto di un provvedimento di espulsione : la tutela del diritto all’unità familiare è dalla legge limitato in funzione di altri valori sottesi alle norme in tema di ingresso e soggiorno degli stranieri secondo un bilanciamento che è stato ritenuto legittimo dalla Corte Costituzionale (ord. N.286/2001) Le leggi che si sono succedute, in particolare l’ultima (D.Lvo n.160/2008) modificando in parte il precedente d.L.vo n.5/07 che recepiva la direttiva europea 2003/86, ha reso sensibilmente più difficile il ricongiungimento familiare escludendo alcune ipotesi, esigendo condizioni di reddito superiori a quelle in precedenza previste e rendendo più difficile e meno garantito il procedimento da seguire.
Anche queste modifiche, come le altre introdotte da un anno a questa parte, sono frutto di una dichiarata ostilità verso l’immigrazione che fa prevalere ragioni di difesa e di sicurezza su quelle di non discriminazione e inclusione. La limitazione del diritto degli adulti all’unità familiare si ripercuote ovviamente sul diritto dei minori che viene di fatto vanificato, nonostante la sua preminenza sancita dalla legge.
In funzione del rispetto dell’unità familiare i Tribunali per i Minorenni applicano una “norma a favore dei minori”contenuta nell’art.31 TU che prevede una deroga, ma per un periodo di tempo determinato, ai divieti che precluderebbero l’ingresso e la permanenza nel territorio italiano, in considerazione del diritto del minore di essere assistito ed accudito da un familiare, quando sussistono “gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’età e delle condizioni di salute del minore”
Di tale norma è stata data un’interpretazione restrittiva che riduce i gravi motivi a quelli legati a una malattia del minore in atto. Una più diffusa giurisprudenza considera globalmente la situazione del minore e pone alla base della decisione un serio accertamento del pregiudizio attuale connesso alla 
quindi i minori stranieri affidati con kafala vanno trattati come i figli adottivi o i minori affidati e hanno diritto al ricongiungimento familiare (art. 29, 2 TU) (cfr. CA Torino 30/5/07 in Dir. Immigrazione Cittadinanza, n.1/2008, pag.
191 nonché Cass. 20/3/2008, n.7472, ibid. n.2/08, pag. 148 che richiama precedente 21395/05 con cui la kafala è stata assimilata all’affidamento preadottivo; cfr. anche J. Long, ibid,. n.1/08, pag.73)
Diversamente dall’interpretazione data dall’autorità di polizia la giurisprudenza ritiene unanimemente che il permesso dopo i 14 anni sia dovuto anche al minore non iscritto in precedenza nel permesso del familiare (cfr. A. Cattaruzzi,
Minorigiustizia, n.3/2008, pag.239) mancanza di un genitore accanto al minore, o un’altrettanto seria previsione che l’allontanamento del genitore possa provocare in futuro un grave pregiudizio al minore (cfr. Cass. Sez. un. 16/10/2006, n.22216)
4. b. 2) Il diritto alla tutela della salute L’iscrizione al Servizio Sanitario Nazionale è garantita solo per gli stranieri, anche minorenni, che siano in possesso di un permesso di soggiorno. (art.34 TU) Gli altri possono ricevere le cure ambulatoriali ed ospedaliere urgenti e comunque essenziali :
sebbene si faccia particolare riferimento alla tutela della salute del minore in esecuzione della Convenzione sui diritti dell’infanzia, il minore privo di permesso di soggiorno non riceve un’assistenza sanitaria completa .
4. b.3) Il diritto all’istruzione e all’accesso ai servizi educativi, di partecipazione alla vita della comunità scolastica a cui corrisponde l’obbligo scolastico.
Il diritto allo studio deve essere reso effettivo con l’attivazione, carico dello Stato, delle Regioni e degli Enti locali, di appositi corsi di apprendimento della lingua italiana . Le differenze linguistiche e culturali sono da considerare come valore fondamento del rispetto reciproco (art.38 TU)
Vi sono stati tentativi di escludere dalla frequenza della scuola materna i bambini privi di residenza a causa dell’irregolarità dei loro familiari . In particolare è stata emanata una circolare in questo senso dal Comune di Milano che però è stata ritenuta discriminatoria dal Tribunale di Milano, a sensi dell’art. 43 TU (cfr. ordinanza Tribunale Milano 11/2/08)
La presenza di minori stranieri interessa quasi il 70% delle scuole e supera l’80% nelle regioni del Centro e del Nord .I minori stranieri in età scolare erano 600.000 nell’anno scolastico 2007/08 ma si calcola che arriveranno probabilmente a 750.000 nel 2011 La frequenza e il rendimento mostrano la loro collocazione marginale rispetto ai coetanei italiani : tra i bambini stranieri c’è il 3% in più di
bocciati nella scuola primaria, il 7,5% in più nelle medie inferiori e il 12,4% in più nelle superiori che sono in netta prevalenza gli istituti professionali 6.
I ragazzi che arrivano in Italia non accompagnati o in seguito a tardivo ricongiungimento familiare non frequentano quasi mai la scuola.
4. b.4) I diritti dei minori stranieri non accompagnati 7
 
Cfr. A. Silvestrini, in Minorigiustizia, n.3/2008
Per minore straniero non accompagnato si intende colui che “non avendo presentato domanda di asilo, si trova per
qualsiasi causa nel territorio dello Stato privo di assistenza e rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui
legalmente responsabili in base alla leggi vigenti nell’ordinamento italiano”(art. 1, co.2, DPR n.535/99- Regolamento
del Comitato Minori Stranieri).

Anche nei confronti di questi minori valgono il divieto di espulsione, il diritto ad ottenere un
permesso di soggiorno fino alla maggiore età, il diritto di essere tutelati e protetti. Tuttavia
l’effettività di tali diritti è ben lungi dall’essere garantita poiché per la maggior parte essi rimangono confinati nella clandestinità, trattandosi di ragazzi che arrivano in Italia in età quasi adulta tra i 15 e i 17 anni) e che essendo privi di mezzi subiscono vari tipi di sfruttamento, da quello lavorativo a quello di organizzazioni criminali .
Quando emergono dalla clandestinità vengono presi in carico secondo prassi di accoglienza molto
differenziate a seconda delle realtà locali, dagli Enti preposti ai servizi sociali, su incarico dei
Giudici Tutelari, che aprono le tutele o dai Tribunali per i Minorenni, nell’ambito di procedimenti educativi o penali
Una stima riferita al 2003 indica che per il 49% i minori stranieri non accompagnati erano clandestini I minori stranieri non accompagnati identificati e inseriti in pronta accoglienza sono stati 4.930 nel 2004 e 6.041 nel 2005 (con un incremento del 23%) Nel 2006 erano 6.102 ed erano provenienti dalla Romania (42%), dal Marocco (12,4%) dall’Albania (8,4%) seguiti da afghani (7,5%) egiziani (4%) palestinesi e iracheni . Al 70% erano maschi prevalentemente (64%) nella fascia tra i 16 e i 17 anni (cfr. M.Giovannetti, Minori stranierei non accompagnati-secondo
rapporto ANCI 2007, citato in M. Giovannetti, Minorigiustizia, n.3/2008)
La clandestinità è stata ulteriormente favorita dalle modifiche peggiorative alle disposizioni concernenti i minori affidati al compimento della maggiore età (commi 1bis e 1 ter dell’art. 32 TU introdotti dalla legge n.189/2002 Bossi-Fini) che hanno reso più difficile il percorso di regolarizzazione e quindi ancora più eccezionale l’emersione del fenomeno.
Nonostante la Corte Costituzionale e i giudici amministrativi abbiano affermato che il minore sottoposto a tutela o comunque affidato ha diritto, raggiunta la maggiore età, di ottenere il permesso per accesso al lavoro, qualunque sia il precedente periodo di permanenza in Italia 8, tuttavia l’autorità di polizia continua a richiedere la permanenza per almeno tre anni e la partecipazione a un progetto di integrazione. In ogni caso il ragazzo divenuto maggiorenne, se anche riesce ad ottenere un permesso di soggiorno per ricerca di lavoro, entro breve termine deve
dimostrare di averlo trovato e di avere un luogo dove vivere, altrimenti non gli sarà confermato e diventerà clandestino.
Il compito di vigilare sulle modalità di soggiorno dei minori stranieri non accompagnati , compresi coloro che entrano in Italia in attuazione di programmi solidaristici, spetta per legge al Comitato per i Minori Stranieri previsto dall’art.33 TU (e dal Regolamento DPCM n.535/1999) che avrebbe anche compiti di tutela dei loro diritti e di coordinamento delle attività delle amministrazioni interessate e tenute a fornire assistenza a minori (Enti locali) .
    
Cfr. Sent. Corte Cost. 23/5-5/6/2003 n.198 e anche TAR Veneto 13/2/2008 n.533, in Dir. Immigr. Cittad., n. 3-4/2008,
pag. 309; TAR Lombardia 27/5/2008, n.1847, ibid., pag.314; Cons. Stato, sez. VI, 22/5/2008, n. 2437, ibid., pag. 302

Di fatto il Comitato ha trascurato di assolvere a tali suoi compiti limitandosi al rimpatrio assistito dei minori, che, in base al predetto Regolamento, consiste nell’insieme delle misure adottate allo scopo di garantire al minore interessato l’assistenza necessaria al ricongiungimento coi propri familiari o al riaffidamento alle autorità responsabili del paese di origine, in conformità alle Convenzioni internazionali, alla legge, alle disposizioni dell’autorità giudiziaria.
Anche tale attività è stata molto ridotta dato che solo in casi eccezionali il rimpatrio si poteva considerare nell’interesse del ragazzo; d’altra parte le difficoltà di costruire una collaborazione con le autorità responsabili dei paesi di origine sono state nella maggior parte dei casi insormontabili;
infine i ragazzi si opponevano al rimpatrio in quanto contrario al progetto migratorio sia loro che delle loro famiglie
Su 2108 provvedimenti emanati dal Comitato in 7 anni solo il 39% è stato di rimpatrio, tra il 2001 e il 2003 i rimpatri hanno riguardato solo il 25% dei minori identificati, tra il 2004 e il 2005 solo il 5-6%, nel 2006 solo lo 0,3% dei minori identificati e sono stati in tutto soltanto 8
4. b.5) I minori comunitari non accompagnati
Con l’ingresso della Romania nella C E a partire dal 1° gennaio 2007 la maggior parte dei minori stranieri non accompagnati presenti in Italia al 31/12/2006, che erano rumeni, sono diventati cittadini europei.
Ad essi non si applicano più le norme del TU sull’immigrazione, bensì le norme previste per i cittadini comunitari, in particolare il Regolamento CE n.2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale . In casi di urgenza le autorità giurisdizionali di uno Stato membro possono adottare i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge interna, relativamente
alle persone presenti in quello Stato o ai beni in esso situati, anche se, a norma dello stesso Regolamento, è competente a conoscere nel merito l’autorità di un altro Stato membro (art.20) (è lo stesso principio contenuto nella Convenzione Aja del 1961). Le decisioni adottate dall’autorità straniera del paese di appartenenza possono non essere riconosciute dall’autorità del paese dove il minore si trova, se contrarie all’ordine pubblico dello Stato ovvero adottate senza che il minore
abbia avuto la possibilità di essere ascoltato (art.23)
Le autorità rumene hanno più volte dichiarato la loro disponibilità a disporre il rimpatrio di tutti i loro minori, ma tale disponibilità sembra fondata prevalentemente sul timore che il loro paese venga percepito come un fattore di instabilità all’interno della Comunità, piuttosto che sul’interesse
dei minori. L’autorità giudiziaria italiana dovrà vigilare perché il rimpatrio non sia finalizzato al controllo dei flussi migratori ma invece all’interesse del minore ed eventualmente opporsi se riscontrerà una mancata rispondenza a tale interesse 9 

Cfr. TM Milano 16/10/08 (in Famiglia e Minori, n.2/2009, pag.61) che in un caso di adottabilità di una minore
rumena non ha disposto l’affidamento allo Stato di origine ritenendolo contrario all’interesse della stessa minore (cfr.
anche Cass. 1128/92; Cass. 9576/96)


L’estensione ai minori rumeni dei programmi di assistenza previsti per i minori stranieri deve essere riconosciuta in base al principio di non discriminazione del minore indipendentemente dalla cittadinanza 10
4. b. 6) I minori rifugiati e richiedenti asilo - le vittime di tratta
La legge 28/2/1990 n.39 riconosce lo status di rifugiato e l’asilo politico per gli stranieri , anche minorenni non accompagnati (art.5), che si trovano in situazione di pericolo di persecuzioni nel paese di origine per motivi di razza, religione, opinioni politiche nazionalità o appartenenza a gruppo sociale (Convenzione i Ginevra 28/7/1951 ratificata con legge n.722/1954)
La legge 3/8/1998 n.269 “norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori quali nuove forme di riduzione in schiavitù” ha inserito l’art.25 bis della legge minorile che prevede interventi di sostegno nei confronti dei minorenni coinvolti Il Protocollo addizionale alla Convenzione dell’ONU contro la criminalità organizzata transnazionale, sottoscritto a Palermo nel dicembre 2000, è volto a prevenire, reprimere e punire la tratta di esseri umani in particolare di donne e minori.
La legge 30/7/2002 n.188 ha inserito nel CP l’art. 601, “tratta di persone” punita con la reclusione da otto a vent’anni, aumentata di un terzo se a danno di minore anche al fine di prelievo di organi L’art. 18 del TU sull’immigrazione prevede uno speciale permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale la cui emissione non è più subordinata alla denuncia né ad alcuna forma di collaborazione (circolare Min.Int. 2/1/2006) Anche i minorenni hanno diritto allo status di rifugiati e all’asilo politico, quindi anche di entrare nel sistema di protezione relativo istituito nel 2002 e riorganizzato con D.L.vo n.140/2005 che attua
la direttiva europea sulle norme minime di accoglienza dei richiedenti asilo che, all’art. 8, prevede particolare forme di assistenza ai minori in quanto soggetti vulnerabili Nonostante il numero crescente di minorenni non accompagnati che giungono da paesi in guerra o in situazione di violenza generalizzata essi rappresentano solo una minoranza (il 28,6%) tra i soggetti vulnerabili rifugiati Difficilmente si dichiarano rifugiati perché non sanno neppure di poterlo fare e non gli vengono date le necessarie informazioni, né l’assistenza di un tutore per l’espletamento delle pratiche Questo comporta un trattamento deteriore per i minori perché li priva di benefici e non li garantisce per il futuro perché, al compimento della maggiore età, molto difficilmente ottengono la conversione del permesso di soggiorno e rischiano l’espulsione. Preferiscono quindi rendersi irreperibili con conseguenze molto pericolose per loro
 

Cfr.G. Perin, MinoriGiustizia, n. 3/08, pag. 205

I minori richiedenti asilo sono aumentati molto dopo la Direttiva 7/12/2006 dei Ministeri degli Interni e della Giustizia che obbliga tutti i soggetti che entrano in contatto con i minori che sono in condizione di chiedere asilo ad inserirli in un programma di protezione ed informarli (a sensi della Convenzione di Strasburgo del 96 sull’esercizio dei diritti dei minori) del diritto di chiedere asilo,
chiedendo altresì la nomina di un tutore che li rappresenti.
Sono poi intervenuti 1) il D.Lvo 251/2007 di attuazione delle direttive n.2004/83 CE “norme minime sull’attribuzione della qualifica di rifugiato” che prevede (art.30) per il minore la nomina di un tutore, l’accoglienza, il rintraccio dei familiari, una particolare formazione degli operatori che si occupano dei minori 2) e il D.L.vo n.25/2008 di attuazione della direttiva 2005/85 CE “norme minime per le procedure applicate ai fine del riconoscimento e revoca dello stato di rifugiati” che
prevede art.17) particolari garanzie processuali per i minori 11
5) Alcuni dati sull’immigrazione e considerazioni finali
Le dichiarazioni di principio contenute nelle Convenzioni internazionali devono far i conti con l’andamento delle migrazioni nell’ultimo secolo: infatti, a fronte del fatto che dal 1910 al 2000 la popolazione mondiale si è triplicata passando da 1,6 a 5,3 miliardi, le migrazioni sono aumentate di quasi sei volte E’ stato calcolato che i circa 33 milioni di immigrati in paesi diversi da quelli di origine nel 1910 erano diventati 175 milioni nel 2000. L’aumento ha riguardato per oltre il 50% (75
milioni) gli ultimi 35 anni del ventesimo secolo 12
Come è stato rilevato “le migrazioni transnazionali portano alla ribalta il dilemma costitutivo che sta al cuore delle democrazie liberali: quello tra le rivendicazioni del diritto sovrano all’autodeterminazione, da una parte, e l’adesione ai principi universali dei diritti umani dall’altra.
Esiste non solo una tensione, ma spesso anche un’aperta contraddizione tra le dichiarazioni dei diritti umani e la pretesa da parte degli stati sovrani di controllare i propri confini e di monitorare la qualità e quantità di coloro che sono ammessi al loro interno” 13
Per quanto riguarda in particolare il nostro paese il fenomeno dell’immigrazione, che qualche anno fa era ancora contenuto rispetto agli altri paesi europei, è notevolmente aumentato 14.
Mentre a gennaio 2007 gli stranieri residenti erano quasi tre milioni (circa il 5% della popolazione residente) a novembre 2008 erano diventati circa tre milioni e novecentomila, più del 7% dell’intera
 


Cfr. C.F. Ammendola, in Minorigiustizia, n.3/08, pag.149

Dati ONU 2002

Cfr.S. Benhabib, “I diritti degli altri. Stranieri, residenti, cittadini”, R. Cortina Editore, 2006 

Al 31/12/2006 in Italia gli stranieri erano 2.938.922 pari al 4,9% dei residenti mentre la media nei paesi di Europa era
del 6% con punte del 10,2% in Spagna, 8,8% in Germania, 6% nel Regno Unito, 5,7% in Francia (dossier statistico
immigrazione Caritas, 2008 - elaborazione dati Eurostat)
popolazione residente, che nel frattempo ha superato i sessanta milioni (60.017.677) Dal 2001 ogni anno vi sono stati dai quattrocentomila ai cinquecentomila immigrati in più 15
Anche i minorenni stranieri sono diventati molto più numerosi: alla prima rilevazione ISTAT, nel
1997, erano circa 126.000 ma nel gennaio 2007 erano più di 600.000, pari al 22% del totale degli
stranieri e al 6,6% della popolazione residente minorenne. La percentuale aumenta in proporzione
inversa all’età : gli stranieri erano il 5% dei ragazzi di 15 anni, il 7% dei bambini di 6 anni, oltre il
10% dei bambini da 0 a 1 anno. In 10 anni le presenze di minori stranieri sono cresciute di oltre il
400% , posizionate soprattutto nelle regioni del Nord dove l’immigrazione è risultata più stabile e i ricongiungimenti familiari sono stati favoriti da migliori condizioni di vita.
Negli ultimi anni l’aumento dei minori stranieri è dipeso in larga misura da un forte aumento del numero dei nati, da circa 7.000 nel 1993 a circa 58.000 nel 2006. Al gennaio 2007 gli stranieri
residenti nati in Italia erano quasi 400.000 (13,5% della popolazione straniera) di cui si stima che
almeno 390.000 fossero minorenni.
Per questi bambini nati e cresciuti nel nostro paese la prospettiva di poter acquistare la cittadinanza
italiana non potrà facilmente realizzarsi : l’Italia è, tra i paesi europei, quello che concede il minor
numero di naturalizzazioni (0,6 per mille) davanti solo alla Grecia (0,2 per mille). La media europea è dell’1,5 per mille. I paesi più aperti alla concessione della cittadinanza sono Svezia (5,7), Cipro (3,8), Inghilterra (2,5), Francia (2,3), Germania (1,5), Spagna (1,4)
16
Nell’attuale sistema legislativo la protezione del minore è valore costituzionale che prevale nel
bilanciamento con il valore della difesa dei confini dello Stato: lo statuto del minore straniero è
diverso da quello dell’adulto straniero e si base sull’equiparazione del minore straniero al minore
italiano17
Ma la protezione e la tutela del bambino e del ragazzo sono effettive solo se si tutelano ugualmente gli altri soggetti deboli che costituiscono la loro famiglia . Sul punto il legislatore appare orientato verso una tendenza opposta e tale da rischiare realmente di privare di contenuto sostanziale le numerose dichiarazioni sui diritti dei minori stranieri e sulla loro non discriminazione 18.
Il disegno di legge sulla sicurezza, in discussione in questi giorni in parlamento, è emblematico di una ideologia basata sulla propaganda della paura nei confronti dello straniero che, indipendentemente dalla realtà del pericolo rappresentato, deve essere respinto e perseguito anche
 

Cfr. dati ISTAT comunicati nel maggio 2009 (fonti di stampa) 

Cfr.Corriere della Sera, 21 aprile 09 . Nei prossimi mesi dovrebbe essere presentato al Parlamento un disegno di
legge che si propone di rendere più facile l’acquisto della cittadinanza (cfr. Sole 24 ore del 15/5/2009) 

Corte Costituzionale, sent. n.199/1986, n.536/1989, n.198/2003, ordinanza n.295/2003 e n. 347/2005 

 Cfr. L. Miazzi-P. Morozzo della Rocca, in Minorigiustizia, n.3/2008, che riportano dati e proiezioni ISTAT,
Rapporto annuale 2006 e 2007. Immigrati e nuovi cittadini 

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