Alienação Parental e festas de final de ano, com lidar?

autora: Maria Aglaé Tedesco Vilardo

Um dos temas de Direito de Família que provoca muitas dúvidas é a divisão do tempo de convívio dos filhos de pais separados. Afinal a única coisa que muda com relação ao poder parental durante o casamento ou união estável com relação ao período de separação dos pais da criança é o tempo de convívio. O Código Civil já falava isso em 1916 e repete no Código de 2002. O pai e a mãe continuam com todos os direitos e deveres que possuíam em razão da paternidade ou maternidade. Podem decidir sobre a vida dos filhos em todas as suas implicações. Mas se casados já é difícil imaginem quando separados.
A divisão do tempo requer tolerância de parte a parte. Isso porque as mulheres sempre foram criadas para serem cuidadoras e os homens para serem provedores. Vejam que em ações de cobrança de pensão alimentícia em 99% dos casos o devedor é o pai. Mas isso não quer dizer que a mulher não seja provedora, contudo não há o costume de se cobrar pensão da mãe é muito menos executar dívida  de alimentos m face desta. Do mesmo modo não quer dizer que o homem não possa ser um cuidador. Evidente que sim. A forma como a sociedade colabora na construção dos papéis femininos e masculinos demonstra a raiz do problema para que ambos, pai e mãe, possam ter tempo de convívio com os filhos após a separação. Por vezes há enorme disputa para estar mais tempo com os filhos e reduzir ao mínimo a convivência com o outro genitor.
Primeiro deve-se atentar que o direito à convivência familiar é da criança e aí está incluída a família extensa, avós, tios e primos. Segundo que para a criança com quanto mais pessoas diferentes conviver mais saudável psicologicamente será. Um genitor não deve temer a perda de seu espaço pelo fato dos filhos convierem com o outro. O espaço que ocupar com transladado, liberdade e segurança será sempre seu. Prender e privar os filhos de estarem com o outro genitor, pai ou mãe, somente gerará insegurança, medo, culpa e angústia na criança. O genitor que acredita que o outro genitor não possua condições de cuidar tão bem dos filhos quanto cuidaria cria uma fantasia do pai ou mãe ideal, mas um ideal seu. O pai ou mãe do mundo real deve ser visto e vivido pelo filho e não .pelo marido ou mulher.
Certo que, em função dos papéis que foram reservados na sociedade, algumas resistências acontecem, mas o diálogo, a tolerância e a segurança na sua própria relação com o filho ajudarão a ceder e aprende a dividir seu precioso tempo. O filho volta do convívio com o outro genitor mais tranquilo e seguro em saber que não precisa esconder seus sentimentos, de como é bom estar com os dois genitores e de como pode aproveitar sem culpa todo esse amor oferecido. Muitas relações entre pai/mãe e filho se fortalecem com a separação justamente porque há necessidade de cada um assumir o papel que muitas vezes deixou para o marido/mulher/companheiro (a) desempenhar. Agora sem este outro do lado sobram  atividades e atitudes serão esperadas. O desenvolvimento saudável pressupõe a diferença e nada como ter convívio com duas pessoas de origens e educação diferentes para mostrar para o filho comum como é importante estar com pai e mãe, irmãos e namorados dos pais.
Para os festejos de final de ano há dias em abundância a serem partilhados. Pela nossa cultura o Natal pode ser dividido entre a ceia da noite de 24 e o almoço do dia 25. No Ano Novo os pais podem alternar o convívio entre anos ímpares e pares. Caso não viajem é possível dividir a noite com. Almoço do dia 1o . As possibilidades são muitas mas exige que as pessoas envolvidas pensem primeiro na criança.

O direito de decidir até o fim da vida

Terça-feira, 13/12/2016, às 06:00, por Mariza Tavares

Um sopro de energia e renovação. Esta é a sensação ao ouvir Maria Aglaé Tedesco, juíza de Direito Titular da 15ª Vara de Família no Rio de Janeiro e doutora em bioética, ética aplicada e saúde coletiva. Instigante é que a juíza fala sobre a morte e sobre a importância de poder decidir até o fim:

“Enquanto somos protagonistas das nossas vidas, isso não parece importante, mas, e na velhice, quando às vezes não é possível manifestar a própria vontade? Quem falará por mim na terminalidade? Tem que haver mecanismos que obriguem as pessoas a cumprir essas vontades que foram expressas anteriormente. O Estatuto do Idoso ainda é desconhecido e pouco utilizado. Se não ouço o que o idoso quer para sua vida quando podia manifestar-se, estou cometendo uma violência contra ele”, afirma.

A juíza Maria Aglaé dá o exemplo de um pai, doente terminal, que expressa seu desejo de não ser ressuscitado ou de que a equipe médica lance mão de qualquer ação para reanimá-lo e mantê-lo vivo. A mãe, também idosa, concorda porque sabe que esse sempre foi o desejo do marido, mas o filho, jovem, intervém e diz aos médicos para continuarem tentando de tudo para manter o pai vivo. “Quem os médicos vão ouvir: a mulher ou o filho do paciente? Provavelmente o jovem, mas, pelo Código Civil, o cônjuge ou companheiro tem precedência em relação ao descendente”, explica.

Há documentos, como o testamento vital, que dispõem sobre os procedimentos a que um indivíduo deseja ou não ser submetido quando estiver com uma doença sem possibilidades terapêuticas e impossibilitado de manifestar sua vontade. Normalmente o documento é feito com o auxílio de um advogado e de um médico de confiança do paciente, embora este não deva impor sua vontade. Para a juíza, mais do que a forma, a grande questão por trás dessa decisão é se estamos prontos para dizer o que queremos.

O Conselho Federal de Medicina reconhece a existência da chamada diretiva antecipada de vontade e o texto é claro ao dizer que “as diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares”. É por isso que o rap feito pelo médico e palestrante Zubin Damania, conhecido como ZDoggMD, viralizou na internet. Crítico feroz do sistema de saúde, o doutor Damania trata do direito de decidir sobre o fim da vida. O vídeo chama-se “Ain´t the way to die”, ou seja, “Este não é o jeito de morrer”. Os versos são duros: “Meus desejos continuam desrespeitados/Eles apenas me prolongam/E não perguntam por quê/Isso não está certo/Este não é o jeito de morrer”. Vale conferir e refletir.

do http://g1.globo.com/bemestar/blog/longevidade-modo-de-usar/post/o-direito-de-decidir-ate-o-fim-da-vida.html

Ganhar o tempo (o Envelhecimento na visão de uma jovem)

Autora: Isadora Vilardo  -

Estudante de Comunicação Social - Jornalismo (UFRJ)

Juventude é rapidez, facilidade, invencibilidade. Ser jovem hoje é tudo. Enquanto crescemos (ou envelhecemos, como preferir chamar, afinal, é o mesmo princípio), vamos perdendo a ilusão de que a velhice é um tempo permanente. As pessoas idosas que conhecemos, normalmente primeiro os avós, nem sempre foram idosos, ou até mesmo avós. Perceber que estar ali não é eterno, nos faz chegar a uma conclusão chocante: um dia chegaremos lá.

A idade avançada parece tão distante, parece mudar o tempo de tudo. Os movimentos são lentos, a fala é diferente, a graça, os valores, cada detalhe parece vir de outro mundo. Esquecemos que para chegar ali, idosos foram jovens, foram até crianças. Que a mão que hoje demora a alcançar um objeto, acumula em seus músculos, sob a pele enrugada, o mesmo movimento infinitas vezes. Trabalho, toques, verdades. Oitenta, noventa anos de caminhos já percorridos que não se perdem, mas ficam ali, guardados como a história, marcados no corpo.

Conviver com idosos é aprender a respeitar a própria história. Entender que temos muitos caminhos a trilhar, fazer as pazes com os que já trilhamos. Ter paciência, ou melhor, admiração pelo diferente. Remover um filtro de preconceito que temos nos olhos, que não nos permite ver beleza no que é realmente belo, a vida, e nos faz buscar juventude até onde não faz sentido encontrá-la.

Velhice é tempo, complexidade, é ter sido sempre invencível de fato. Na busca pela juventude eterna, apagamos rugas, mentimos idade, até controlamos nossas piadas para parecer mais jovens. Mas o caminho da vida é envelhecer. E só quem já deu esses passos pode nos ensinar a fazer isso com tanta maestria.

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Isadora Vilardo

Estudante de Comunicação Social - Jornalismo (UFRJ)

O processo de requalificação civil de transexual e o Poder Judiciário

autora: Maria Aglaê Tedesco Vilardo

Os processos de requalificação civil de transexuais têm sido recebidos pelo Poder Judiciário apesar de não existir lei brasileira sobre o tema.

Há ações propostas pelo Núcleo de Defensoria Pública e outras com advogados constituídos. A competência deve ser da Vara de Família, conforme vem sendo decidido por jurisprudência.

Os pedidos são para mudança de nome e de sexo no registro civil e muitas ações são propostas sem que tenha sido realizada a cirurgia de transgenitalização, mas sempre com a utilização de hormônios e o acompanhamento psicológico e social.

Os juízes são obrigados a decidir mesmo sem lei, desta forma buscam fundamentação na Constituição e argumentos da bioética para as sentenças.

Um dos fundamentos é a Portaria do Ministério da Saúde nº 2803/2013 que trata do­­ processo transexualizador que estabelece normas de saúde e atenção especializada a serem oferecidos pelo SUS. Devem ser oferecidos acompanhamento clínico pré e pós operatório e hormonoterapia, em diversas especialidades médicas, com psicólogo e assistente social. Para a redesignação sexual no sexo masculino há previsão de amputação do pênis e  constituição de neovagina, entre outras cirurgias. Para o procedimento em indivíduos do sexo biológico feminino há previsão de mastectomia e ressecção do útero e ovários. A cirurgia para constituição de órgão para o transexual masculino não ocorre no âmbito do SUS.

O Poder Judiciário não deve obrigar o indivíduo a realizar a cirurgia. O processo transexualizador nem sempre pode alcançar a constituição de neovagina. Ou por problemas fisiológicos ou por ausência de desejo do transexual em ser mutilado. Caso esta fosse a condição para a requalificação civil estariam sendo discriminados os transexuais masculinos, pois a cirurgia é extremamente complexa e não é oferecida pelo SUS. Os transexuais femininos, quando desejam a cirurgia, não conseguem ser contemplados com a agenda oferecida pelo SUS, com poucas marcações de cirurgias. Entretanto, obrigar alguém a se mutilar para obter a requalificação seria ferir o princípio bioético da não maleficência.

Outra fundamentação para os juízes é a Resolução nº 1955/2010 do CFM, uma norma ética para os profissionais médicos, que na omissão legislativa ampara as sentenças.  Nesta há previsão de que  esteja presente o desconforto com sexo biológico, o desejo de perder suas características sexuais e ganhar as do sexo oposto durante dois anos e a ausência de transtornos mentais. Nesta resolução a cirurgia de neofaloplastia é considerada experimental. A cirurgia de neocolpovulvoplastia é autorizada expressamente. Caso o Poder Judiciário exija a cirurgia para redesignação haveria notória discriminação de gênero em face do transexual masculino, raramente podendo alcançar a redesignação civil, o que fere o princípio constitucional da igualdade.

O tema é complexo e não fazia parte da formação dos juízes mais antigos. Hoje a Escola da Magistratura do Rio de Janeiro oferece no curso de Direito de Família aulas com professores especializados sobre o tema.

Algumas exigências vêm sendo superadas como  exigir certidões negativas dos cartórios, pois não teria fundamento, caso viessem com restrições, impedir a mudança no registro em razão destas.

O que se exige, primordialmente, é a vinda do histórico de acompanhamento médico, psicológico e social para a decisão favorável.

No Brasil, ainda não se pode realizar a mudança no cartório civil em razão da falta de legislação, porém o Judiciário vem tratando do tema com sensibilidade e oferecendo a formação continuada dos juízes para que possuam a compreensão bioética do tema, com base nos fundamentos constitucionais da igualdade e da não discriminação. No futuro, os legisladores deverão possibilitar seja feito dessa forma, como em diversos outros países.

Em dez anos, mundo terá mais de 1 bilhão de idosos, diz ONU

Um relatório de uma agência ligada à ONU afirmou nesta segunda-feira que, nos próximos dez anos, o número de pessoas com mais de 60 anos no planeta vai aumentar em quase 200 milhões, superando a marca de um bilhão de pessoas.
Em 2050, os idosos chegarão a dois bilhões de pessoas – ou 20% da população mundial.
O documento do Fundo de População das Nações Unidas (UNFPA, na sigla em inglês) faz previsões sobre o perfil demográfico global e reflete o aumento da expectativa de vida em diversos países do mundo.
A tendência é que os idosos se tornem cada vez mais numerosos em relação às pessoas mais jovens. Em 2000, a população idosa do planeta superou pela primeira vez o número de crianças com menos de 5 anos.
Agora, a entidade prevê que, em 2050, o número de pessoas com mais de 60 anos vá superar também a população de jovens com menos de 15 anos.
Segundo a UNFPA, o envelhecimento da população será mais perceptível em países emergentes. Hoje, cerca de 66% população acima de 60 anos vivem em países em desenvolvimento. Em 2050, essa proporção subirá para quase 80%.
A agência da ONU diz que o aumento da expectativa de vida no planeta é "motivo de celebração", mas alerta para alguns riscos econômicos do envelhecimento da população.
"Se não forem tomados os devidos cuidados, as consequências destes temas provavelmente surpreenderão países despreparados", afirma o documento.
A UNFPA alerta que o desafio para muitos países emergentes com grande número de jovens é encontrar políticas públicas para lidar com o envelhecimento desta população nas próximas quatro décadas.
No Brasil, a previsão é que o número de idosos triplique de hoje até 2050 – passando de 21 milhões para 64 milhões. Por essas previsões, a proporção de pessoas mais velhas no total da população brasileira passaria de 10%, em 2012, para 29%, em 2050.
Discriminação e mito
Um dos problemas enfrentados pelos idosos, segundo a ONU, é a discriminação.
O relatório fala que – apesar de 47% dos homens idosos e 24% das mulheres idosas participarem do mercado de trabalho – as pessoas mais velhas continuam sendo vítimas de "discriminação, abusos e violência" em diversas sociedades.
O documento traz depoimentos de 1,3 mil idosos em 36 países do mundo, inclusive do Brasil.
Um dos depoimentos destacados no relatório é da idosa brasileira Maria Gabriela, de 90 anos, a favor do Estatuto do Idoso, um conjunto de medidas de proteção à população mais velha que foi aprovado no Brasil em 2003.
Ela diz que, desde que o Estatuto foi aprovado, os idosos aprenderam a reivindicar seus direitos – como a meia-entrada para teatro e shows, as filas preferenciais em bancos e passagens gratuitas em ônibus de linha ou intermunicipais.
O estudo da ONU também fala que existem mitos comuns sobre idosos que nem sempre são amparados pelos números.
Uma ideia amplamente difundida é a de que os mais jovens sustentam economicamente os mais velhos através do sistema de previdência.
Segundo a UNFPA, em muitos países, inclusive no Brasil, o caso contrário ainda é bastante comum.
"Em termos econômicos, ao contrário da crença popular, um número grande de pessoas mais velhas contribui com suas famílias, ao amparar financeiramente gerações mais jovens, e com as economias nacional e local, ao pagar impostos", diz o relatório.
"No Brasil, México, Estados Unidos e Uruguai, por exemplo, a contribuição [financeira] dada pelas pessoas mais velhas é substancialmente maior que a que eles recebem."
Um exemplo extremo apresentado pelo relatório é o da idosa colombiana Ediberta, de 74 anos, que perdeu seu filho devido à violência de guerrilhas no país e, hoje, sustenta financeiramente oito netos com seus poucos rendimentos.
do site da bbc.com

Benefício Previdenciário do Idoso ou Pessoa com Deficiência

 O benefício previdenciário ou assistencial, no valor de um salário mínimo, recebido por Idoso ou Pessoa com deficiência que faça parte do núcleo familiar, não deve ser considerado na aferição da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 ante a interpretação do que dispõe o artigo 34, parágrafo único, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso).



RECURSO ESPECIAL Nº 1.355.052 - SP (2012/0247239-5) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL -

 EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA . IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO.
 1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente. 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.
ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Adoção de criança estrangeira por brasileiro, realizada em outro país, com posterior fixação de residência no Brasil.

republicando artigo de 2011.

autora: Maria Aglaé Tedesco Vilardo

Por sugestão dos leitores do blog vamos abordar o tema adoção de criança estrangeira por brasileiro, realizada em outro país, com posterior fixação de residência no Brasil. Os adotantes ou são ambos brasileiros ou apenas um deles é brasileiro e o outro estrangeiro.

O processo de adoção terá o curso determinado pela lei local, portanto, caberá seguir todo o trâmite da legislação do país onde a criança será adotada. Com a adoção e a mudança de residência da criança e seus pais para o Brasil a criança continuará com sua nacionalidade de origem. Para a naturalização deverão ser observadas as exigências da lei brasileira Nº 818/1949, que não foi revogada pela Lei nº6815/1980 e modificou alguns prazos da lei anterior. A lei já exigia a plena capacidade civil, ou seja, 18 anos do requerente para sua naturalização, além de outras exigências como período de residência no país e leitura e escrita em português (art.8º). Assim, enquanto a criança não completar a maioridade permanecerá com a nacionalidade de origem.

A Lei nº 6815/1980, que define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, normatiza a naturalização a partir do art.111 e apresenta uma exceção no seu art. 116 quando a criança estrangeira admitida no Brasil durante os primeiros 5 anos de vida e vivendo definitivamente aqui, poderá requerer ao Ministro da Justiça, através do seu representante legal, a emissão de certificado provisório de naturalização, que valerá como prova de nacionalidade brasileira até 2 anos depois de atingida a maioridade, período em que poderá escolher a nacionalidade brasileira expressamente manifestando sua intenção de continuar brasileiro. Naturalizada, a criança passará a ter todos os direitos civis e políticos previstos na Constituição.

Se os pais estão a serviço do Brasil em país estrangeiro e lá adotam a criança deve ser aplicada a norma constitucional do art. 12, I, "b" que permite serem considerados brasileiros natos, os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira.

A Constituição faz distinção quanto aos portugueses, por razões históricas. No inciso II do § 1º do art.12 concede-lhes os mesmos direitos dos brasileiros salvo exceções constitucionais, desde que mantida a reciprocidade aos brasileiros e apresenta normas específicas no Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Federativa do Brasil e a República Portuguesa, celebrado em 2000 e promulgado pelo Brasil pelo Decreto nº 3927/2001, tratando deste tema a partir do art.12.

De acordo com a Emenda Constitucional nº 54/ 2007, também são considerados brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou mãe brasileira registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir no Brasil e optem depois da maioridade pela nacionalidade brasileira. Perfeitamente aplicáveis tais normas aos filhos aodtados diante da ausência de qualquer diferença entre filhos biológicos e os adotados.

A Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, concluída na Haia, em 1993, e acolhida pelo Brasil através do Decreto nº 3087/1999, determina no art.26 que o reconhecimento da adoção implica no vínculo da filiação e gozará de todos os direitos equivalentes aos que resultem de adoção por qualquer dos Estados contratantes da Convenção.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, alterado pela Lei nº12010/2009, trata da adoção por brasileiro residente no exterior a partir do art. 52-B. A adoção será automaticamente recepcionada com o reingresso no Brasil se atendido o art.17, alínea "c", da Convenção da Haia, ou seja, as Autoridades Centrais de ambos os Estados estiverem de acordo em que se prossiga com a adoção. Caso esta alínea não seja atendida será necessária a homologação da sentença pelo STJ (art.52-B, § 1º do ECA), como também se a adoção se der em país não ratificante da adoção. A Autoridade Central Federal do Brasil determinará as providências necessárias à expedição de Certificado de Naturalização Provisório.

A decisão estrangeira de adoção somente não poderá ter seus efeitos reconhecidos na hipótese de restar demonstrado que é manifestamente contrária à ordem pública ou não atender ao interesse superior da criança ou adolescente devendo seus interesses ser resguardados através do Ministério Público (art. 52-C do ECA).

Essas são algumas linhas sobre direitos decorrentes da adoção de criança estrangeira por brasileiros que venham a residir no Brasil. Caso haja interesse podemos aprofundar o tema, inclusive no aspecto jurisprudencial.

Avô não é obrigado sempre a pagar pensão aos netos em caso de morte do pai

Ministros da Quarta Turma decidiram, por maioria, que avô não assume automaticamente a obrigação de pagar pensão alimentar a neto em caso de falecimento do pai. A decisão cassou acórdão de Tribunal de Justiça que determinava a obrigação, em um caso concreto.

O caso analisado envolvia um rapaz que recebia de seu pai pensão alimentícia de dois salários mínimos, além do pagamento da mensalidade de um curso universitário. A pensão foi pactuada após reconhecimento judicial da paternidade.

Com a morte do pai, o alimentante buscou na Justiça que a obrigação fosse cumprida pelo avô. O argumento utilizado é que o falecido possuía como bens apenas cotas em uma empresa do ramo da construção civil, sociedade familiar controlada pelo avô do alimentante.

No pedido inicial, a justificativa é que, como a herança seria advinda de cotas sociais de empresa em que o avô era o controlador majoritário, a obrigação de pagar a pensão seria transferida de forma automática para ele.

Justificativa

O ministro relator do recurso, Antonio Carlos Ferreira, votou por negar o pedido do avô de se eximir de pagar a pensão. Já o ministro Raul Araújo, relator do voto-vista, que abriu divergência na questão, explicou que a conclusão do tribunal é precipitada, pois o alimentante não justificou devidamente por que o avô seria obrigado a arcar com a responsabilidade.

“Essas alegações, porém, não foram levadas em conta, sendo desconsiderado o caráter complementar da obrigação dos avós. Com efeito, sequer foi abordada a capacidade da mãe de prestar alimentos, assim como o fato de que o alimentante teria, possivelmente, direito ao recebimento de pensão pela morte do pai, ou poderia ter os alimentos supridos pelo espólio”, argumentou o ministro.

O ministro Marco Buzzi, que acompanhou a divergência, lembrou que a obrigação tem caráter personalíssimo e mesmo com as exceções que comporta, o caso em questão não se enquadra em nenhuma delas.

Para os magistrados que votaram a favor do recurso, o pedido do alimentante não justificou a insuficiência financeira dele e dos parentes mais próximos, bem como não fez nenhuma menção à herança do pai falecido, em estágio de inventário.

O caminho ideal, segundo os ministros, é que o alimentante buscasse outras formas de receber a pensão, como um pedido de adiantamento do espólio do pai falecido.

Com a decisão, além de o avô não estar mais obrigado a pagar a pensão, os ministros reafirmaram entendimento da corte no sentido de que a obrigação de prestar alimentos por avós somente ocorre de forma complementar e subsidiária, não sendo possível a transferência automática da obrigação.

*O número deste processo não é divulgado por estar em segredo de justiça.

FS

site do STJ

Transexualidade nos Tribunais

A transexualidade nos Tribunais  ainda gera decisões discriminatórias. A discussão atual em ações judiciais diz respeito a mudança de nome e de sexo de transexuais. Ainda há juízes que exigem a cirurgia de transgenitalização para conceder a mudança de gênero, o que caracteriza a imposição de dano, mutilação do indivíduo e discriminação em face do transexual masculino, pois há grande dificuldade para implantação da genitália masculino em um corpo biologicamente feminino.
LEIA O ARTIGO 

USUCAPIÃO ESPECIAL E ABANDONO DE LAR – USUCAPIÃO ENTRE EX-CASAL

publicado na Revista de Direito de Família do IBDFAM vol.27- ano 2012

Maria Aglaé Tedesco Vilardo

Juíza de Direito Titular da 15ª Vara de Família da Capital do Rio de Janeiro

Coordenadora Acadêmica de Direito de Família da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro

Doutora em Bioética, Ética Aplicada e Saúde Coletiva (em associação da UERJ, UFRJ, UFF e FIOCRUZ)

Resumo

Entrou em vigor lei que cria nova modalidade de usucapião pelo abandono de lar, por dois anos, de ex-cônjuge ou ex-companheiro. Dúvidas surgem a respeito da aplicação da lei, especialmente da interpretação do abandono de lar. Esse conceito foi resgatado pelo legislador apesar do avanço da lei brasileira que permite o divórcio direto, além da construção jurisprudencial que afasta a culpabilidade no reconhecimento ao direito ao rompimento dos vínculos entre casais. Propõe-se a interpretação da nova lei de forma a realizar o intuito de proteção ao direito de moradia, compreendendo o abandono de lar como atitude de desamparo da família para conferir proteção àquele que se encontra em situação de vulnerabilidade permitindo a regularização do imóvel com agilidade. A ação deve ser processada e julgada em Vara de Família por se tratar de questão decorrente de direitos e deveres entre ex-casais.

Palavras-chave: direito de família - divórcio - usucapião – abandono de lar

Abstract

Recently enacted law creates a new kind of adverse possession after home abandonment, for two years, by ex-spouse or ex-partner. Questions arise regarding the application of the law especially the interpretation of the home abandoned. That concept was rescued by the legislator despite the advancement of brazilian legislation, that allowed the direct divorce as well as the jurisprudence that removes the guilt in recognizing the right to break the bonds between couples. The proposal is to interpret the new law in order to accomplish the aim of protecting the right to housing, taking the home abandonment as an act of family destitution to ensure protection to those who are in a  vulnerable situation allowing a faster regularization of property. The action must be prosecuted and tried in Family Court as it is a matter of rights and obligations between former couples. 

Keywords: family law – divorce- adverse possession – home abandonment

1- Introdução e relevância

O Programa Minha Casa, Minha Vida, implementado pela União, tem por finalidade criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00 (quatro mil seiscentos e cinquenta reais). 

Recentemente a Lei nº 11977, de 2009, que normatizou o Programa, foi alterada pela Lei nº 12424, de 16 de junho de 2011 que também alterou artigo do Código Civil relativo à usucapião. O art. 1240 trata da usucapião de área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, com prazo de 5 anos para tal forma de aquisição. O acréscimo se deu através do art. 1240-A que reduziu o prazo para 2 anos para aquisição por usucapião da propriedade dividida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar. Os demais requisitos já existentes foram mantidos em parte, conforme análise que faremos. Modificação importante diz respeito ao prazo menor ao se tratar de propriedade comum a pessoas casadas ou que vivam em união estável. Por isso interessa ao Direito de Família a análise desse instituto próprio do Direito das Coisas.

Essa nova forma de usucapião vem recebendo diversos nomes como usucapião familiar, usucapião conjugal, usucapião pró-família entre outros. Por ocorrer a usucapião entre ex-cônjuges e ex-companheiros será possível entre ex-casais casados civilmente ou que vivam em união estável, entre pessoas do mesmo sexo ou de sexo diferente. Esse entendimento se coaduna com a recente decisão do STF e a força jurisprudencial dos Tribunais dos diferentes estados que vem reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Assim, essa forma de usucapião especial é usucapião entre ex-casal, expressão que abrange ambas as formas de família sem discriminar sexo.

O valor protegido é a moradia. O direito à moradia é constitucionalmente previsto como direito social. A utilização de novo instituto para preservar a moradia, e de forma desembaraçada, daquele que ficou no lar conjugal é conferir meios para se cumprir a Constituição Federal. Essa é a relevância da criação legislativa e deve ser aproveitada pelos juízes no sentido de conferir ampla aplicação da lei com interpretação de forma a atender aos fins sociais e ao bem comum tendo como propósito precípuo garantir o direito à disponibilidade do bem de moradia.

2- Objetivo e requisitos do novo instituto legal

O legislador quis conferir proteção para o cônjuge ou companheiro que permanecer residindo, após a separação, em moradia que era comum ao casal, em área urbana, com no máximo 250 m2.  A nova forma de usucapião estende-se a qualquer imóvel nessas condições e não somente aos adquiridos no mencionado Programa.

 Os requisitos para a usucapião são aqueles conhecidos de todo estudante de direito, com algumas nuances, acrescidos da novidade do abandono de lar: posse direta em regra com animus domini, mas dispensado pelo legislador neste caso; com exclusividade; de forma ininterrupta e sem oposição, durante 2 anos; utilizado para moradia do próprio ou da família; inexistência de outra propriedade urbana ou rural; inexistência de reconhecimento anterior desse direito; abandono do lar pelo ex-cônjuge ou companheiro.

A posse é aquela em que se tem o exercício de fato, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade. Estes poderes são o de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. O animus domini é a intenção de ser dono. Não é a intenção comum de desejar adquirir um imóvel, mas a intenção jurídica e viável de ser proprietário pela possibilidade legal de se concretizar a propriedade. Esse animus significa que não existe obrigação final de restituir a posse. O art. 1.197 do CC normatiza que a posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. Não se pode ter essa intenção, esse animus, quando a posse se desdobra em direta e indireta, como no caso de se estar alugando um imóvel ou o ocupando por empréstimo. Com a saída do cônjuge ou companheiro do lar comum teríamos o possuidor direto (o cônjuge que ficar no imóvel) e o possuidor indireto (aquele que deixou o imóvel). Por força da lei, a inexistência neste caso de animus domini entre possuidor direto e indireto em nada altera a possibilidade legal desta nova forma de usucapião. 

A exclusividade exigida por lei pode ser entendida como aquela posse de único bem e sem que possa incidir essa forma de usucapião quando há co-proprietários que não tenham sido cônjuges ou companheiros. A ausência de interrupção significa que o prazo deve ser contínuo, sem intervalos. A ausência de oposição diz respeito à manifestação do co-proprietário no sentido de continuar no exercício dos poderes inerentes ao domínio mesmo afastado fisicamente do imóvel. Portanto, o ex-cônjuge ou ex-companheiro teria que deixar de apresentar qualquer manifestação relativa a seu interesse sobre a propriedade durante 2 anos para caracterizar esse requisito. A oposição pode ser apresentada de diversas formas. Não bastaria um simples registro em sede policial ou uma notificação, pois há necessidade de comprovação do exercício dos poderes inerentes ao domínio, como a propositura de ação de partilha de bens. A ocupação deve ser pelo cônjuge ou sua família, como filhos, por exemplo, independentemente de serem do casal ou não. A lei não faz restrições de grau de parentesco.

Não penso que deva ser exigida a ação cautelar com pedido de afastamento do lar para não caracterizar o abandono, embora essa possa ser utilizada. Deve ser aceita qualquer manifestação exigível no direito civil que deixe evidenciada a manifestação do co-proprietário de que não deixou de exercer seus direitos de propriedade e suas responsabilidades para com a família não obstante seu afastamento. O propósito do legislador é facilitar a vida daquele que ficou no imóvel sem que o outro cônjuge ou companheiro tenha se preocupado em dar solução e partilhar o bem. A demonstração de cuidado com a prole, pagando a pensão alimentícia, por exemplo, é forte indicativo de que não há abandono.

A inexistência de reconhecimento anterior desse direito é redundante quando o legislador afirmou no parágrafo primeiro (na verdade único, pois o segundo foi vetado) que o mesmo somente será reconhecido uma vez e que o reconhecimento se dá desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. Cabe fazer uma ressalva, pois se o objetivo de preservar o direito social constitucional à moradia poderá se dar através desse instituto novo, na hipótese em que a mesma situação de abandono de lar se repetir, como no caso de uma nova união ou casamento, com novo abandono do cônjuge ou companheiro e o imóvel em que residiam tenha sido substituído com a alienação daquele imóvel anterior adquirido por usucapião, pode-se inferir que permanece o direito de preservação de sua moradia. Caberia, assim, a utilização desta usucapião, mais uma vez. Não se trata de adquirir um segundo bem, mas preservar o bem com esta destinação.

3- O abandono do lar pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro 

A grande novidade, que ensejará muitas discussões no Direito de Família, diz respeito ao requisito abandono do lar pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro.  A expressão abandono do lar está no Código Civil quando trata da separação judicial e menciona que o abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida. Aliás, letra morta diante da jurisprudência que vinha ignorando esta culpabilidade e da Emenda Constitucional que admite o divórcio direto, conforme nova redação do art.226, § 6º da CF.

O abandono do lar vinha sendo compreendido como uma situação em que um dos cônjuges ou companheiros saía de casa de forma voluntária e por motivação injusta. Ora, isso está totalmente ultrapassado. Quando um dos cônjuges deixa a casa comum, a intenção é cuidar de sua vida sem a interferência do outro e há muito tempo a jurisprudência majoritária é no sentido de que essa atitude não representa culpa na separação. A insuportabilidade do convívio não deve estar atrelada a uma ordem judicial ou mesmo uma comunicação de que se tomará tal decisão, até porque muitas vezes a decisão de sair de casa é tomada de forma inesperada e passional.

Muitas vezes, a mulher é forçada a sair de casa pelo marido através da prática de atos violentos e pressão psicológica. Outras vezes, o marido não suporta mais o convívio sob o mesmo teto e sai de casa para que não haja agressão física. Em nenhuma das duas hipóteses poderíamos caracterizar o abandono de lar, pois no primeiro caso não houve autonomia da vontade e no segundo houve um interesse que se sobrepõe que é a manutenção da incolumidade física e psicológica das partes, o que justifica deixar o lar. A prova do ocorrido não depende exclusivamente de processo junto ao Juizado de Violência Doméstica, podendo ser provada por outros meios. Cessada a violência ou ameaça o ex-cônjuge ou ex-companheiro deverá propor a ação para partilhar o bem comum.

O que causa perplexidade é termos que nos socorrer de conceitos que foram construídos para justificar o então desquite litigioso. O art.317 do Código Civil de 1916 trazia o abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos como causa para o desquite. Naquela época era tão grave deixar o lar conjugal que os demais fundamentos que motivavam a ação de desquite, todos incluídos no mesmo artigo, eram o adultério, a tentativa de morte, sevícias, ou injúria grave. Cabia ao marido o direito de fixar o domicílio da família e à mulher competia segui-lo. O que caracterizava o abandono era a ausência com a intenção de desfazer os liames familiares. Observe-se que em 1916 o prazo para sua configuração era de dois anos, o mesmo hoje exigido pela lei nova. Segundo Carvalho Santos, a voluntariedade tinha como pressuposto a malícia, ausência de motivo justo, inocência do abandonado, que o abandono fosse mau (expressão utilizada pelo Código alemão), com violação consciente do dever da vida em comum sem justa causa.

A culpa da separação não é mais perquirida em juízo. O divórcio pode ser decretado sem qualquer outro questionamento além da vontade de ao menos uma das partes. O procedimento judicial de divórcio adquiriu um caráter meramente administrativo onde o outro cônjuge quando é citado na verdade está sendo notificado de que será decretado seu divórcio. As razões do fim do casamento, graves ou não, em nada alteram a decisão de não se conviver mais sob o mesmo teto ou podem ter força para interferir nos demais direitos e deveres correlatos ao casamento ou união.

Embora tenha sido resgatado esse instituto do abandono, não se pode utilizar o mesmo conceito do século passado. Para conferir legitimidade à lei devemos entender o abandono de lar como a saída do lar comum de um dos cônjuges e a sequencial despreocupação com o dever de assistência ao cônjuge ou com o cuidado dos filhos. Como exemplo: quando deixa de pagar voluntariamente pensão alimentícia aos filhos, quando é procurado após a separação de fato para pagar pensão aos filhos ou ao ex-cônjuge ou ex-companheiro e não é encontrado para ser citado, quando apesar de ter proposto ação de oferecimento de alimentos ou ter sido citado em ação de alimentos não paga os alimentos provisórios e nem os alimentos definitivos. Persistindo essas situações pelo prazo de dois anos daria ensejo à usucapião.

Caso não haja necessidade de alimentos para o ex-cônjuge ou ex-companheiro ou por ausência de filhos menores de idade o abandono poderia ser caracterizado pela ausência de contribuição para pagamento dos impostos relativos ao imóvel, na ausência de acordo sobre tal pagamento por aquele que ficou residindo. Da mesma forma, se o bem permanece sendo utilizado por um dos cônjuges e o outro deixa o imóvel sem propor ação para partilhar o bem ou ação de divórcio com cláusulas regulando o uso do imóvel ou um acordo extrajudicial onde conste que o bem permanecerá em condomínio entre ambos, poderá dar ensejo a caracterização do abandono de lar. As possibilidades mencionadas são aplicadas também à união estável.

Cabe salientar que a dívida de alimentos não estaria sendo paga com a parte do imóvel usucapida. A usucapião decretada não configura o pagamento da dívida, mas a prescrição aquisitiva como um instituto independente. A dívida de alimentos poderia continuar a ser executada. Entretanto, nada obstaria a que um acordo neste sentido fosse homologado pelo Juízo. O devedor apresentaria sua concordância com a usucapião do imóvel comum mediante a quitação da dívida de alimentos e o guardião dos filhos menores justificaria a aquisição de parte do imóvel como ressarcimento ao que já gastou suprindo a pensão dos filhos sem ajuda do outro genitor, como acontece frequentemente nas execuções alimentícias.

Indaga-se quanto à hipótese de que aquele que saiu de casa pague a pensão alimentícia por algum tempo e depois deixe de pagar durante dois anos. Isso caracterizaria abandono de lar posteriormente à saída de casa e daria ensejo à usucapião? A questão é controvertida, pois poderia caracterizar uma mera inadimplência de cumprimento da pensão, mas também poderia trazer graves consequências ao que ficou morando no imóvel que se vendo sem pagamento da pensão dos filhos ou própria, durante dois anos, ainda estaria sem possibilidade de alienar o imóvel comum para poder resolver sua situação financeira. Com base nessa perspectiva o prazo para a prescrição aquisitiva poderá ser contado mesmo em período posterior à saída do lar conjugal onde o abandono do lar seria compreendido como o abandono da assistência à família, especialmente os filhos.

Também não se pode interromper a contagem do prazo de dois anos pelo simples reaparecimento do ex-cônjuge ou ex-companheiro. O abandono é o não cumprimento de suas obrigações e não a presença física tão-somente. Para interrupção do prazo deve aquele que abandonou voltar a cumprir suas obrigações ou ingressar com a ação própria para partilhar os bens comuns e liberar o imóvel.

4- Ausência

No caso de ausência ou morte presumida a situação é diferente. Esta dá ensejo à sucessão provisória após decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, em se passando três anos (art.26 CC) acrescido de 180 dias após publicação da sentença. Trata-se de proteção legal aos herdeiros de um modo geral. O prazo é maior, pois o propósito do legislador é outro e há possibilidade de partilha de todos os bens deixados pelo ausente. Ainda haveria o tempo de duração do processo de inventário que seria longo em razão da aplicação das mesmas regras da herança jacente com expedição de editais e aguardando-se um ano. Difere da usucapião entre ex-casal que visa exclusivamente o direito à moradia e um único bem imóvel. Esse mais voltado ao direito de família e aquele ao direito sucessório. Por isso, preenchidos os requisitos da usucapião entre ex-casal não se poderá exigir o trâmite da declaração de ausência devendo ser aplicada a lei nova para garantir o direito sobre o imóvel já ocupado.

5-Crítica à eticidade da lei - Suspensão de prazo prescricional

O legislador de forma equivocada ressuscitou uma discussão que não mais tem cabimento no século XXI. Culpar um dos cônjuges pela tentativa de manter sua autonomia pessoal e de sua vida. E a conseqüência será a perda da sua parte da propriedade de um imóvel que possivelmente fez sacrifícios para adquirir apostando na sua felicidade ao lado do cônjuge ou companheiro. Porém, cabe aos juízes conferir uma interpretação em consonância com o tempo em que vivemos.

Observe-se que o tempo de 2 anos é curto em meio às dificuldades próprias de uma separação e suas consequências com relação à questão financeira e filhos. A instabilidade emocional tende a ser grande e não foi por acaso que o legislador previa a separação de fato por dois anos para o divórcio direto. É um tempo comum e esperado para que a nova situação de vida se assente, inclusive em termos psicológicos. Todavia, observando-se pelo lado daquele que ficou no imóvel cuidando dos filhos com o outro genitor tendo abandonado o cuidado da família, aguardar dois anos para somente aí poder desembaraçar o imóvel não seria pouco tempo. Até porque há o tempo de duração do processo para que a titularidade possa ser transferida e só depois da sentença com trânsito em julgado terá a plena disponibilidade sobre o imóvel o que pode levar pelo menos mais um ou dois anos.

A par do evidente retrocesso que seria trazer à discussão o abandono de lar e a culpa, temos alguns aspectos que devem ser analisados. A usucapião é uma forma de prescrição aquisitiva e, sendo assim, as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, também são aplicáveis a este instituto. Há previsão legal nesse sentido especificamente na seção do código que trata da usucapião (art.1244).

Uma das determinações do Código Civil, em sua parte geral, é que não corre a prescrição entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal (Art. 197, I). O intuito do legislador ao suspender o curso da prescrição entre os cônjuges tem relação com a preservação da boa fé nos relacionamentos conjugais. Nos termos do art.1571 do CC, a sociedade conjugal termina pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial; pelo divórcio. O abandono do lar não está previsto como forma de término da sociedade conjugal, portanto, permaneceria esta e, por consequência, não poderia correr a prescrição, nem mesmo a prescrição aquisitiva, a usucapião enquanto não decretado o divórcio.

Outro entendimento, apresentado pelo Desembargador Claudio Brandão, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em palestra proferida na EMERJ em outubro de 2011, é no sentido de se interpretar a suspensão do curso da prescrição enquanto não ocorrer a separação de fato. Assim, a prescrição somente não correria na constância da relação (e não da sociedade) conjugal e após a separação de fato poderia ser iniciada a contagem do prazo prescricional. Essa interpretação evita fulminar a lei na sua aplicabilidade, pois já nasceria com sérios problemas para a contagem do prazo prescricional.

Creio ser razoável a superação do primeiro entendimento apresentado para que se passe a compreender que, rompido o convívio entre cônjuges ou companheiros, mesmo sem haver divórcio ou declaração documental do término de união estável, haveria possibilidade de contagem de prazo prescricional. A prescrição somente não correria enquanto houvesse o relacionamento conjugal e após a separação de fato poderia ser iniciada a contagem. Entendendo dessa forma, atende-se ao propósito normativo de preservação da confiança na relação conjugal enquanto a mesma durar. Terminada esta, mesmo que somente no aspecto fático, desnecessário tal cuidado.

6-Contagem do prazo

Somente deverá ser iniciada a contagem dos dois anos presentes as características legais exigidas a partir da vigência da lei para que nenhuma parte tenha a surpresa de que, na data em que a lei entrou em vigor, já tenha decorrido o prazo da usucapião e, por consequência, perca parte da propriedade de seu imóvel. Isso ocorre porque a regra dos efeitos da lei no tempo é a da irretroatividade, respeitando-se o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. A teoria subjetivista de Savigny foi adotada para que a lei nova não viole direitos precedentemente adquiridos. Somente quando tais direitos não sejam ofendidos a lei nova pode ser aplicada, quer se trate de fatos ou relações jurídicas novas ou da conseqüência dos anteriores.

A lei só retroage em situações específicas de acordo com o interesse social. As leis que regulamentam os direitos das coisas são aplicadas aos fatos futuros para que não seja gerada insegurança jurídica. Diante disso somente poderá ser iniciada a contagem do prazo da usucapião entre ex-cônjuges ou ex-companheiros a partir da vigência da lei.

7-Regime de bens – propriedade e posse 

Questiona-se a relevância do regime de bens estabelecido entre os cônjuges para impedir a aplicação dessa forma de usucapião. Qualquer dos regimes estipulado tem suas consequências especialmente para partilha de bens, mas deve-se ponderar sua atuação para impedir a utilização desse novo instituto.

No casamento sob o regime da comunhão parcial e na união estável à qual se aplicam as mesmas regras da comunhão parcial, não há dúvidas, pois os bens adquiridos onerosamente após a comunhão de vida passam a pertencer a ambos em partes iguais. As questões surgem no regime de separação de bens.

Se o regime for o da separação total de bens por convenção de ambos, embora não passem a ter como comuns todos os bens adquiridos individualmente poderão adquirir conjuntamente um bem que poderá ser objeto da usucapião, pois atenderá o requisito de propriedade comum. Se o bem for adquirido, mas apenas por um deles durante a união estável ou casamento e utilizado como moradia do casal, deverá incidir o prazo da usucapião entre ex-casal. A controvérsia se instala pelo fato do artigo mencionar propriedade e poderia ser exigido prazo superior previsto no art.1240, cinco anos.

Não se justifica a aplicação de prazo maior em razão do princípio constitucional da isonomia. A proposta legislativa é proteger a família facilitando o acesso ao bem moradia. O regime de bens não deve ser utilizado para fazer diferença entre famílias. Exigir o prazo maior de cinco anos na forma da usucapião especial por não haver co-propriedade geraria discriminação injustificada entre os casais. Se ficou caracterizado o abandono de lar por dois anos, aquele que permaneceu no lar deve ter assegurado o seu direito à prescrição aquisitiva com mais razão do que se tivesse direito à meação do imóvel por força do regime de bens e no mesmo prazo próprio para ex-casal. O art.1240-A foi redigido para ex-casal. O art. 1240 se aplica aos demais, que não formaram uma família comum.

Mesmo no regime da separação obrigatória, instituto que já deveria ter sido expurgado de nossa legislação, se o imóvel em que o casal tenha vivido pertença ao cônjuge ou companheiro que abandonou o lar é cabível essa aplicação. Esse regime é temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial. A possibilidade de se criar uma situação para alterar as vedações legais próprias de determinados regimes de bens não é empecilho para aplicação da usucapião entre ex-casal cabendo ao juiz analisar no caso concreto quando se tratar de algum tipo de simulação ou fraude à lei. Não há mudança de regime de bens, mas aplicação de instituto do direito das coisas com repercussão imediata na família e nos seus direitos e o interessado terá sempre o prazo de dois anos para interromper o curso da prescrição.

8-Localização do imóvel – área urbana e rural

No tocante à aplicação exclusiva ao imóvel urbano há notória discriminação com aqueles que vivem em área rural. Em um país com a dimensão do nosso as questões familiares nas áreas rurais são muitas. Não faz sentido aplicar-se instituto dessa natureza apenas na cidade e vedar sua aplicação em área rural. Deve ser estendido às áreas rurais onde muitas situações de abandono geram sérios problemas para administração do bem comum e o cultivo de terra em agricultura familiar, podendo ser aproveitado o disposto no art.1239 com o prazo reduzido da usucapião entre ex-casal. A discriminação legal não se sustenta diante da Constituição e da necessidade de se conceder a mesma proteção a qualquer casal seja na cidade ou no campo.

9-Bens móveis

O prazo de dois anos é inferior ao prazo da usucapião de bem móvel que é de três anos quando há justo título e boa fé (art.1260 CC). A diferença traria a indagação sobre a aplicação da usucapião entre ex-casal incluindo os bens móveis que guarnecem o lar conjugal, bem como as pertenças (art.93 CC).

  Para responder a essa indagação a análise deve ser feita a partir do escopo do legislador que é o da proteção ao ex-cônjuge ou ex-companheiro que ficou residindo no imóvel e foi deixado em desamparo pelo abandono. Caberia a aplicação extensiva a todos os bens móveis que guarnecem o lar conjugal, pois foge ao bom senso reduzir o prazo para usucapião de bem imóvel, em regra de maior valor, sem que ocorra o mesmo com os bens móveis, bem como amparar no tocante a um dos aspectos e deixar sem amparo outro bem também de relevância social.

10-Competência 

Discute-se sobre a competência para processamento e julgamento destes feitos, se de Vara Cível ou Vara de Família. O instituto tem fundamentação nas relações familiares. A competência de Vara de Família é prevista no estado do Rio de Janeiro como sendo aquele que processa e julga, entre outros, os feitos relativos às ações fundadas em direitos e deveres dos cônjuges, um para com o outro (art.85, I, ‘a’ do CODJERJ) e acumulação com pedido de caráter patrimonial não altera a competência estabelecida neste artigo (§ 1º). Também correm em Vara de Família as ações decorrentes de união estável e sociedade de fato entre homem e mulher, como entidade familiar (art. 85, I, ‘g’ do CODJERJ).

Certo que instituto do direito das coisas é próprio da competência da Vara Cível, que julga ações de usucapião, não ressalvada expressamente como competência privativa de outros juízos (exigência do art.84 do CODJERJ). Ao inovar com esse instituto conferindo uma nova forma de usucapião com fundamento no direito de família percebe-se a acumulação de pedido de caráter patrimonial decorrente de direitos e deveres dos cônjuges ou companheiros. Portanto, a usucapião fundada em relação de conjugalidade ou companheirismo deve ser julgada e processada em Vara de Família.

A par da análise do Código de Organização e Divisão Judiciárias do Estado do Rio de Janeiro, os argumentos a seguir podem fundamentar a competência da Vara de Família nos diversos estados.

A especialização existe para dar maior profundidade no conhecimento de casos peculiares e as relações entre cônjuges ou companheiros tem suas peculiaridades bem conhecidas daqueles que atuam nestas Varas. Os negócios jurídicos entre familiares possuem repercussão emocional e permitem outro tipo de atuação não comum às Varas Cíveis, inclusive com a realização de acordos que levam em consideração a abordagem psicológica e social das quais são dotadas as Varas de Família de sua equipe técnica. Além disso, certamente estarão em trâmite na Vara de Família outros feitos entre as mesmas partes que poderão de uma só abordagem ser resolvidos junto à usucapião que possivelmente será matéria alegada como defesa em futuras ações de partilha de bens.

A solução mais indicada deverá ser aquela existente nas Varas de Família. É por isso que temos a especialização da justiça. O foco do juízo de família tem algumas peculiaridades diferentes do juízo cível. A partilha do imóvel comum, a doação da parte de um dos cônjuges ou de ambos para os filhos, o uso da totalidade do imóvel por determinado período até que os filhos cresçam, enfim, diversas são as soluções que sempre se apresentaram nas Varas de Família.

Há preocupação do legislador com a situação social especialmente da mulher que normalmente permanece cuidando dos filhos após a separação, tanto que no art. 35 da lei nº11977 prevê que os contratos e registros efetivados no âmbito do Programa serão formalizados, preferencialmente, em nome da mulher, o que é perfeitamente justificado na dinâmica social atual, conferindo proteção ao gênero e à prole (princípio do melhor interesse da criança). Inúmeras vezes o marido ou companheiro deixa o lar conjugal e desaparece. A mulher fica responsabilizada sozinha pelos filhos e sem regularização do imóvel. Não pode vender ou transferir o imóvel para os filhos e sequer recebe ajuda financeira para conservação do bem. Ciente dessa realidade o legislador procurou dar solução prática ao problema.

Contudo, quando se tratar de bem adquirido na forma da lei do Programa, também prevê, no art. 6º § 5º  da mencionada lei, que serão consideradas nulas as cessões de direitos, promessas de cessões de direitos ou procurações que tenham por objeto a compra e venda ou promessa de compra e venda ou a cessão de imóveis adquiridos sob as regras do Programa e que estejam em desacordo com o inciso II do § 4o onde não se admite transferência inter vivos de imóveis sem a respectiva quitação.  Isso significa que muitas vezes a própria partilha de bens ficará inviável pela ausência de quitação. O casal deverá aguardar a quitação para poder alienar o imóvel. Na prática deverá um dos cônjuges permanecer no imóvel com a prole comum até que possa ser quitado e vendido 

Repita-se que a nova previsão de usucapião não está restrita aos bens relativos ao Programa de habitação do governo, mas a qualquer imóvel destinado à moradia do casal que preencha os requisitos exigidos.

11- Processamento

Certamente não se deve exigir todo o cumprimento do rito previsto para usucapião no CPC (art.941 e ss) próprio de outras espécies de usucapião. A lei nova não explicita o rito a ser seguido e há permissivo legal para ser adotado o procedimento ordinário (art.271 do CPC).

Não há relevância para o julgamento a juntada de planta do imóvel e a citação dos confinantes ou de eventuais interessados. Também não há necessidade de manifestação da Fazenda Pública da União, Estado e Municípios.

A informação sobre a metragem do imóvel é relevante, porém se ocorrer no caso concreto medida um pouco superior à estipulada na lei, como por exemplo, uma casa de 250m2 e um quintal de mais 50m2, o Juiz poderá analisar sobre a viabilidade da concessão da usucapião de área superior aos 250 m2 podendo o ex-cônjuge ou ex-companheiro pagar o valor correspondente à diferença ou o excesso voltar para a partilha comum ou, ainda, ser incorporada em sua totalidade em área pouco superior à fixada por lei, o que soa plausível.

Com relação à citação deverá ser pessoal buscando-se através de ofícios a localização do endereço do réu. Contudo, não há necessidade de uma busca incansável oficiando-se para todos os órgãos possíveis. A afirmação do autor de que o réu se encontra em local incerto e não sabido (art.232, II do CPC) e a busca junto a pelo menos um órgão, como a Receita Federal (embora sujeito ao réu não ter atualizado seu endereço), confere legitimidade à citação editalícia. A juntada dos documentos que demonstram esse desconhecimento da localização do réu em outros processos (p.ex. incessantes tentativas de localização nas ações de execução de alimentos) confere suporte para que seja feita de forma ágil a citação por edital. 

12-Conclusão

Podem ser firmados os entendimentos como a seguir.

A partir do rompimento da relação conjugal pelo abandono de lar poderá começar a correr a contagem do prazo de 2 anos para a usucapião; o animus domini não poderá ser exigido sendo admitida a usucapião excepcionalmente neste caso de posse direta e indireta.

 A lei nova somente poderá ser aplicada e o prazo começará a ser contado a partir da publicação e sua vigência, pois os possíveis envolvidos não podem ser surpreendidos com a perda da propriedade sem o conhecimento prévio da existência da norma legal.

O abandono do lar não pode ser interpretado conforme a lei que o criou no passado. Deve ser interpretado no sentido de deixar a família ao desamparo podendo ser utilizado para conferir maior segurança àquele que ficou responsável pela prole e, por consequência, conferindo-lhe mobilidade para o caso de necessitar vender o imóvel comum, mesmo não havendo filhos.

Não pode ser caracterizado o abandono do lar se a mulher comprovar que foi expulsa de casa mediante ato de violência doméstica independente de propositura de ação no Juizado de Violência Doméstico podendo comprovar por outras formas.

A competência para julgamento é de Vara de Família em razão da questão de fundo nesta forma diferenciada de usucapião que é a questão familiar. 

O tempo estipulado pela lei mais o tempo de duração do processo poderão fazer com que o prazo de dois anos praticamente dobre o que é prejudicial para a parte que precisa vender o imóvel em que vive em razão de dificuldades financeiras devendo ser facilitado o acesso e o trâmite respeitando-se o contraditório e ampla defesa. O processamento deverá ser sob o rito ordinário e poderá ser alegado em defesa na ação de partilha de bens na Vara de Família. 

O regime de bens, qualquer que seja, não pode impedir a aplicação do instituto devendo ser analisado casuisticamente qualquer possibilidade de simulação ou fraude. Tanto a propriedade como a posse de bem utilizado para moradia do casal deverão ter como prazo para usucapião, os mesmos dois anos, desde que caracterizado o abandono a fim de não afrontar o princípio da isonomia.

Os ex-casais que vivam em área rural poderão utilizar do instituto para evitar discriminação infundada.

Como já salientado, o prazo somente será contado a partir da vigência da lei iniciando-se com a separação de fato. Poderá ser iniciada sua contagem posterior à separação de fato caso o abandono da família se dê posteriormente como deixando de pagar a pensão alimentícia e o bem imóvel não ter sido partilhado.

Mesmo para aqueles que entendem que o legislador agiu de forma intervencionista na diferenciação de tratamento legal em face dos casais que construíram seu patrimônio comum, habemus lege! O que se propõe é a interpretação e aplicação da nova lei de forma a preservar o momento vivido pelo casal que se separa sem descuidar da realidade social que por vezes deixa um dos cônjuges, em regra a mulher, desamparado e com a obrigação de cuidar dos filhos e sem poder dispor de seu imóvel na sua totalidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHO SANTOS, J.M.  - Codigo Civil Brasileiro interpretado, vol.V, 6ª Ed., RJ, Livraria Freitas Bastos, 1956. p. 247-252

FIGUEREDO, Roberto R. - usucapião conjugal: requisitos e críticas da nova modalidade de usucapião. Dietrich Advogados Associados, PR, 2011. Disponível em: http://www.dietrich.adv.br/verArtigo.php?aid=737 .  Acesso em outubro de 2011.

PEREIRA, Caio Mario da S.- Instituições de direito civil,  vol. V, 3ªe.,  RJ, editora Forense, 1975. p.184-186

PEREIRA, Rodrigo da C. – Divórcio – teoria e prática, 2ªed., RJ, GZ Ed., 2010. p. 49-52

SILVA, Luciana S. - Uma nova afronta à carta constitucional: usucapião pró-família. IBDFAM, 2011. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Usucapi%C3%A3o%20Luciana.pdf    . Acesso em outubro de 2011.

SIMÃO, José Fernando - Usucapião familiar: problema ou solução? Carta Forense, 2011. Disponível em:  http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=7273   . Acesso em outubro de 2011.

COMENTÁRIOS ÀS 16 TESES DO STJ SOBRE UNIÃO ESTÁVEL

           

A seguir faremos alguns comentários sobre a jurisprudência de união estável com base na recente publicação das teses firmadas pelo STJ.

São 16 teses e comentaremos individualmente cada uma.

1) Os princípios legais que regem a sucessão e a partilha não se confundem: a sucessão é disciplinada pela lei em vigor na data do óbito; a partilha deve observar o regime de bens e o ordenamento jurídico vigente ao tempo da aquisição de cada bem a partilhar.

            Comentário: A partilha de bens entre vivos, em decorrência do fim da união estável, é diferente da partilha de bens quando uma pessoa morre. O direito de família tem as normas para a primeira e o direito sucessório tem as normas para a segunda.

            Quando o casal se separa, podendo ser de pessoas de sexos diferentes ou do mesmo sexo, é necessário que se estabeleça quais os bens que pertencem a cada um dos conviventes. Se o casal não tiver qualquer documento por escrito tratando deste tema, a lei determina a aplicação das regras do regime de comunhão parcial de bens. Isso significa que todos os bens adquiridos durante a união estável serão divididos entre os dois companheiros em partes iguais, metade para cada convivente.  Caso algum bem tenha sido comprado com dinheiro recebido anterior à união ou por doação, ou ainda com o dinheiro de venda de bem adquirido antes da união, ficará pertencendo somente a quem pertencia o dinheiro ou recebeu a doação.

            Todo casal pode fazer um documento estabelecendo como será a divisão de patrimônio em caso de dissolução da união estável basta um documento assinado por ambos contendo as regras que desejarem.

Acórdãos

REsp 1118937/DF,Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, Julgado em 24/02/2015,DJE 04/03/2015

REsp 1124859/MG,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,SEGUNDA SEÇÃO,Julgado em 26/11/2014,DJE 27/02/2015

Decisões Monocráticas

AREsp 815820/SP,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,Julgado em 18/11/2015,Publicado em 04/12/2015

REsp 1095588/MG,Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,Julgado em 07/10/2015,Publicado em 09/11/2015

REsp 1542297/DF,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 28/10/2015,Publicado em 04/11/2015

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0556, publicado em 04 de março de 2015.

2) A coabitação não é elemento indispensável à caracterização da união estável.

            Comentário: Este entendimento existe a partir de casos em que pessoas estão vivendo uma relação de união estável, mas escolhem não morar na mesma casa. Existem casamentos que marido e mulher moram em casas separadas e até em cidades diferentes. Portanto, pode ser aplicável às relações de união estável.

            Cabe a análise pelo juiz para verificar se no caso específico as pessoas fizeram esta opção. Claro que o fato de residirem em casas diferentes pode dificultar a prova da união, mas não impede que a mesma seja reconhecida. Basta comprovar que a relação é publica e com objetivo de constituir família.

            O juiz deve fazer uma análise profunda da situação para reconhecer a união quando realmente houver intenção de constituir família, caso contrário as pessoas adultas não terão mais a opção de namorar. Atualmente o namoro envolve um dormir na casa do outro algumas noites. A prova do namoro não é fácil quando há este tipo de convivência, a tendência dos juízes é compreender que a constância da relação, com um frequentando a casa do outro, é forte indicativo de união estável. Porém, há decisão do STJ mencionando o namoro e denominando como “namoro qualificado” quando há uma intensidade maior na relação, mas sem alcançar os requisitos da união estável, uma prova difícil de ser produzida.

Acórdãos

REsp 1304116/PR,Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, Julgado em 25/09/2012,DJE 04/10/2012

REsp 707092/DF,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Julgado em 28/06/2005,DJ 01/08/2005

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0253, publicado em 01 de julho de 2005.

3) A vara de família é a competente para apreciar e julgar pedido de reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva.

            Comentário: A especialização das Varas existe para que cada juiz possa aprofundar seus conhecimentos e conferir maior dedicação a temas específicos. A Vara de Família possui estrutura diferenciada, pois tem psicólogos e assistentes sociais que auxiliam na solução dos processos. O tema família requer sensibilidade do juiz por não ser uma questão meramente contratual. O juiz precisa ouvir, deixar falar, as pessoas falam de sentimentos, mágoas, para depois alcançar o direito.

            A discussão patrimonial envolve emoção, não sendo tão objetiva quanto um contrato de compra e venda. Portanto, discussões familiares são de competência da Vara de Família. A família é múltipla. Reconhecer esta possibilidade é muito importante. Não descaracteriza o vínculo familiar a união de pessoas do mesmo sexo.

            Quando se diz homoafetividade não se pode esquecer que nesta relação há sexo, além do afeto. As pessoas não deveriam mais se chocar com esta realidade. As discussões entre pessoas do mesmo sexo que vivam uma união familiar estável terão os mesmos envolvimentos, a mesma influencia emocional que relações entre pessoas de sexo oposto. Traições, mágoas, desamor, tudo poderá desaguar no Judiciário. A Vara de Família é o local ideal para tais discussões jurídicas. Sem discriminações, mas conferindo proteção e protegendo direitos.

Acórdãos

REsp 1291924/RJ,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Julgado em 28/05/2013,DJE 07/06/2013

REsp 964489/RS,Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, Julgado em 12/03/2013,DJE 20/03/2013

REsp 827962/RS,Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, Julgado em 21/06/2011,DJE 08/08/2011

Saiba mais:

Pesquisa Pronta

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0524, publicado em 28 de agosto de 2013.

4) Não é possível o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas.

            Comentário: O Brasil se diz um país de lei que impõe a monogamia. Onde está a monogamia nas nossas leis? O crime de bigamia é previsto no Código Penal, ou seja, é crime se casar outra vez quando se está casado e há pena prevista de dois a seis anos de reclusão! Incrível ainda existir este tipo penal. Apenas o crime de adultério foi revogado e somente em 2005.

            A monogamia não é norma imposta para situações de fato, senão não teríamos tantas situações reais de vida com múltiplas relações e que podem ser caracterizadas como estáveis.

            A pergunta que se faz é se é crime viver com duas pessoas ao mesmo tempo. Não é incomum um homem viver com duas mulheres, cada uma em sua casa e ele frequentar os dois ambientes assiduamente, sustentar as duas mulheres e os filhos comuns durante anos. Isso não é crime, pode ser considerado por alguns como imoral, mas não por aqueles que vivem a relação. Não cabe ao legislador ou ao Poder Judiciário julgar moralmente as relações, mas proteger de ameaça ou lesão ao direito.

            Não reconhecer que ambas as situações geram deveres é beneficiar aquele que se propõe a conviver com as duas pessoas, mas quer ficar isento de responsabilidades e obrigações, como o dever de sustento.

            Recente acórdão do STJ fixou alimentos de um homem para uma mulher com quem conviveu paralelamente por 40 anos, mas não reconheceu uma união estável paralela. Criou uma figura de responsabilidade alimentar diferente das previstas em lei, por dever de solidariedade. Não reconhecendo a união não caberia o dever de sustento, de mutua assistência, porém esta consequência foi reconhecida sob o fundamento da solidariedade sem o reconhecimento de união paralela.                     

            Observe-se que o Código Civil veda expressamente o reconhecimento de união estável paralela a casamento.

            Situações de fato, como a união estável, deveriam receber menos restrições, como também menos interferências. Ao Judiciário caberia reconhecer o que está ocorrendo de fato, como o faz no caso da posse com relação ao direito de propriedade.

           

Acórdãos

AgRg no AREsp 609856/SP,Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, Julgado em 28/04/2015,DJE 19/05/2015

AgRg no AREsp 395983/MS,Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,Julgado em 23/10/2014,DJE 07/11/2014

REsp 1348458/MG,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Julgado em 08/05/2014,DJE 25/06/2014

REsp 912926/RS,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, Julgado em 22/02/2011,DJE 07/06/2011

AgRg no Ag 1130816/MG,Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA,Julgado em 19/08/2010,DJE 27/08/2010

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0464, publicado em 25 de fevereiro de 2011.

5) A existência de casamento válido não obsta o reconhecimento da união estável, desde que haja separação de fato ou judicial entre os casados.

           

            Comentário: Atualmente as pessoas não se preocupam em se casar civilmente quanto mais em fazer o processo de divórcio. Muitos casamentos são desfeitos apenas de fato. Um dos cônjuges sai de casa e não providencia os papéis para o divorcio que hoje é muito rápido. O Judiciário supre esta burocracia ao entender que a união estável pode existir não obstante o casamento no civil não ter sido desfeito. É uma questão de respeito às decisões de vida dos indivíduos e proteção aos direitos dos companheiros.

            Ocorre que algumas vezes a mulher casada ingressa pedindo a pensão por morte do marido falecido afirmando que ainda era casada no civil e que ele mantinha a relação de casamento porque frequentava a casa que era comum. A prova a ser produzida pela companheira é de que houve separação de fato, o que não é fácil, pois se o falecido era frequentador da casa da ex-mulher, normalmente para estar com os filhos e continuar a prestar o suporte financeiro apesar da relação ter acabado, o juiz pode entender que o casamento se mantinha. Entretanto, a cautela do juiz ao analisar a prova da união estável indicará a solução, pois não caberá o reconhecimento da união estável paralela com o casamento por expressa vedação legal.

            Esta discussão terá repercussão no direito previdenciário e sucessório. Caso reconhecida a manutenção do casamento, a companheira sobrevivente ficará sem qualquer benefício por morte, por exemplo.

Acórdãos

AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 710780/RS,Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA,Julgado em 27/10/2015,DJE 25/11/2015

AgRg no Ag 1363270/MG,Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,Julgado em 17/11/2015,DJE 23/11/2015

AgRg no REsp 1418167/CE,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 24/03/2015,DJE 17/04/2015

AgRg no AREsp 597471/RS,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,Julgado em 09/12/2014,DJE 15/12/2014

AgRg no REsp 1147046/RJ,Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado em 08/05/2014,DJE 26/05/2014

AgRg no REsp 1235648/RS,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 04/02/2014,DJE 14/02/2014

AgRg no AREsp 356223/GO,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,Julgado em 24/09/2013,DJE 27/09/2013

REsp 1096539/RS,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, Julgado em 27/03/2012,DJE 25/04/2012

RMS 030414/PB,Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,Julgado em 17/04/2012,DJE 24/04/2012

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0494, publicado em 03 de abril de 2012.

6) Na união estável de pessoa maior de setenta anos (art. 1.641, II, do CC/02), impõe-se o regime da separação obrigatória, sendo possível a partilha de bens adquiridos na constância da relação, desde que comprovado o esforço comum.

           

            Comentário: Observa-se neste entendimento uma forte interferência do Estado nas relações pessoais privados. Nunca é demais lembrar que há norma expressa no Código Civil proibindo a interferência na vida privada (Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.). Entretanto, é o que ocorre com frequência no direito de família.

            As pessoas de 70 anos são tratadas como sem condição de decidir suas próprias vidas e proteger seu patrimônio. Se envolvidas em nova relação com a idade avançada o Estado acredita que deva proteger o patrimônio do idoso para que não fique sem recursos e a futura herança a ser deixada aos filhos seja protegida.

            O mundo mudou, o respeito a autonomia do idoso, um princípio da bioética, deveria ser aplicado. Proteger o idoso, com absoluta prioridade na efetivação de seus direitos, como prevê o Estatuto do Idoso, não significa tolher sua capacidade de decisão. Curioso é que este mesmo idoso de 70 anos poderá decidir questões na vida de outras pessoas, na sua atividade laborativa, mas se verá tolhido a tomar uma decisão pessoal e se casar em outro regime de bens.

            Há entendimentos pelos juízes no sentido de não se considerar esta restrição, porém ainda existe o entendimento de que o Estado deve proteger a qualquer custo o patrimônio e possíveis “golpes do baú”. Caberia perguntar ao idoso se é isso mesmo que lhe interessa. Trabalhou, juntou seu patrimônio e deseja usar o que amealhou para ser feliz de outra forma. Qual a razão de impedir tal decisão? O pensamento de que a herança deve ser protegida é perverso porque impede quem construiu o patrimônio de usar seu dinheiro como bem entender somente por conta da idade avançada.

            A norma constitucional veda qualquer forma de discriminação o que poderia ser considerado por discriminar o idoso na sua capacidade de decisão.

            A exceção quanto aos bens amealhados durante a união e mediante prova do esforço comum repete entendimento que exigia que a mulher fizesse prova de contribuição laborativa, mesma que no lar comum, indicando um entendimento contrário aos avanços nesta área do direito.

Acórdãos

EREsp 1171820/PR,Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, Julgado em 26/08/2015,DJE 21/09/2015

AgRg no AREsp 675912/SC,Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA,Julgado em 02/06/2015,DJE 11/06/2015

REsp 1403419/MG,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 11/11/2014,DJE 14/11/2014

REsp 1369860/PR,Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,TERCEIRA TURMA,Julgado em 19/08/2014,DJE 04/09/2014

REsp 646259/RS,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, Julgado em 22/06/2010,DJE 24/08/2010

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7) São incomunicáveis os bens particulares adquiridos anteriormente à união estável ou ao casamento sob o regime de comunhão parcial, ainda que a transcrição no registro imobiliário ocorra na constância da relação.

           

            Comentário: O regime de bens da união estável segue o previsto no Código Civil para o casamento. Nada havendo por escrito ente os companheiros, caberá a correspondência ao regime de comunhão parcial de bens. Realizar o registro do imóvel durante a união, porém tendo o bem sido adquirido previamente à união indica que o bem pertence exclusivamente a quem o adquiriu.

Acórdãos

AgRg no AREsp 649786/GO,Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,Julgado em 04/08/2015,DJE 18/08/2015

AgRg no AREsp 223319/RS,Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,Julgado em 18/12/2012,DJE 04/02/2013

AgRg no AREsp 059256/SP,Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 18/09/2012,DJE 04/10/2012

AgRg nos EDcl no REsp 805265/AL,Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA,Julgado em 14/09/2010,DJE 21/09/2010

REsp 1096324/RS,Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA,Julgado em 02/03/2010,DJE 10/05/2010

REsp 275839/SP,Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI,TERCEIRA TURMA,Julgado em 02/10/2008,DJE 23/10/2008

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0370, publicado em 03 de outubro de 2008.

8) O companheiro sobrevivente tem direito real de habitação sobre o imóvel no qual convivia com o falecido, ainda que silente o art. 1.831 do atual Código Civil.

           

            Comentário: A questão envolve dois direitos com ampla proteção na lei civil. O direito à moradia e o direito à propriedade originário da sucessão. Cabe a discussão quanto ao que deve prevalecer. No momento da morte a propriedade se transmite imediatamente. O herdeiro terá o direito de usar, gozar e dispor do bem herdado que passou a lhe pertencer. De outro lado o companheiro sobrevivente deve ter o direito de continuar a residir no imóvel comum que foi residência do casal enquanto viviam união estável. O confronto entre dois direitos constitucionais somente se resolve com cuidadosa análise de ambos os direitos.

            Este artigo mencionado (Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.) estabelece que deve ser o único imóvel a inventariar, restringindo a abrangência. Todavia, continua a privar o herdeiro de exercer os direitos de propriedade, vender o imóvel, tomar posse, enfim exercer plenamente seus direitos.

Acórdãos

REsp 1203144/RS,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, Julgado em 27/05/2014,DJE 15/08/2014

REsp 1156744/MG,Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA,Julgado em 09/10/2012,DJE 18/10/2012

REsp 1220838/PR,Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, Julgado em 19/06/2012,DJE 27/06/2012

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0543, publicado em 13 de agosto de 2014.

9) O direito real de habitação poder ser invocado em demanda possessória pelo companheiro sobrevivente, ainda que não se tenha buscado em ação declaratória própria o reconhecimento de união estável.

           

            Comentário: Este entendimento visa facilitar a vida dos envolvidos, caso contrário deveriam ingressar com ação em Vara de Família. É uma forma de acelerar a solução das demandas para que haja prestação jurisdicional célere. Uma ação de união estável levará cerca de dois anos para ser julgada em primeiro grau, um tempo longo que traz prejuízos de toda ordem para os envolvidos. Permitir que o juiz da Vara Cível reconheça a existência da união estável viabiliza até mesmo a tomada de decisão na tutela antecipada, protegendo e conferindo direitos.

Acórdãos

REsp 1203144/RS,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, Julgado em 27/05/2014,DJE 15/08/2014

REsp 616027/SC,Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA,Julgado em 14/06/2004,DJ 20/09/2004

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Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0543, publicado em 13 de agosto de 2014.

10) Não subsiste o direito real de habitação se houver co-propriedade sobre o imóvel antes da abertura da sucessão ou se, àquele tempo, o falecido era mero usufrutuário do bem.

           

            Comentário: Se há co-propriedade há outras pessoas envolvidas na relação de domínio, porém sem qualquer relação com a união estável. Desta forma, seria um ônus grande aos co-proprietários serem obrigados a permitir que o companheiro sobrevivente permanecesse no imóvel além da morte do seu companheiro. A utilização do bem que se fez por acordo com o falecido não significa que estende o acordo ao companheiro sobrevivente.

            Indaga-se qual seria a diferença em se tratando de co-proprietários herdeiros e quais seriam as razões para tratar-se de forma diferente estas duas categorias, pois a única distinção é a forma de aquisição da propriedade, uma por força de trabalho, na maioria das vezes, e a outra por força de herança. Outra questão a ser discutida é sobre o fato da propriedade de residência ser herança comum do companheiro e seus irmãos, por exemplo, o que guardaria semelhança com a exceção acima, mas teria entendimentos diversos se já existia antes da abertura da sucessão ou se posterior à mesma.

Acórdãos

REsp 1184492/SE,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Julgado em 01/04/2014,DJE 07/04/2014

REsp 1212121/RJ,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, Julgado em 03/12/2013,DJE 18/12/2013

REsp 1273222/SP,Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,Julgado em 18/06/2013,DJE 21/06/2013

REsp 826838/RJ,Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, Julgado em 25/09/2006,DJ 16/10/2006

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0541, publicado em 11 de junho de 2014.

11) A valorização patrimonial dos imóveis ou das cotas sociais de sociedade limitada, adquiridos antes do início do período de convivência, não se comunica, pois não decorre do esforço comum dos companheiros, mas de mero fator econômico.

            Comentário: Entram no regime da comunhão parcial de bens, os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão (art. 1660, V do CC). A tese firmada toma por base que o companheiro não fez qualquer esforço próprio para um bem se tornar de maior valor por ação do tempo. Um exemplo é de um imóvel comprado antes da união estável com recursos exclusivos do indivíduo e depois que passou a conviver com seu companheiro o imóvel valorizou sobremaneira em razão do mercado imobiliário. A vantagem obtida com a venda seria exclusiva de quem adquiriu o imóvel porque o companheiro em nada contribuiu para a valorização. Caso tenham realizado benfeitorias no imóvel esta deverá ser avaliada para que o valor empregado seja ressarcido proporcionalmente, pois houve investimento por parte do companheiro não adquirente valorizando o bem.

            O mesmo entendimento se aplica a aquisição de cotas sociais de sociedade limitada em razão de sua valorização sem participação de qualquer espécie do companheiro não adquirente.

Acórdãos

REsp 1349788/RS,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Julgado em 26/08/2014,DJE 29/08/2014

REsp 1173931/RS,Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,Julgado em 22/10/2013,DJE 28/10/2013

Decisões Monocráticas

Ag 1173931/RS,TERCEIRA TURMA,Julgado em 25/05/2010,Publicado em 31/05/2010

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0533, publicado em 12 de fevereiro de 2014.

12) A incomunicabilidade do produto dos bens adquiridos anteriormente ao início da união estável (art. 5º, § 1º, da Lei n. 9.278/96) não afeta a comunicabilidade dos frutos, conforme previsão do art. 1.660, V, do Código Civil de 2002.

           

            Comentário: Os frutos, como acima mencionado, são partilháveis, entram na comunhão parcial de bens, pois indicam que o bem ou dinheiro renderam vantagens mediante produção de novos valores. Assim, um aluguel de imóvel pertencente a apenas um dos companheiros, a renda de um investimento bancário entram para o patrimônio comum, não obstante o valor investido ou o imóvel aplicado não sejam partilhados.

Acórdãos

REsp 1349788/RS,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Julgado em 26/08/2014,DJE 29/08/2014

13) Comprovada a existência de união homoafetiva, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento.

           

            Comentário: não se faz qualquer diferença na partilha de bens para casais de sexo diferente ou não. A mesma conduta para a comprovação da união estável deve ser exigida. Comprovar a publicidade da relação, a sua continuidade, bem como o objetivo de constituir família é fundamental. Não basta apenas alegar, há que se comprovar o convívio com este propósito e demonstrar a vida em comum. Os bens adquiridos onerosamente durante a relação serão partilhados igualmente por casais constituídos com o propósito de convivência familiar.

Acórdãos

EDcl no REsp 633713/RS,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 11/02/2014,DJE 28/02/2014

REsp 930460/PR,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, Julgado em 19/05/2011,DJE 03/10/2011

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0472, publicado em 13 de maio de 2011.

14) Não há possibilidade de se pleitear indenização por serviços domésticos prestados com o fim do casamento ou da união estável, tampouco com o cessar do concubinato, sob pena de se cometer grave discriminação frente ao casamento, que tem primazia constitucional de tratamento.

            Comentário: As situações de prestação de serviços domésticos e constituição de família são muito diferentes. O fato de a lei brasileira prever artigo impedindo o reconhecimento de união estável quando existe casamento sem separação de fato e considerar esta relação como concubinato, dá ensejo a tentativas de modificar o conteúdo da lei para proteger uma das partes envolvidas. O CC determina: Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Algumas decisões verificam que existem relações simultâneas ao casamento, com características de união estável, porém ficam impedidos de reconhecer esta simultaneidade e terminam por reconhecer uma sociedade de fato ou mesmo prestação de serviços. Há decisão do STJ em que foi fixada pensão alimentícia sem reconhecer união estável paralela, baseada na solidariedade, pois a relação tinha mais de 40 anos, sempre com o suporte econômico. Na verdade, o julgamento de relações concomitantes é um julgamento moral, pois diversos casais vivem felizes e aceitam esta forma de relação. Decidir sem considerar esta realidade cria irresponsabilidade para um dos envolvidos, em geral o homem, que deixa de ter que pagar pensão ou mesmo partilhar bens.

Acórdãos

AgRg no AREsp 770596/SP,Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,Julgado em 17/11/2015,DJE 23/11/2015

AgRg no AREsp 249761/RS,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,Julgado em 28/05/2013,DJE 03/06/2013

REsp 874443/RS,Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,Julgado em 24/08/2010,DJE 14/09/2010

EDcl no REsp 872659/MG,Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,Julgado em 15/12/2009,REPDJE 08/02/2010

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0404, publicado em 28 de agosto de 2009.

15) Compete à Justiça Federal analisar, incidentalmente e como prejudicial de mérito, o reconhecimento da união estável nas hipóteses em que se pleiteia a concessão de benefício previdenciário.

            Comentário: Este entendimento não está retirando da competência da Vara de Família a análise da união estável, mas visa facilitar a situação de muitas pessoas que requerem na Justiça Federal o benefício por morte de seu companheiro e não ingressaram com ação prévia perante a Justiça Estadual. Esta possibilidade torna célere o recebimento da pensão previdenciária e, por vezes, a prova produzida é suficiente para a decisão do Juiz Federal.

Acórdãos

RMS 035018/MG,Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em 04/08/2015,DJE 20/08/2015

Decisões Monocráticas

CC 131529/RS,Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 02/09/2015,Publicado em 14/09/2015

CC 139525/MG,Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO,Julgado em 03/08/2015,Publicado em 21/08/2015

CC 137385/GO,Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 14/04/2015,Publicado em 23/04/2015

CC 131792/MG,Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 21/11/2014,Publicado em 02/12/2014

CC 136831/MG,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 24/11/2014,Publicado em 27/11/2014

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0517, publicado em 02 de maio de 2013.

16) A presunção legal de esforço comum quanto aos bens adquiridos onerosamente prevista no art. 5º da Lei 9.278/1996, não se aplica à partilha do patrimônio formado pelos conviventes antes da vigência da referida legislação.

            Comentário: este entendimento visa afastar o elemento surpresa de relações anteriores à lei. Todavia, há que se verificar o princípio do enriquecimento sem causa quando apenas um dos conviventes se beneficia, bem como a dificuldade de produção probatória para que o desequilíbrio não conduzisse a uma decisão injusta. Esta discussão praticamente não ocorre mais em Varas no primeiro grau em virtude do tempo decorrido.

Acórdãos

REsp 959213/PR,Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,QUARTA TURMA,Julgado em 06/06/2013,DJE 10/09/2013

AgRg no REsp 1167829/SC,Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,Julgado em 18/02/2014,DJE 06/03/2014

Veja também os periódicos (atualizados até a data de publicação):

Informativo de Jurisprudência n. 0556, publicado em 04 de março de 2015.

Os entendimentos foram extraídos de precedentes publicados até 04/12/2015