O Direito ao Nome e aos Alimentos em Tutela Antecipada na Ação de Investigação de Paternidade

Autora:  Letícia D’Aiuto de Moraes F. Michelli - Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro


A ação de investigação de paternidade mostra-se como verdadeiro mecanismo de proteção e efetivação dos direitos constitucionais previstos no art. 1º, I  e 229 da Carta Magna. Entretanto, verifica-se que tal instrumento ainda é subutilizado, redundando muitas vezes em ações que se perpetuam por longos anos e acabam por não assegurar os direitos dos hipervulneáveis. Assim, constata-se que algumas mudanças poderiam gerar um novo panorama de efetivação de direitos, com a revisão de premissas básicas.

Dentre tais premissas, a concepção de que os alimentos provisórios necessitam de pedido expresso, bem como de uma verossimilhança da alegação autoral que acaba por beirar a cognição exauriente exigem nova compreensão.

O pedido expresso não é exigido pela Lei de Alimentos Gravídicos, que regula os direitos da mulher gestante, tendo como busca principal a proteção do feto; tal concepção é de extrema valia se considerarmos que, de um lado encontra-se o direito do nascituro e da mulher gestante, ambos com severa vulnerabilidade fática e de outro lado está o direito ao patrimônio do suposto pai. Ora, o legislador elencou em diversos dispositivos a prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 4º da Lei 8069/90 e art. 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança) e a efetivação de tal prioridade somente acontece quando o judiciário age de maneira célere e eficaz para garantir o sustento destes.  

O mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso da ação de investigação de paternidade, especialmente considerando que o dever de prover as necessidades da criança é de ambos os pais (art. 229 CFRB). Sobrecarregar a figura materna por questões exclusivamente processuais significa colocar os interesses patrimoniais do suposto pai acima da dignidade da criança, o que fere gravemente o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, especialmente os arts. 10 e 11.

Em segundo lugar está a necessidade de comprovação de verossimilhança extrema para a concessão da tutela antecipada. Neste ponto, mostra-se patente a discriminação contra a mulher, igualmente verificada no momento da produção de provas, conforme será adiante abordado.

Ainda que a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher seja datada de 1979 e disponha claramente sobre a necessidade de os Estados-partes unirem esforços para garantir a proteção jurídica dos direitos da mulher e uma base de igualdade, até os dias atuais verifica-se a concepção inconsciente de que “a mulher mente”.

Assim, não basta a alegação autoral acerca da existência de um relacionamento, ocorrido muitas vezes ao largo da sociedade, ainda que haja menção expressa sobre sua duração e sua conjuntura fática. Desde sempre houve a concepção social de que a mulher “dá o golpe da barriga” e que “se engravidou, a culpa é sua”. Estarrecedor é perceber que nem mesmo a realidade social atual, em que grande parte das mulheres está no mercado de trabalho e tem renda própria ou mesmo o surgimento do exame de DNA que comprova de maneira indubitável a paternidade, foram capazes de alterar o inconsciente social.

É necessário que a mulher junte fotos, arrole testemunhas, acoste aos autos comprovantes de residência no mesmo endereço do autor. Tudo isso para obter a antecipação de tutela de alimentos em prol de um ser hipervulnerável e de responsabilidade de ambos os genitores.

Não só os alimentos são negados, mas também a averbação do nome do suposto pai no registro da criança. Há grande temor por parte da sociedade, e o judiciário se inclui em tal perspectiva, de ocorrer a averbação do nome de alguém que eventualmente comprove não ser o pai do menor. Não obstante, tem-se que a enorme maioria das ações de investigação acaba com o reconhecimento da paternidade do menor pelo réu ou através de decisão judicial, o que denota a desproporcionalidade teste temor social.

A possibilidade de averbação no registro cumpre os requisitos dispostos no art. 273 do Código de Processo Civil. Isto porque a verossimilhança pode ser obtida pelo relato autoral acerca do envolvimento com o suposto pai; o periculum in mora é evidente, já que a ausência do nome do genitor no registro de nascimento expõe a criança diariamente e a deixa desguarnecida de direitos. Finalmente, há plena reversibilidade da tutela conferida; uma vez comprovado que o réu não é o pai do menor, basta um simples ofício ao Registro Civil das Pessoas Naturais para que seja alterado o registro.

A questão da produção de provas em sede de ação de investigação de paternidade é igualmente contaminada pela mesma concepção social. O exame de DNA é capaz de comprovar com toda a rigorosidade científica a paternidade de qualquer indivíduo, permitindo que não existam condenações equivocadas na sociedade atual. Sem embargo, há uma conivência social com o homem que se esquiva do mencionado exame; entende-se que cabe a mulher comprovar a existência do relacionamento entre as partes através de outros meios, não sendo suficiente o seu depoimento.

A súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça determina a presunção iuris tantum de paternidade quando o réu se recusa a efetuar o exame de DNA. Entretanto, diariamente os tribunais entendem que a mencionada presunção somente se estabelece se o “conjunto probatório” dos autos indica a existência de paternidade. Há sempre que se ter mais do que a palavra da mulher, ainda que a concepção tenha ocorrido no contexto de um relacionamento esporádico ou oculto. Mostra-se patente a desproporcionalidade da credibilidade dada às partes, já que o homem pode escusar-se por anos sem qualquer consequência, enquanto a mulher precisa comprovar circunstâncias muitas vezes impossíveis de comprovação, tudo para dar a uma criança o direito à sua identidade biológica e ao seu sustento.

 
Verifica-se, portanto, que o inconsciente social que descredita as mulheres acaba por sacrificar, em verdade, os direitos dos filhos por elas gerados. O sujeito de direitos mais vulnerável do ordenamento jurídico acaba prejudicado pela presunção de má-fé ligada ao gênero feminino.
 

Por todo o exposto, cabível a concessão da tutela antecipada para a fixação de alimentos e da inserção do nome do suposto pai em seu registro de nascimento, bem como pela inversão do ônus probatório no caso de recusa ou escusa do pai em fazer o exame de DNA, sendo suficiente para tanto o depoimento da genitora em juízo.  

 

A base legal para a concessão se encontra:

Art. 1º, I  e 229 da Constituição Federal.

Art. 4º da Lei 8069/90 e art. 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança

 Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, especialmente os arts. 10 e 11.

Art. 273 do CPC

Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, art.2º.

Súmula 301 do STJ

Tutela antecipada no divórcio

O que é o divórcio liminar?

Tire suas dúvidas sobre o divórcio liminar.

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Publicado por Alexandre Cruz - 7 horas atrás

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Artigo do professor Pablo Stolze Gagliano

1. Introdução e Noção Básica de Divórcio

Não é novidade que o divórcio é uma medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais.

Trata-se, em outras palavras, de uma forma de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente da simples manifestação de vontade de um ou ambos os cônjuges.

Em 2010, com a aprovação da Emenda Constitucional nº66, verdadeira revolução se fez sentir.

Suprimiu-se a separação judicial[1], desaparecendo, igualmente, o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por consentimento dos cônjuges, quanto na modalidade litigiosa.

Trata-se, como dito, de uma completa mudança de paradigma, em que o Estado buscou se afastar da intimidade do casal, reconhecendo a sua autonomia para extinguir, pela sua livre vontade, o vínculo conjugal, sem necessidade de requisitos temporais ou de motivação vinculante, na perspectiva do princípio da intervenção mínima do Direito de Família.

Vigora, mais do que nunca, agora, o princípio da ruptura do afeto – o qual busca inspiração no“Zerrüttungsprinzip” do Direito alemão (princípio da desarticulação ou da ruína da relação de afeto) – como simples fundamento para o divórcio[2].

É o reconhecimento do divórcio como o exercício de umdireito potestativo[3], cujo exercício somente compete aos cônjuges[4], não afetando, porém, a sua relação com os filhos.

2. Tipologia

Convivem, atualmente, em nosso sistema, duas modalidades de divórcio:

a) o divórcio extrajudicial ou administrativo, previsto pela Lei nº 11. 441, de 04 de janeiro de 2007, lavrado por Tabelião, mediante escritura pública, desde que seja consensual e não haja filhos menores ou incapazes[5].

b) o divórcio judicial – litigioso ou consensual-, por seu turno, desafia um procedimento conduzido por um Juiz de Direito, findando-se por meio da prolação de uma sentença.

Bem, o nosso interesse, na elaboração deste texto, não é trazer à baila noções tão comuns e amplamente conhecidas.

Pretendemos ir um pouco mais além.

3. Divórcio Liminar: Possibilidade Jurídica

Nada impede que, em se tratando de divórcio litigioso – aquele que desafia um procedimento judicial contencioso -, a parte autora acrescente ao pedido de dissolução do vínculo matrimonial pleitos de natureza diversa, como a fixação de pensão alimentícia, partilha de bens e definição da guarda de filhos, caracterizando uma cumulação de pedidos, a teor do art. 293 do Código de Processo Civil, especialmente à luz do seu parágrafo segundo, com os temperamentos peculiares ao Direito Processual de Família.

Nesse contexto, embora o pedido de divórcio seja de meridiana clareza e inegável simplicidade – por não exigir exposição de motivos ou fundamento – os demais poderão exigir uma instrução mais complexa, demorada e desgastante, impedindo a solução imediata da lide.

Em nossa experiência judicante, atuando por mais de 13 anos em juízo que também detinha competência para dirimir demandas atinentes ao Direito de Família, foi marcante a solicitação formulada, em audiência, por ambas as partes, marido e mulher, que também litigavam a respeito de pensão alimentícia e partilha de bens:

“Dr. Pablo, por favor, o senhor não poderia nos divorciar logo, enquanto o ‘processo corre’?”.

“Por que não?”, foi o pensamento que veio à mente.

O processo serve à vida.

Não haveria sentido em se manter aquele casal – cujo afeto ruiu – matrimonialmente unido, considerando-se não haver mais condição ou requisito para o divórcio, enquanto se discutiam – durante semanas, meses, ou, talvez, anos – os efeitos paralelos ou colaterais do casamento, a exemplo do valor da pensão ou do destino dos bens.

Raciocínio diverso, em uma sociedade acentuadamente marcada pela complexidade das relações sociais – no dizer profético de DURKHEIM – com todas as dificuldades imanentes ao nosso sistema judicial, é, em nosso sentir, uma forma de imposição de sofrimento àqueles que já se encontram, possivelmente, pelas próprias circunstâncias da vida, suficientemente punidos.

E este sofrimento – fala-se, aqui, em strepitus fori ­– prolonga-se, quando a solução judicial, em virtude de diversos fatores alheios à vontade do casal, não se apresenta com a celeridade devida.

Por isso, nada impede que o juiz, liminarmente, antecipe os efeitos definitivos da sentença, com amparo no art.273, § 6º, do Código de Processo Civil, para decretar, ainda no curso do processo, o divórcio do casal:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

(…)

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (grifamos)

Empregamos, conscientemente a expressão “divórcio liminar”, na medida em que se trata de providência que pode ser adotada no limiar do processo, ou seja, in limine litis.

E não olvidamos que, em essência, trata-se da antecipação dos efeitos definitivos incontroversos da sentença, porquanto, como dito acima, por se tratar, o divórcio, de um direito potestativo, não haveria razão ou justificativa de mérito hábil a impedir a sua decretação[6].

Nesse contexto, podemos concluir, então, ser juridicamente possível que o casal obtenha o divórcio mediante uma simples medida liminar, devidamente fundamentada, enquanto ainda tramita o procedimento para o julgamento final dos demais pedidos cumulados.

Tal conclusão vai ao encontro dos princípios fundamentais do novo Direito de Família, na perspectiva sempre presente da dignidade da pessoa humana.[7]

E que eles sejam felizes.

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Notas

[1] Em um dos pioneiros (quiçá o primeiro) acórdãos brasileiros sobre o tema, o TJMG enfrentou a questão, incidentalmente, afirmando expressamente a extinção da separação judicial no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se dos autos nº 0315694-50.2010.8.13.0000, relatado pelo Desembargador DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA, com julgamento em 21/10/2010 e publicação do acórdão em 12/11/2010. Confira-se trecho do julgado: “É de se registrar que a doutrina vem entendendo que a edição da EC 66/10 extirpou do nosso ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, prevendo como forma de extinção do vínculo matrimonial apenas o divórcio, o que geraria, por certo, superveniente impossibilidade jurídica do pedido formulado na ação originária deste recurso, culminando na extinção do feito sem julgamento do mérito. Não obstante, em homenagem aos princípios da economia e da celeridade processuais, tenho que deve ser possibilitada às partes a oportunidade de requerer a conversão de seu pedido de separação judicial em divórcio, porquanto é cediço que a extinção do processo os obrigará a manejar novo feito, agora pleiteando o divórcio, para que seja logrado seu objetivo, no sentido do desfazimento do vínculo matrimonial (…)”. No Estado da Bahia, por sua vez, em encontro promovido pela Corregedoria Geral da Justiça, os Juízes das Varas de Família da capital aprovaram, à unanimidade, proposta de enunciado no sentido do reconhecimento da supressão do instituto jurídico da separação, a partir da entrada em vigor da Emenda do Divórcio. Todavia, registro que se trata de matéria polêmica, havendo corrente que sustenta a mantença do instituto. Em nosso sentir, como dito, trata-se de figura obsoleta, cuja preservação, após a edição da Emenda, representaria violação ao denominado princípio da vedação ao retrocesso (sobre o tema, cf. O Novo Divórcio e Novo Curso de Direito Civil – Direito de Família – As Famílias em Perspectiva Constitucional, Ed. Saraiva, obras escritas em coautoria com Rodolfo Pamplona Filho, que serviram de base para este artigo).

[2] Sobre o divórcio na Alemanha, recomendamos a leitura das considerações de VOPPEL, Reinheard, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführunsgesezt und Nebengesetzen – Eckpfeiler des Zivilrechts, J. Von Satudingers, Berlin, 2008.

[3] Passamos todo o bacharelado em Direito ouvindo a expressão “direito potestativo”. Mas, de fato, compreendemos o seu sentido? Trata-se de um direito de interferência. Vale dizer, cuida-se de um direito que, ao ser exercido, interfere na esfera jurídica de terceiro, sem que esta pessoa nada possa fazer, a exemplo do direito de revogação ou de renúncia, no mandato, ou, como visto acima, do direito de divórcio.

[4] “Art. 1.582. O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.

Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.”

[5] Outros Estados no mundo admitem a modalidade administrativa de divórcio, como se dá no Direito Português, a respeito do qual escrevem Francisco Coelho e Guilherme de Oliveira: “O processo de divórcio por mútuo consentimento ‘administrativo’, decidido em conservatória do registro civil, está regulado nos arts. 271-274. CRegCiv”, e, mais adiante, complementam: “A decisão do conservador que tenha decretado o divórcio é notificada aos requerentes e dela cabe recurso ao Tribunal de Relação.” (Curso de Direito de Família – Vol. I – Introdução – Direito Matrimonial, 2 ed., Portugal: Coimbra Editora, 2001, págs. 604-605).

[6] De fato, formulado o pedido de divórcio, no bojo de um procedimento judicial litigioso, uma vez citada a parte adversa, este ato citatório tem, em essência, a precípua função de dar-lhe ciência do pleito formulado, para permitir a instalação da relação jurídica processual. No mérito, todavia, a parte citada não terá maior espaço de defesa, na medida em que o pedido é imotivado, dispensando-se prazo mínimo para a sua apresentação. Ao menos em tese, e para efeito de investigação acadêmica, poderia o (a) demandado (a), em defesa, alegar a invalidade do casamento. De fato, a aferição da invalidade precederia a apreciação do divórcio. Todavia, na situação tomada como referência para o desenvolvimento argumentativo deste artigo, partimos da premissa de ser válido o casamento objeto do divórcio. Em tal hipótese, a capacidade defensiva de mérito do réu queda-se esvaziada.

[7] Devemos interpretar adequadamente a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Publicos), segundo o panorama normativo inaugurado pela Emenda Constitucional nº 66 de 2010, para se admitir que, não apenas em caso de sentença (como se lê em seu art. 167, II, 14), mas também de decisão interlocutória – em face da qual não haja recurso pendente – possa, o Oficial de Registro, proceder com a necessária averbação da dissolução do vínculo matrimonial.

STOLZE, Pablo. Divórcio liminar. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3960,5maio2014. Disponível em:. Acesso em: 5 maio 2014.

Fonte: site Jus Navigandi

Alexandre Cruz

Advogado, Especialista em Direito de Família e Consumidor.

Atuante na área do Direito de Família, Relações de Consumo e Relações Trabalhistas.