O Direito ao Nome e aos Alimentos em Tutela Antecipada na Ação de Investigação de Paternidade

Autora:  Letícia D’Aiuto de Moraes F. Michelli - Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro


A ação de investigação de paternidade mostra-se como verdadeiro mecanismo de proteção e efetivação dos direitos constitucionais previstos no art. 1º, I  e 229 da Carta Magna. Entretanto, verifica-se que tal instrumento ainda é subutilizado, redundando muitas vezes em ações que se perpetuam por longos anos e acabam por não assegurar os direitos dos hipervulneáveis. Assim, constata-se que algumas mudanças poderiam gerar um novo panorama de efetivação de direitos, com a revisão de premissas básicas.

Dentre tais premissas, a concepção de que os alimentos provisórios necessitam de pedido expresso, bem como de uma verossimilhança da alegação autoral que acaba por beirar a cognição exauriente exigem nova compreensão.

O pedido expresso não é exigido pela Lei de Alimentos Gravídicos, que regula os direitos da mulher gestante, tendo como busca principal a proteção do feto; tal concepção é de extrema valia se considerarmos que, de um lado encontra-se o direito do nascituro e da mulher gestante, ambos com severa vulnerabilidade fática e de outro lado está o direito ao patrimônio do suposto pai. Ora, o legislador elencou em diversos dispositivos a prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 4º da Lei 8069/90 e art. 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança) e a efetivação de tal prioridade somente acontece quando o judiciário age de maneira célere e eficaz para garantir o sustento destes.  

O mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso da ação de investigação de paternidade, especialmente considerando que o dever de prover as necessidades da criança é de ambos os pais (art. 229 CFRB). Sobrecarregar a figura materna por questões exclusivamente processuais significa colocar os interesses patrimoniais do suposto pai acima da dignidade da criança, o que fere gravemente o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, especialmente os arts. 10 e 11.

Em segundo lugar está a necessidade de comprovação de verossimilhança extrema para a concessão da tutela antecipada. Neste ponto, mostra-se patente a discriminação contra a mulher, igualmente verificada no momento da produção de provas, conforme será adiante abordado.

Ainda que a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher seja datada de 1979 e disponha claramente sobre a necessidade de os Estados-partes unirem esforços para garantir a proteção jurídica dos direitos da mulher e uma base de igualdade, até os dias atuais verifica-se a concepção inconsciente de que “a mulher mente”.

Assim, não basta a alegação autoral acerca da existência de um relacionamento, ocorrido muitas vezes ao largo da sociedade, ainda que haja menção expressa sobre sua duração e sua conjuntura fática. Desde sempre houve a concepção social de que a mulher “dá o golpe da barriga” e que “se engravidou, a culpa é sua”. Estarrecedor é perceber que nem mesmo a realidade social atual, em que grande parte das mulheres está no mercado de trabalho e tem renda própria ou mesmo o surgimento do exame de DNA que comprova de maneira indubitável a paternidade, foram capazes de alterar o inconsciente social.

É necessário que a mulher junte fotos, arrole testemunhas, acoste aos autos comprovantes de residência no mesmo endereço do autor. Tudo isso para obter a antecipação de tutela de alimentos em prol de um ser hipervulnerável e de responsabilidade de ambos os genitores.

Não só os alimentos são negados, mas também a averbação do nome do suposto pai no registro da criança. Há grande temor por parte da sociedade, e o judiciário se inclui em tal perspectiva, de ocorrer a averbação do nome de alguém que eventualmente comprove não ser o pai do menor. Não obstante, tem-se que a enorme maioria das ações de investigação acaba com o reconhecimento da paternidade do menor pelo réu ou através de decisão judicial, o que denota a desproporcionalidade teste temor social.

A possibilidade de averbação no registro cumpre os requisitos dispostos no art. 273 do Código de Processo Civil. Isto porque a verossimilhança pode ser obtida pelo relato autoral acerca do envolvimento com o suposto pai; o periculum in mora é evidente, já que a ausência do nome do genitor no registro de nascimento expõe a criança diariamente e a deixa desguarnecida de direitos. Finalmente, há plena reversibilidade da tutela conferida; uma vez comprovado que o réu não é o pai do menor, basta um simples ofício ao Registro Civil das Pessoas Naturais para que seja alterado o registro.

A questão da produção de provas em sede de ação de investigação de paternidade é igualmente contaminada pela mesma concepção social. O exame de DNA é capaz de comprovar com toda a rigorosidade científica a paternidade de qualquer indivíduo, permitindo que não existam condenações equivocadas na sociedade atual. Sem embargo, há uma conivência social com o homem que se esquiva do mencionado exame; entende-se que cabe a mulher comprovar a existência do relacionamento entre as partes através de outros meios, não sendo suficiente o seu depoimento.

A súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça determina a presunção iuris tantum de paternidade quando o réu se recusa a efetuar o exame de DNA. Entretanto, diariamente os tribunais entendem que a mencionada presunção somente se estabelece se o “conjunto probatório” dos autos indica a existência de paternidade. Há sempre que se ter mais do que a palavra da mulher, ainda que a concepção tenha ocorrido no contexto de um relacionamento esporádico ou oculto. Mostra-se patente a desproporcionalidade da credibilidade dada às partes, já que o homem pode escusar-se por anos sem qualquer consequência, enquanto a mulher precisa comprovar circunstâncias muitas vezes impossíveis de comprovação, tudo para dar a uma criança o direito à sua identidade biológica e ao seu sustento.

 
Verifica-se, portanto, que o inconsciente social que descredita as mulheres acaba por sacrificar, em verdade, os direitos dos filhos por elas gerados. O sujeito de direitos mais vulnerável do ordenamento jurídico acaba prejudicado pela presunção de má-fé ligada ao gênero feminino.
 

Por todo o exposto, cabível a concessão da tutela antecipada para a fixação de alimentos e da inserção do nome do suposto pai em seu registro de nascimento, bem como pela inversão do ônus probatório no caso de recusa ou escusa do pai em fazer o exame de DNA, sendo suficiente para tanto o depoimento da genitora em juízo.  

 

A base legal para a concessão se encontra:

Art. 1º, I  e 229 da Constituição Federal.

Art. 4º da Lei 8069/90 e art. 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança

 Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, especialmente os arts. 10 e 11.

Art. 273 do CPC

Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, art.2º.

Súmula 301 do STJ

As Convenções Internacionais e o novo CPC para Aplicação da Proteção ao Direito Personalíssimo ao Nome da Criança Quando a Paternidade não é Reconhecida

autora: Maria Aglaé Tedesco Vilardo

A Convenção sobre os direitos da criança, promulgada pelo Decreto n. 99710/90, traz nos artigos 7 e 8 a proteção integral da identidade da criança e ao conhecimento de sua maternidade e paternidade. O direito ao nome e a preservação de sua identidade estão expressamente assegurados e a privação dos elementos que configuram sua identidade merece imediata proteção para seu  restabelecimento. Vejamos os artigos como constam da convenção:

Artigo 7

1. A criança será registrada imediatamente após seu nascimento e terá direito, desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles.

2. Os Estados Partes zelarão pela aplicação desses direitos de acordo com sua legislação nacional e com as obrigações que tenham assumido em virtude dos instrumentos internacionais pertinentes, sobretudo se, de outro modo, a criança se tornaria apátrida.

Artigo 8

1. Os Estados Partes se comprometem a respeitar o direito da criança de preservar sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as relações familiares, de acordo com a lei, sem interferências ilícitas.

2. Quando uma criança se vir privada ilegalmente de algum ou de todos os elementos que configuram sua identidade, os Estados Partes deverão prestar assistência e proteção adequadas com vistas a restabelecer rapidamente sua identidade.

O direito ao nome é um direito personalíssimo. Isso significa que é um direito que pertence a alguém por simplesmente ser humano. É intransferível, inalienável e somente pode ser exercido por seu titular. Zelar pela concessão do nome desde o momento em que nasce é um dever do Estado. O nome não significa apenas o prenome, mas também o sobrenome. E neste estão incluídos os sobrenomes de ambos os genitores. Da mãe e do pai. No Brasil a lei de registros públicos permite que o pai registre seu filho se quiser. Fica a sua vontade. Somente se é casado com a mãe da criança ocorrerá a presunção de que é o pai. Caso não seja casado, mesmo que viva em união estável com a mãe, registrá seu filho se assim desejar.

Não ocorrendo o registro espontâneo, mesmo que a mãe compareça ao cartório e diga quem é o pai, seu nome só constará do registro depois que o indicado se manifestar positivamente. Ao negar a paternidade o registro ocorrerá apenas por ordem judicial, após processo de investigação de paternidade.

 A mãe que acabou de parir não terá o nome do pai no registro de seu filho mesmo sendo indicado por ela, a pessoa que melhor pode cumprir este papel de dizer quem é o pai de seu filho. Se quiser o registro para conferir maior proteção a sua criança terá que contratar um advogado ou procurar o defensor público, entre uma mamada e outra e trocas de fralda. Aliás, no primeiro mês após o nascimento terá enomre dificuldade, pois normalmente a criança não pode sair de casa. A mãe estará envolvida com o novo ser e com os inúmeros afazeres, mas terá que agir a procura de provas da relação com o indicado pai. Isso porque se este se recusar a realizar o exame de DNA a justiça não o obrigará. Assim tem decidido a jursiprudência. Mesmo que haja presunção de paternidade mediante sua recusa a realizar o exame, a mãe terá que fazer prova mínima da relação. 

Esse entendimento fere frontalmente o previsto na CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER (1979). A mãe que Deixa de cumprir o artigo 2 d) da convenção que determina: d) abster-se de incorrer em todo ato ou prática de discriminação contra a mulher e zelar para que as autoridades e instituições públicas atuem em conformidade com esta obrigação.

Há notória discriminação no papel a ser cumprido pelos genitores com dicriminação de gênero. A mulher, além de cuidar sozinha do filho terá que providenciar o advogado, a propositura da ação, a prova a ser produzida, enfim, enorme sobrecarga, inclusive economica. Esta convenção afirma na letra f que cabe "adotar todas as medidas adequadas, inclusive de caráter legislativo, para modificar ou derrogar leis, regulamentos, usos e práticas que constituam discriminação contra a mulher". A pergunta que se faz é porque não ocorre uma mudança que transforme esta realidade para proteção integral da criança, sem sobreposição dos direitos do homem-pai sobre o dever de igualdade e não discriminação.

Em especial, o Poder Judiciário deve cumprir o previsto na alínea c: c) estabelecer a proteção jurídica dos direitos da mulher em uma base de igualdade com os do homem e garantir, por meio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituições públicas, a proteção efetiva da mulher contra todo ato de discriminação.

Desta forma, cabe ao Judiciário tomar a frente tendo em vista a ausência de medidas de caráter legislativo que afastem esta forma de discriminação contra a mulher.

Em artigo de 2014 - Ação de Investigação de Paternidade e Tutela Antecipada para Registro do Nome do Pai -  foi apresentada a ideia de concessão do registro de paternidade na forma da tutela antecipada, considerando a palavra da mãe perante o juiz como verossimilhança da indicação da paternidade. 

Com a entrada em vigor do novo CPC teremos a tutela provisória da urgência e da evidência. Vejamos o at. 300 que trata da tutela de urgência e o art. 311 que trata da tuela da evidência:

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

A probabilidade do direito vem comprovada pela afirmação da pessoa que melhor poderia informar a paternidade e o perigo de dano é evidenciado quando fere direito personalíssimo ao nome de ser que goza de proteção integral pelas normas internacionais e pelo Estatuto da Criança. Ressalte-se que não há perigo da irreversibilidade, pois o registro admite mudanças.

A tutela de evidência ficará caracaterizada quando o indicado pai não realizar o exame de DNA ou criar motivos para atrasar sua imediata realização.

Ainda cabe considerar o art. 373 do novo CPC que diz em seu § 1º: "Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído." Poderá ser invertido o ônus da prova dada a facilidade proporcionada pelo exame de DNA.

Diversas oportunidades estão à disposição para conceder à mulher-mãe o direito à igualdade e não discriminação na relação com o homem-pai. A partir das Convenções internacionais que são normas que possuem força como as leis ordinárias e como a Constituição quando se trata de direitos humanos e que devem seu utilizadas regularmente pelos julgadores. A aplicação consoante as novas regras processuais propiciará a concessão do direito ao nome para as crianças.

 Cabe ao advogado requerer a proteção integral para que possa ser concedida.

Turma do STJ determina que autor de ação de paternidade precisa apresentar indício de relacionamento

03/12/2014Fonte: Assesoria de Comunicação IBDFAM com STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou que diante da recusa do réu a fazer o exame de DNA, a presunção de paternidade deve ser considerada dentro do conjunto de provas levantado no processo. A recusa não conduz automaticamente a procedência do pedido, pois é necessário que o autor da ação de paternidade apresente indícios mínimos da existência de relacionamento entre a genitora e o investigado.

Para a magistrada Ana Florinda Dantas, presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família de Alagoas (IBDFAM/AL), o caso envolve uma realidade dos processos de família, na qual o juiz de primeiro grau está próximo das partes e forma seu convencimento também a partir desse contato, que influencia sua decisão, pois sua experiência muitas vezes leva à certeza daquela paternidade. “Por outro lado, os tribunais tendem a examinar o processo numa perspectiva técnica e, portanto, prevalecem os aspectos processuais no julgamento. Não há solução horizontal para essa questão, e cada caso é único. Existem, sim, demandas de paternidade abusivas que causam constrangimento desnecessário, mas às vezes a prova da relação casual também é muito difícil”, explica.

Ana Florinda entende que diante do sistema jurídico brasileiro, o entendimento do STJ é irretocável, porque a lei é clara ao determinar que a presunção seja relativa e deve compor o contexto probatório. A magistrada aponta que nosso sistema de convencimento e motivação judicial nem é o tarifado, em que só determinadas provas servem para fundamentar o julgamento; nem é o do julgamento conforme a consciência, em que haveria total liberdade para fazê-lo. “Nosso sistema é o da persuasão racional, ou convencimento motivado (na lei e na prova), e as presunções seguem o sistema. A Lei nº 12.004/2009, que estabeleceu a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético – DNA diz expressamente que na ação de investigação de paternidade todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos”, expõe. Por fim, a juíza esclarece que somente a recusa não pode fundamentar a decisão e com isso a parte deve buscar outros meios para reforçar a prova.

Dados do caso - A Quarta Turma do STJ teve este entendimento ao julgar um processo em que o réu se recusou por duas vezes a realizar o exame, e o juízo de primeiro grau reconheceu a presunção absoluta, ou seja, o juiz aceitou o fato presumido, desconsiderando qualquer prova contrária, por considerar que seria impossível ao autor da ação apresentar provas por outros meios, considerando se tratar de um relacionamento esporádico e oculto.

De acordo com o juízo, seria ilógico impor ao autor prova impossível. O réu, no entanto, reclamou que o magistrado antecipou o julgamento da matéria e com isso limitou sua defesa, já que não existia no processo elementos mínimos que indicassem a existência do suposto relacionamento entre o casal. A sentença foi baseada no artigo 232 do Código Civil, segundo o qual a recusa à perícia ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

O ministro Luis Felipe Salomão relatou que a questão deve ser tratada da mesma forma como quando há revelia em processo de investigação de paternidade e, nesses casos, os fatos alegados não podem ser tidos como verdadeiros, cabendo ao autor apresentar prova mínima dos fatos alegados. O ministro considera que a recusa ao exame de DNA não é mais grave do que a revelia.

O relator do processo e ministro Marco Buzzi afirmou que não se pode exigir a produção de provas por parte do autor da ação, pois seria impossível, já que o relacionamento sexual, muitas vezes, possui caráter reservado e furtivo, o que dificulta a produção de prova. Para Luis Felipe Salomão, a prova do relacionamento amoroso não é indispensável para a declaração de paternidade, muito menos a prova de um relacionamento esporádico; no entanto, a prova indireta, constituída em indícios, deve ser produzida para que seja conceituada a verdade real dos fatos. Ele votou no sentido de que o processo volte à primeira instância para que sejam produzidas as provas necessárias.

Conforme alegações do processo, o autor, atualmente com 32 anos, teve educação custeada no exterior pelo réu, mas sempre por meios indiretos e com a preocupação de não deixar provas da paternidade. O réu sustentou que possui grande poder econômico e por isso é inviável fornecer material genético toda vez que alguém alega ser seu filho, ainda mais diante da realidade de laboratórios mal equipados e de profissionais mal treinados.

Presunção relativa - Em recurso de apelação, a defesa sustentou que, nos termos do artigo 2º- A da Lei 8.560/92 (com redação dada pela Lei 12.004/09), a recusa do réu em realizar o exame genético gera a presunção de paternidade, que será analisada com o conjunto de provas. A defesa sustenta que não houve contexto probatório levado em consideração pela sentença.

Para julgar a matéria, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) aplicou o enunciado da Súmula 301 do STJ, que determina que em ação investigatória, a recusa do suposto pai em fazer o exame de DNA induz presunção juris tantumdepaternidade, ou seja, presunção relativa, que admite prova contrária. O TJSP apontou julgado do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o qual a necessidade da produção da prova ficará evidenciada para que o julgamento antecipado da demanda implique cerceamento de defesa (RE 101.171).

Luis Felipe Salomão considerou que no caso não houve citação na sentença e acórdão aos fatos narrados ou às provas eventualmente produzidas pelas partes. Salomão entendeu que o TJSP pode aplicar o enunciado da Súmula 301 do STJ, mas somente após a necessária conferência da prova produzida. O ministro Marco Buzzi negou provimento por entender que a procedência da ação investigatória é necessária, pois não existe nos autos nenhuma prova capaz de rescindir a presunção relativa de paternidade decorrente da recusa do réu.

Ação de Investigação de Paternidade e Tutela Antecipada para Registro do Nome do Pai

foto do site imagenspravoce.com

Autora: Maria Aglaé Tedesco Vilardo

O Tribunal de Justiça deste estado, bem como a instituição da Defensoria Pública do Rio de Janeiro e o Ministério Público, têm engendrado esforços para que o registro de nascimento das crianças tenha o nome do pai. O programa Pai Presente, coordenado pela Corregedoria Nacional de Justiça, CNJ, objetiva estimular o reconhecimento de paternidade de pessoas sem esse registro.  

O direito à paternidade é garantido pelo artigo 226, § 7º, da Constituição Federal de 1988. As dificuldades são inúmeras, pois a cultura do nosso país e a legislação vigente, ainda conferem, à mulher, toda a responsabilidade para localização do pai na tentativa de que o registro seja feito. Não é incomum que os réus, neste tipo de ação, admitam o relacionamento sexual, mas exijam o exame de DNA, que hoje é feito gratuitamente, com enorme ônus financeiro ao Estado.

Ocorre que a legislação vem se atualizando e temos a lei dos alimentos gravídicos que permite, ao juiz, convencido dos indícios de paternidade, fixar alimentos à gestante.

Com mais razão, convencido dos indícios de paternidade, o juiz poderá fixar a pensão alimentícia para a criança já nascida.

Portanto, é possível que sejam fixados alimentos provisórios antes da citação do réu, como forma de tutela antecipada e em consonância com a doutrina de proteção integral da criança.

A própria lei de investigação de paternidade, permite, no seu art. 7º, que o juiz fixe alimentos, na sentença, mesmo que não haja pedido da parte autora.

E quanto à antecipação da tutela para constar do registro o nome do pai?

Atualmente, a legislação confere enorme proteção ao direito do homem. Contudo, nossa lei estabelece que a criança merece a proteção integral. Normas internacionais preveem que o Melhor Interesse da Criança deve prevalecer.

Há projeto de lei em trâmite para que a mãe tenha tanto poder para registrar o seu filho quanto o pai hoje tem. Entretanto, vários profissionais da área jurídica e, até mesmo pessoas de outras áreas, acham uma temeridade permitir que a mulher indique em cartório o nome do pai do seu filho para que ele tenha que ingressar com ação negatória de paternidade se não concordar. Afinal, existem as “periguetes” que vão se aproveitar dos ingênuos homens.

Pelo que se ouve, o senso comum continua atribuindo às mulheres toda a responsabilidade da geração e criação de um filho. Serão as mulheres tão aproveitadoras e mentirosas que indicarão pais que não são pais para se aproveitarem de pensão alimentícia? Mesmo que o pai possa realizar imediatamente o exame de DNA e desfazer a mentira? Quantos homens estariam em perigo de serem “explorados” por “periguetes”?

Cerca de 10% das ações de investigação de paternidade têm resultado negativo do exame de DNA. Todas as demais confirmam a paternidade informada. No entanto, inúmeras crianças permanecem sem o nome de seu pai no registro e deixam de receber pensão alimentícia do pai, direito que teriam até completarem 18 anos.

No Brasil, 5,5 milhões de crianças não tem o nome do pai no registro. No Rio de Janeiro mais de 600 mil crianças não possuem o nome do pai no registro. (http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/brasil-tem-55-milhoes-de-criancas-sem-pai-no-registro)  Será que 5 milhões de  homens seriam indicados injustamente como pais no registro?

O prejuízo, certamente, é muito maior para nossas crianças. Esta certeza permite ao juiz que conceda os efeitos da tutela antecipada, logo no início do processo. Ora, havendo prova inequívoca, e convencido da verossimilhança da alegação e com fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou ainda, alternativamente, fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, poderá ser concedida a tutela antecipada.

Basta que o juiz indique, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento, como consta no § 1º do art. 273 do CPC. Não há perigo de irreversibilidade, como previsto no § 2º. Realizado o exame, se o resultado for negativo, poderá ser retirado o nome do pai do registro e a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

  Com relação à prova inequívoca, que hoje somente é considerada como sendo o exame de DNA, pode ser interpretada pelo juiz como os próprios indícios que levam à fixação da pensão alimentícia à gestante.

O parágrafo único do art. 6º da lei de alimentos gravídicos determina que, após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão. Este artigo permite que a pensão alimentícia vigore durante anos, enquanto não for pedida sua revisão, portanto mesmo não tendo sido realizado o exame de DNA.

Devemos deixar de priorizar a proteção integral aos adultos e aplicar a proteção integral a quem possui superior interesse - as crianças. A sacralização do exame de DNA, acolhido de forma natural pelo Judiciário, pois os Estados têm se encarregado de pagá-los, confere importância maior aos valores que são questionados em outros processos, menos no processo de investigação de paternidade, quais sejam, a paternidade responsável, e inversão do ônus da prova para proteger o vulnerável.

É dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à dignidade e ao respeito, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Os adultos que se resolvam durante o processo, mas o juiz pode e deve conceder a tutela antecipada e registrar a criança em nome do pai indicado e fixar os alimentos provisórios mediante indícios que o convençam.

Brasil tem 5,5 milhões de crianças sem pai no registro

O estado do Rio de Janeiro lidera o ranking, com 677 676 crianças sem filiação completa, seguido por São Paulo, com 663 375 crianças com pai desconhecido

Bebê com chupeta (Getty Images)

Dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com base no Censo Escolar de 2011, apontam que há 5,5 milhões de crianças brasileiras sem o nome do pai na certidão de nascimento. O estado do Rio de Janeiro lidera o ranking, com 677 676 crianças sem filiação completa, seguido por São Paulo, com 663 375 crianças com pai desconhecido. O estado que apresentou menos crianças sem o nome do pai na certidão foi Roraima, com 19 203 registros.
"É um número assustador, um indício de irresponsabilidade social. Em São Paulo, quase 700 000 crianças não terem o nome do pai na certidão é um absurdo", diz Álvaro Villaça Azevedo, professor de direito civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e diretor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado (Faap). Segundo o professor, ter o nome do pai na certidão de nascimento é um direito à personalidade e à identidade de toda criança. "Além disso, é uma questão legal para que essa pessoa possa ter direito a receber herança, por exemplo", afirma.
Para o juiz Ricardo Pereira Júnior, titular da 12ª Vara de Família de São Paulo, ter tanta criança sem registro paterno é preocupante. "Isso significa que haverá a necessidade de regularizar essa situação mais para a frente. Uma criança sem pai pode sofrer constrangimentos, além de estar em uma situação de maior vulnerabilidade, pois não tem a figura paterna", afirma. Nelson Susumu, presidente da Comissão de Direito de Família da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), também considera o número preocupante, e ressalta que há ações para diminui-lo. "O programa Pai Presente do CNJ foi criado para tentar reduzir esse número."
Aumento - Um ano e meio após a edição de uma resolução da Corregedoria Nacional de Justiça que autoriza os cartórios de todo o país a realizar o reconhecimento tardio de paternidade, o número de registros nas repartições do estado de São Paulo aumentou 71% de 2011 para o ano passado. Foram 6 503 registros em 2011, ante 11 120 em 2012. Só neste ano, já foram feitos 6 650 procedimentos, dos quais 4 089 em cartórios.
O fenômeno é diretamente associado à agilidade e à desburocratização do processo, uma vez que as famílias que pretendem fazer o reconhecimento tardio não precisam mais recorrer à Justiça, como acontecia. Antes, mesmo que o reconhecimento fosse voluntário, era preciso um advogado para dar entrada em uma ação judicial e passar por parecer do Ministério Público Estadual, até receber o aval do juiz, que emitia um mandado de averbação para o reconhecimento no cartório.
Mais ágil, agora a certidão do reconhecimento tardio de paternidade pode ser emitida no mesmo dia ou, no máximo, em uma semana - caso o pedido seja feito em outra cidade ou em outro estado. No Judiciário, um processo consensual chega a demorar meses, enquanto um litigioso dura até três anos. No Estado, o procedimento custa 58,15 reais, mas a certidão pode sair de graça se a família não tiver condições de pagar por ela.
(Com Estadão Conteúdo)

Mãe e pai podem ser equiparados em relação ao dever de registrar os filhos nascidos

leia o projeto

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aprovou, por unanimidade, projeto de lei da Câmara (PLC 16/2013) que autoriza a mãe a registrar o nascimento de seu filho, em condições de igualdade com o pai. Pela legislação vigente, cabe primeiramente ao pai a obrigação de registrar a criança, ficando reservada à mãe função secundária em relação a esse dever.

- É um projeto que procura promover a cidadania do recém-nascido e eliminar a discriminação contra a figura da mulher, da mãe, especificamente – disse o relator na CCJ, senador Humberto Costa (PT-PE), nesta quarta-feira (16).

Com a mudança sugerida na Lei de Registros Públicos (6.015/1973), o registro poderá ser feito pelo pai ou pela mãe, isoladamente ou em conjunto, no prazo de até 15 dias. Diante da falta ou impedimento de um dos dois, o outro terá prazo adicional de até 45 dias para providenciar o documento.

Pelas regras atuais, a criança deve ser registrada até 15 dias depois de nascida, prazo que será ampliado em até três meses nos nascimentos em lugares distantes mais de 30 quilômetros da sede de cartório. Ainda pela lei, cabe primeiramente ao pai fazer a declaração. Na sua falta ou impedimento, o encargo passa a ser da mãe, nesse caso sendo o prazo prorrogado por 45 dias.

O projeto agora segue para sanção presidencial, a menos que seja apresentado recurso com pedido para votação no Plenário do Senado. O autor, deputado Rubens Bueno (PPS-PR), justificou a proposta apontando incongruência entre a lei e a igualdade de gêneros consagrada na Constituição e no Código Civil.

No parecer da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH), a então relatora da matéria, senadora Ângela Portela (PT-RR), classificou de “anacrônica” a legislação vigente. Conforme a senadora, além de tratar desigualmente os genitores, a regra vigente cria obstáculo para que a mãe promova o registro logo nos primeiros dias de vida da criança ao reservar primeiramente ao pai a obrigação.

Sucessão

Na análise para a CCJ, Humberto considerou que, no formato atual, a lei define de modo mais “exemplificativo” os responsáveis pelo registro do nascido. Ele observa que a obrigação vai além do pai e da mãe: no impedimento destes, a linha de responsabilidade vai do parente mais próximo presente ao nascimento, passando pelos administradores do hospital, médicos e parteiras que assistiram ao parto, até ao encarregado da guarda do menor. Para o relator, com a proposta aprovada, haverá de fato uma obrigação sucessiva, seguindo a ordem que começa com pai ou mãe, isoladamente ou em conjunto.

Humberto também observa que a Lei dos Registros não cria uma “obrigação” no sentido jurídico do termo, pois não há sanção a ser aplicada caso os prazos de registro sejam descumpridos ao fim de 45 dias. Ele assinala que, antes de tudo, o registro representa um ato de cidadania, além de ser um direito da criança e da pessoa natural em qualquer fase da vida. Como lembra, caso não tenha sido registrada, a própria pessoa pode declarar o seu nascimento depois dos 18 anos.

Agência Senado

Legitimidade da ação negatória de paternidade compete ao pai registral e não comporta sub-rogação dos supostos avós

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou recurso no qual os recorrentes pretendiam manter a condição de avós registrais paternos de uma criança. Eles questionavam o resultado de uma ação negatória de paternidade movida pelo próprio filho, que pediu a desconstituição do registro de nascimento do menor por não ser seu pai biológico.

O vínculo biológico foi afastado por exame de DNA, motivo pelo qual as instâncias ordinárias admitiram a alteração do registro, à falta de configuração do vínculo socioafetivo entre o pai registral e a criança, à época com dois anos de idade. O juízo de primeiro grau determinou a substituição do nome do pai registral pelo pai biológico, com a consequente exclusão do nome dos supostos avós paternos do registro de nascimento - no caso, os recorrentes.

Os supostos avós defenderam na Justiça a possibilidade de compor o polo passivo da ação negatória de paternidade, alegando representar interesses do menor, bem como possuir patrimônio suficiente para beneficiá-lo no futuro. De acordo com a Terceira Turma do STJ, não é possível tal intervenção quando não há interesse jurídico que a justifique.

O pedido dos avós registrais se apoiou no artigo 1.615 do Código Civil, que dispõe que qualquer pessoa, tendo justo interesse na causa, pode contestar ação de investigação de paternidade. Sustentaram que deveriam ter sido intimados de todos os atos do processo, por serem avós legais da criança, com a qual estreitaram laços afetivos, e pediram o reconhecimento, no caso, de litisconsórcio necessário.

O juízo de primeiro grau e o Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) entenderam que não havia interesse jurídico dos pretensos avós na demanda, mas apenas interesse econômico e moral, insuficientes para determinar a formação do pretenso litisconsórcio.

Dignidade da pessoa humana

O artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição veda qualquer discriminação relativa à filiação, atribuindo ao filho o direito de ver em seus registros a aposição dos nomes verdadeiros dos pais. E o artigo 1.601 do Código Civil dispõe que "cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível".

Segundo o relator do recurso especial no STJ, ministro Villas Bôas Cueva, a legitimidade ordinária ativa da ação negatória de paternidade é exclusivamente do pai, pois a ação protege direito personalíssimo e indisponível, conforme o disposto no artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), não comportando a sub-rogação dos avós.

O relator aponta que apenas excepcionalmente se admite a legitimidade do Ministério Público e de quem tenha legítimo interesse de intentar a ação de investigação de paternidade, de acordo com o artigo 2º, parágrafos 4º e 5º, da Lei 8.560/92.

Interesse do menor

A solução do caso, para o ministro Villas Bôas Cueva, deve levar em conta o interesse do menor. Para tanto considerou "inerente à dignidade humana" a necessidade de que os documentos "reflitam a veracidade dos fatos da vida".

"É consectário da dignidade humana que os documentos oficiais de identificação reflitam a veracidade dos fatos da vida, desde que a retificação não atente contra a ordem pública", disse o relator. "O princípio da supremacia do interesse do menor impõe que se assegure seu direito ao reconhecimento do verdadeiro estado de filiação, que, no caso, já é voluntariamente exercido pelo pai biológico", acrescentou.

No caso, o pai biológico compareceu aos autos para concordar com a alteração do registro e o menor não ficou indefeso durante a instrução processual, tendo sido representado pela mãe e pelo Ministério Público durante a tramitação do processo. O tribunal de origem afastou a paternidade socioafetiva do pai registral, por reconhecer a ausência de estreitamento de vínculos afetivos com a criança cuja filiação biológica foi descoberta logo após a separação do casal.

A relação de parentesco, segundo o ministro Cueva, se estabelece entre sujeitos aos quais são atribuídos direitos e deveres. "Estando ausentes vínculos afetivos ou sanguíneos, não há como estabelecer paternidade à força", concluiu o ministro.

Reconhecida a filiação por meio da demanda declaratória de paternidade, o nome do verdadeiro pai, com indicação dos legítimos avós, bem como a alteração do sobrenome do filho, devem ser averbados na certidão de registro do menor.

do site do STJ

Sentença transitada em julgado com base em perícia excludente de paternidade impede nova ação

A Quarta Turma negou provimento ao recurso de um homem que pretendia ajuizar nova ação de investigação de paternidade. Na ação de investigação ajuizada pela mãe em 1956, o vínculo genético havia sido excluído por sentença, transitada em julgado, baseada em prova pericial, cuja tecnologia existente na época revelou-se suficiente para determinar a negativa da paternidade. Perícia realizada com a mãe e com o suposto pai comprovou que ambos têm tipo sanguíneo O, enquanto o filho pertence ao grupo sanguíneo A. 

Em 1991, já tendo alcançado a maioridade, o filho ajuizou nova ação de investigação de paternidade. Como foi julgada extinta na instância ordinária, recorreu ao STJ pretendendo a comprovação da paternidade mediante a realização de exame de DNA.

A ministra Isabel Gallotti destacou que, em recente acórdão, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu afastar a incidência da coisa julgada, em hipótese em que o pedido anterior de investigação de paternidade fora julgado improcedente por falta de provas, não tendo tido o autor condições de arcar com o custo do exame de DNA.

No caso analisado, porém, não houve improcedência do pedido por falta de provas. A improcedência foi baseada em perícia, de acordo com a tecnologia então disponível, a qual concluiu pela negativa de paternidade em razão da incompatibilidade de tipos sanguíneos.

Assim, tendo havido comprovação da ausência de vínculo genético de paternidade, em vez do simples indeferimento por falta de provas, o caso não se encaixa no precedente do STF, o que levou à rejeição do recurso. 

do site do STJ

Investigação de paternidade é tema de artigo do juiz Jairo Vasconcelos

                 Verdade, Coisa Julgada e Paternidade          

A Quarta Turma do STJ, em voto recente da ministra Isabel Gallotti, admitiu renovar-se a ação de investigação de paternidade se o pedido anterior, à míngua de prova técnica, não excluiu o vínculo genético.

No caso, a renovação do pedido foi feita por mulher nascida em 1939, alegando o direito personalíssimo de investigar sua origem biológica, forte no exame de DNA, absolutamente confiável como técnica médica-científica.

Inicialmente, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) extinguiu o processo à vista da coisa julgada material. Daí o Recurso Especial ao STJ, pondo em destaque a orientação da Corte que valoriza o reconhecimento da filiação como direito personalíssimo incurso no princípio da dignidade humana. Sob tal razão, era curial relativizar os efeitos da coisa julgada material nas ações terminadas por falta ou insuficiência de provas.

A decisão abre precedente sobre a jurisprudência da Segunda Seção, atenta aos dogmas da coisa julgada e da segurança jurídica, nas hipóteses de improcedência fundada em prova técnica disponível na época do julgamento. Isto significa inadmitir a propositura de nova ação investigativa com base no advento de método científico capaz de identificar o parentesco sanguíneo. Mas não era essa a realidade do caso repetido. Como enfatizou a ministra Gallotti, o primeiro pedido não cuidou de prova médico-pericial, toda a instrução restrita a testemunhas e à conduta da mãe da filha sem pai.

Cumpre aplaudir o julgado. O direito à identidade genética assenta nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável, expressos na norma do artigo 226, § 7º, da Constituição, competindo ao Estado propiciar os meios adequados à sua concretização. O interesse geral manda acompanhar o conhecimento científico, em busca da verdade real, que é o objetivo de qualquer processo. Saber quem é pai ou mãe é primeiro um fato biológico, revelado, hoje, pelo exame de DNA, que permite resolver, com elevado grau de certeza, os laços naturais de filiação.

Impossível ceder ao formalismo da coisa julgada material para sonegar a paternidade da pessoa que deseja fazer prova genética sob fórmula científica. Confronta-o não apenas a nova ética da paternidade responsável, como, nomeadamente, o princípio da dignidade humana, que serve de fundamento normativo para os direitos fundamentais.

No plano jurídico, o valor intrínseco da pessoa humana, em respeito à sua dignidade, atua na origem do direito de ter pai e mãe, um nome, uma família. Não só: a dignidade humana como valor comunitário traduz um padrão de viver no grupamento social, acorde aos ideais civilizatórios, o que impõe a responsabilidade do suposto pai de submeter-se ao exame laboratorial, diretamente ou por seus sucessores.

Jairo Vasconcelos Rodrigues Carmo*

Titular do 4º Ofício de Registro de Títulos e Documentos na cidade do Rio de Janeiro – Foi Juiz de Direito do TJRJ – Professor de Direito Civil

Fonte: Assessoria de Imprensa da Amaerj

Investigação de paternidade pode ser reaberta se a sentença original não tiver se baseado em prova técnica

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admite o ajuizamento de nova ação de investigação de paternidade, quando o pedido foi julgado improcedente por falta de prova, mas não foi excluída a possibilidade de vínculo genético. Diante disso, a Quarta Turma do STJ determinou o processamento de uma ação proposta por mulher nascida em 1939. 

Originalmente, a ação foi julgada improcedente com base apenas em provas testemunhais de parentes e amigos do investigado e no comportamento da genitora. Contudo, o processo também contém depoimentos que apontam fortes indícios da paternidade.

Investigação de paternidade

Na ação, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), reformando sentença, considerou que a improcedência do pedido anteriormente ajuizado, baseada em provas testemunhais e no comportamento da mãe, configura coisa julgada material.

Não satisfeita, a mulher que diz ser filha do investigado interpôs recurso especial no STJ. Alegou que esse entendimento diverge da orientação da Corte, que afasta a incidência da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade em que o pedido anterior tiver sido julgado improcedente por falta ou insuficiência de provas. Privilegia-se assim o reconhecimento da filiação por se tratar de direito de personalidade fundamentado no principio da dignidade da pessoa humana.

A mulher acrescentou, também, que não se verificou a prescrição quanto ao pedido sucessivo de petição de herança porque o ajuizamento da primeira ação interrompeu o prazo prescricional. Pediu ainda que fosse fixada indenização por danos morais, pois entende devida em razão da “tenacidade” com que os parentes e conhecidos do suposto pai buscaram denegrir a imagem de sua mãe.

Embargos infringentes
Os sucessores do investigado apresentaram contrarrazões pedindo o não reconhecimento do recurso, pois a sentença de mérito foi reformada por maioria de votos, não tendo sido opostos embargos infringentes. Se superada a preliminar, o homem apontou a incidência da Súmula 7/STJ, a ocorrência de prescrição quanto à petição de herança e a impossibilidade de discutir matéria coberta pela coisa julgada.

A relatora do recurso, ministra Isabel Gallotti, observou que nos casos de acolhimento de preliminar de coisa julgada as Turmas que compõem a Segunda Seção entendem que deve ser afastado o cabimento de embargos infringentes, por se tratar de reconhecimento de pressuposto processual negativo, que é caso da extinção do processo sem exame de mérito.

Exame de DNA

Em relação ao exame do mérito, a ministra destacou que a jurisprudência da Segunda Seção tem precedentes no sentido de que, em respeito à coisa julgada e em observância ao princípio da segurança jurídica, “não se permite o ajuizamento de nova ação de investigação de paternidade apenas em razão da descoberta e disseminação de modernos métodos científicos capazes de determinar a ascendência genética com elevada precisão, nas hipóteses em que o pedido anterior foi julgado improcedente com base nas provas técnicas então disponíveis”.

Entretanto, a ministra Isabel Gallotti destacou que, no caso em análise, o pedido requerido na ação foi julgado improcedente não com amparo em perícia elaborada segundo as técnicas conhecidas na época, mas com base apenas em provas testemunhais e no comportamento da genitora, revelando assim acentuadas divergências.

Diante disso, na linha da jurisprudência hoje consolidada, a ministra disse que não se pode impedir o ajuizamento de nova ação destinada a garantir o direito fundamental da autora de investigar a sua ascendência genética, mediante a utilização do exame de DNA, que fornece elementos de convicção quase absolutos do vínculo de parentesco.

Em relação à prescrição do pedido sucessivo de petição de herança e indenização por danos morais, a magistrada não conheceu do recurso, porque os referidos temas não foram examinados pelo TJRS, que se limitou a declarar a ocorrência de coisa julgada material.
Seguindo as considerações do voto da relatora, a Turma conheceu em parte do recurso especial, dando-lhe parcial provimento para afastar a coisa julgada material, anular o acórdão recorrido e determinar que o tribunal de origem examine o recurso de apelação interposto pela mulher, como entender de direito.

do site do STJ

STJ reconhece ação investigatória de paternidade ajuizada por filho adotado à brasileira contra pai biológico

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu pedido de uma filha para ter seus pais biológicos reconhecidos juridicamente, com todas as consequências legais, determinando-se também a anulação do registro de nascimento para que eles figurem como pais legítimos, em detrimento dos pais adotivos.

O colegiado levou em consideração o entendimento de que, embora tenha sido acolhida em lar adotivo e usufruído de uma relação socioafetiva, nada lhe retira o direito de ter acesso à verdade biológica que lhe foi usurpada desde o nascimento até a idade madura.

A filha ajuizou ação de investigação de paternidade e maternidade cumulada com anulação de registro contra seus pais biológicos, alegando que, com seis meses de vida, foi entregue a um casal, que a registrou como se fosse filha biológica.

Na adolescência, soube que a mãe biológica era sua madrinha. Mas seus pais adotivos desconheciam quem era o pai biológico, pois a menina lhes fora entregue pela genitora. Somente seis anos depois da morte de seus pais registrais, quando ela tinha 47 anos de idade, conseguiu saber a identidade do pai biológico e, assim, propôs a ação.

O juízo de primeiro grau acolheu o pedido da filha, declarando os pais biológicos seus pais para todos os fins de direito, inclusive hereditários. No entanto, manteve íntegro o registro de nascimento.

Em apelação, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) reformou a sentença e julgou a ação improcedente. “Mostra-se flagrantemente descabida a investigação de paternidade, quando resta consolidada a relação jurídica de paternidade socioafetiva com o pai e a mãe registrais”, afirmou o TJRS.

No STJ, o Ministério Público estadual interpôs recurso especial sustentando a possibilidade de anulação do registro da autora, para que seja lançada a filiação biológica, apurada em exame de DNA, em detrimento da paternidade registral e socioafetiva.

Paternidade biológica 
Em seu voto, o ministro Luis Felipe Salomão, relator, disse que deve prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos filhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole, sem que, necessariamente, essa afirmação seja verdadeira quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva.

“No caso de ser o filho quem vindica esse estado contrário ao que consta no registro civil”, alertou o ministro, “parece claro que lhe socorre a existência de erro ou falsidade para os quais não contribuiu.”

Segundo o ministro, afastar a possibilidade de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de “adoção à brasileira”, significa impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei.

“A paternidade biológica gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e que não se desfaz com a prática ilícita da chamada ‘adoção à brasileira’, independentemente da nobreza dos desígnios que a motivaram. E, do mesmo modo, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica, não podendo, no caso, haver equiparação entre a adoção regular e a chamada ‘adoção à brasileira’”, afirmou Salomão.

O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

do site do STJ

Investigação de Paternidade e Pensão Alimentícia na Vara de Família

autora: Maria Aglaé Tedesco Vilardo

         A ação de investigação de paternidade é um processo de competência de Vara de Família. O autor da ação que desejar ter o nome de seu pai no seu registro de nascimento e os direitos decorrentes da paternidade (como pensão de alimentos, visitação e direito à herança no caso de morte) poderá pedir o reconhecimento em Juízo. Se tiver menos de 16 anos será representado pela mãe. Se tiver entre 16 e 18 anos será assistida, mas precisa manifestar expressamente sua vontade em ter o reconhecimento. Quando maior de 18 anos poderá pedir sem interferência da mãe.

         Neste processo o pai será citado, o que significa que deverá tomar conhecimento do pedido de reconhecimento de paternidade e se manifestar sobre os fatos, confirmando ou não ser o pai. Caso assuma a paternidade poderá ser feito o registro imediatamente. Em caso de manifestar incerteza poderá requerer o exame de DNA.

         A mãe deverá ser intimada da data para o exame para levar a criança. O suposto pai será intimado para comparecer sendo advertido do que consta nos artigos 231 e 232 do Código Civil: caso se negue a submeter-se ao exame não poderá aproveitar-se de sua recusa e esta poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

         A lei nº 8560, de 1992, que trata das questões específicas da investigação de paternidade, afirma, no art.2º-A, parágrafo único, que a recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Esse mencionado contexto significa que a mãe deverá trazer provas de que há possibilidade do indicado como pai ser realmente o pai, pois ausente a comprovação através do exame de DNA.

         A jurisprudência vem decidindo dessa forma, o que representa um esforço probatório maior para a mãe que muitas vezes teve uma única relação sexual com o indicado pai e ninguém nunca a viu na companhia dele para testemunhar que tiveram um relacionamento.

         Na prática isso representa o insucesso de muitas ações de investigação quando não há exame.

         Se a relação entre a mãe da criança e o réu (investigado como pai da criança) tiver sido passageira, fugaz, com poucos encontros entre o casal dificilmente deixará indícios de que ocorreu. Não haverá bilhetes e cartões de amor, não haverá fotografias do casal, nem mesmo haverá testemunha para dizer que viram os dois juntos. O relacionamento, especialmente quando o homem é casado, ocorre às escondidas, para que ninguém testemunha uma traição. Mesmo quando não há traição é comum que o casal se encontre em um determinado bar ou festa, saiam juntos e depois não tenham mais qualquer convívio. Se a gravidez resultar de situações como as mencionadas e o réu se negar a fazer o DNA qual será a prova que a mulher poderá produzir em Juízo? Certamente nenhuma. Neste caso, nesse entendimento de que a negativa do homem em fazer DNA não gera a presunção absoluta de que ele e o pai, nos termos dos artigos das leis apresentados acima, o resultado será a improcedência do pedido inicial, ou seja, não será reconhecida a paternidade.

         A lei brasileira busca a proteção com prioridade absoluta aos direitos da criança. Acolhemos as declarações internacionais onde se tem como norma atender ao melhor interesse da criança, conforme a Declaração Universal dos Direitos da Criança, onde no Princípio II diz que “a consideração fundamental a que se atenderá será o interesse superior da criança”. Quando se prioriza o entendimento de que mesmo o homem se recusando a fazer o exame de DNA deve-se exigir outras provas da mãe, não se atende ao interesse superior da criança. A liberdade do homem em querer ou não fazer o exame pode ser respeitada, porém deve incidir a presunção absoluta de que é o pai.

         O desvalor da palavra da mulher em situações semelhantes passa pela discriminação de gênero e cerceamento da liberdade sexual da mulher. É como se a sociedade estivesse dizendo para a mulher que teve relacionamento sexual fugaz que a responsabilidade daquele ato é somente sua. Como se dissesse: transou porque quis, agora assuma sozinha. Sua indicação de que o réu é o pai é tratada com desconfiança, afinal, como se diz, ela pode indicar quem ela quiser e fazer daquele homem o pai de seu filho movida por interesse puramente econômico.

         Esse pensamento, de conteúdo discriminatório, não tem base em qualquer pesquisa que demonstre a falsa indicação do pai. Qualquer ação judicial pode ser julgada improcedente ao final. Muitas o são e outras tantas não recebem a procedência total do pedido. Contudo, quando se trata de ação de investigação de paternidade há uma predisposição a se acreditar que a mulher pode não estar indicando o pai corretamente.

         São raras as pesquisas com dados estatísticos dos processos judiciais. Para tentar compreender melhor o que ocorre com as ações judiciais para declaração de paternidade pesquisei os resultados das ações de investigação de paternidade na 15ª Vara de Família da Capital do Rio de Janeiro, no período de 2007 até agosto de 2012.  A tabela abaixo apresenta os dados examinados:

Sentença	2007	2008	2009	2010	2011	2012(até  ago)           %
Improcedência	7	4	5	2	2	1          13,20
Procedência	42	18	40	17	12	9          86,79

         A sentença de improcedência é aquela em que a paternidade não é reconhecida. Na de procedência, o réu é reconhecido como pai. Em ambas estão incluídas as ações em que foram ou não feitos os exames de DNA.

         O resultado da média dos últimos 5 anos e 8 meses, relativo às ações julgadas procedentes alcançou 86,79% e das julgadas improcedentes 13,20%.

         Deve-se considerar a inexistência dos dados relativos a manutenção ou reforma das decisões em grau de recurso de apelação. Não se esqueça que sendo realizado o exame de DNA e o resultado positivo é provável que a sentença de reconhecimento seja mantida. Contudo, sem o exame há diversas possibilidades, inclusive de anulação de sentença para produção de outras provas, o que é comum ocorrer.

         Depreende-se da Tabela que nos anos de 2007 e 2008 houve percentual de procedência menor do que dos demais anos com progressão nos anos seguintes e que o número de processos diminui sensivelmente.

         O que se conclui é que na imensa maioria dos casos o réu indicado como pai é, de fato, o pai do autor da ação de investigação, 86,79% dos processos reconhecendo o pai ou porque foi feito o exame e o resultado deu positivo ou porque, mesmo sem exame, o Juiz entendeu que a prova produzida o convencia que o réu era o pai, ou ainda, que a ausência do pai ao exame de DNA implicaria na presunção de que era o pai. 

     Esse resultado pode servir para amparar as decisões quanto à concessão de alimentos provisórios quando a mulher está grávida e não fez exame de DNA, ou mesmo nas ações de investigação de paternidade fixando alimentos desde o início da ação fundamentando no superior interesse da criança e no fato do legislador ter concedido esta proteção ao nascituro com maior razão deve conceder à criança.

         Ainda deve ser investigado se há influência no resultado final do processo o fato da mãe representar o filho, assumindo o curso da ação, ou a ação ser proposta apenas pelo filho, já maior de idade. Esse dado parece ser importante porque a mãe é que indica quem pode ser o pai. Não ter ingressado com a ação enquanto o filho era menor de 18 anos pode ser relevante, como por exemplo não desejar contar a ele quem era o verdadeiro pai. Quando o filho com mais de 18 anos ingressa com a ação pode ter sido informado ou concluído erroneamente quem era seu pai. Nestes casos não se pode atribuir à mulher a indicação errônea do réu.

Esta é uma investigação inicial e restrita aos processos de uma única Vara de Família, mais pesquisas devem ser realizadas para que possamos compreender melhor o tema e conferir maior e melhor proteção às nossas crianças e jovens.