Ministra mantém validade de pensão a menor sob guarda

Ao conceder o Mandado de Segurança (MS) 31803, a ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), garantiu o pagamento de pensão temporária ao neto de um servidor público federal, na qualidade de menor sob guarda, que lhe foi concedida após o falecimento do avô. O MS questionou decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que negou registro à pensão.

Consta nos autos que o TCU considerou ilegal o benefício sob argumento de que o artigo 5º da Lei 9.717/1998 equiparou os beneficiários dos regimes próprios dos servidores públicos ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Portanto, extinguiu as categorias de pensão civil estatutária previstas nas alíneas "a", "b", "c" e "d", do artigo 217, inciso II, da Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União), dentre as quais se enquadra a hipótese do menor sob guarda.

Segundo o TCU, também não há direito adquirido no caso, porque “não há aquisição de direito a regime jurídico já revogado por legislação ulterior”.

O neto do servidor, autor do MS, afirmou ser beneficiário, desde 2008, da pensão temporária instituída pela morte do seu avô, que detinha sua guarda legal e de quem dependia economicamente. Narrou que somente após três anos e oito meses de concessão da pensão, o TCU determinou a suspensão do pagamento, tempo que “teria consolidado afirmativamente a expectativa de permanecer recebendo o benefício”.

Alegou que a corte de contas interpretou de forma equivocada o artigo 5º da Lei 9.717/1998, pois tal norma não tem o poder de revogar dispositivo constitucional que garante direito previdenciário a criança e adolescente. Sustentou ainda que a decisão não foi precedida do contraditório e da ampla defesa. Assim, pediu a concessão da segurança para “restabelecer em definitivo a pensão anteriormente concedida, com sua manutenção até a data em que completar 21 anos”.

Em 2012, a ministra deferiu liminar para suspender os efeitos do acórdão do TCU.

Decisão

A ministra Cármen Lúcia afirmou que a interpretação dada pelo TCU ao artigo 5º da Lei 9.717/1998, admitindo a vinculação dos critérios de concessão de benefícios nos regimes próprios àqueles estimulados no RGPS, contraria o artigo 24, inciso XII, da Constituição da República. Tal dispositivo prevê a competência concorrente da União, dos estados e do Distrito Federal para legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde.

Lembrou que a vinculação estabelecida pelo TCU permitiria que lei de iniciativa parlamentar para alterar regra do RGPS repercutisse nos regimes próprios dos servidores públicos, violando a reserva de iniciativa legislativa do Poder Executivo. Assim, segundo a ministra, o entendimento afronta também o princípio constitucional da separação de poderes. “Considerada a diversidade da natureza das normas previdenciárias em discussão, não se há de cogitar de revogação expressa de uma lei pela outra, tampouco em derrogação tácita”, destacou.

A relatora ressaltou também que, ao excluir dos beneficiários pessoa em comprovada situação de dependência econômica, a decisão da corte de contas “divorcia-se do sistema de proteção estabelecido constitucionalmente, afrontando, ainda, os princípios da vedação do retrocesso social e da proteção ao hipossuficiente”. Mais grave se a exclusão for de criança ou adolescente, enfatizou a ministra, já que contam com proteção especial do Estado.

Ela concluiu que se mantém válido o fundamento legal utilizado na concessão da pensão do autor do MS e ressaltou que o entendimento das duas Turmas do STF é nesse sentido. Assim, com base na jurisprudência da Corte, concedeu o mandado de segurança para anular o acórdão impugnado.

MR/CR,AD

Processos relacionados MS 31803

O FGTS e a previdência privada entram na partilha de bens do casal?

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é uma reserva do trabalhador, na qual seu empregador deve depositar, sem qualquer desconto, a importância de 8% (oito por cento) da remuneração devida no mês anterior, o que inclui além de salário fixo, gorjetas, comissões, gratificações, diárias, abonos, entre outros.

Esta economia só fica disponível ao trabalhador em situações bem específicas como: demissão sem justa causa; aposentadoria; necessidade pessoal, urgente e grave, decorrente de desastre; quando o trabalhador ou seu dependente estiver acometido grave doença; ou, para aquisição de moradia própria.

Assim, o FGTS é considerado fruto do trabalho individual de cada cônjuge e, normalmente, não fará parte de uma futura divisão de bens, segue artigo esclarecedor:

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:(...) VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

Porém, existem algumas exceções como no caso de um pacto antenupcial ou de o fundo de garantia ter sido sacado pelo cônjuge, pois, neste caso, passaria a integrar os bens comuns do casal, isto ocorre, por exemplo, com a aquisição de um imóvel. Então estes valores ou bens, fariam parte da patilha de proveitos, assim entende o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. ACÓRDÃO ESTADUAL EM DESALINHO COM ENTENDIMENTO DESTA EG. CORTE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. DIVÓRCIO. PARTILHA DE IMÓVEL. FGTS RECOLHIDO DURANTE MATRIMÔNIO E UTILIZADO NO ABATIMENTO DE SALDO DEVEDOR DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. COMUNICABILIDADE DESSES VALORES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO." (REsp n. 1.266.527/RS, Quarta Turma, relator Ministro Raul Araújo, DJe de 29.4.2014.)

Importante lembrar que, assim como o FGTS, a previdência também não se reverte em proveito do casal, pois mantém a sua natureza personalíssima. Ato contínuo, caso se trate de previdência privada e que o seu saque tenha ocorrido, este valor fará parte da partilha dos bens, explicado acima.

do site JUSBRASIL

Liminar restabelece pagamento de pensão a menor sob guarda

A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar no Mandado de Segurança (MS) 32907, impetrado por beneficiária de pensão contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) que determinou a suspensão do pagamento do benefício. A relatora suspendeu os efeitos do acórdão do TCU e restabeleceu a pensão.

A autora do MS é beneficiária de pensão temporária em razão do falecimento de servidora da Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda de Alagoas. No entanto, o benefício foi cancelado pelo TCU sob a alegação de que a Lei 9.717/1998 teria revogado do regime de previdência social as categorias de pensão civil destinada, dentre outros, a menor sob guarda, prevista na alínea “b” do inciso II do artigo 217 da Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União), que é a situação dos autos.

No MS 32907, a autora sustenta que o artigo 217 da Lei 8.112/1990 cuida de beneficiários, enquanto que o artigo 5º da Lei 9.717/1998 trata de benefícios, portanto, as duas normas teriam conteúdos diversos, e que não se confundiriam, até porque o benefício é o direito assegurado, enquanto que o beneficiário é o destinatário deste direito.

Decisão

A ministra Cármen Lúcia destacou que a Constituição da República garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos previdenciários, e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) dispõe que “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.

A relatora citou precedentes em que o STF reconheceu ao menor sob a guarda de servidor na data da morte do instituidor, o direito à pensão temporária, sendo irrelevante ser a guarda provisória ou definitiva e entendeu-se também que a dependência econômica para recebimento da pensão temporária deve estar comprovada, ainda que o beneficiário estivesse sob a guarda do instituidor.

A ministra Cármen Lúcia assinalou que a decisão judicial assentando a dependência econômica da beneficiária em relação à instituidora da pensão atrai a proteção do parágrafo 3º do artigo 33 do ECA em relação à controversa revogação procedida pelo artigo 5º da Lei 9.717/1998. “Nessa linha, o indeferimento da liminar requerida nesta ação poderia acarretar a ineficácia se a medida viesse a ser deferida somente ao final, pela natureza alimentar das verbas recebidas pela impetrante”, afirmou.

A relatora frisou que o deferimento da liminar não constitui antecipação do julgamento do mérito da ação, não constitui direito nem consolida situação remuneratória. “Cumpre-se por ela apenas o resguardo de situação a ser solucionada no julgamento de mérito, a fim de que não se frustrem os objetivos da ação”, ressaltou.

RP/AD

Processos relacionados MS 32907 site do STF

Comunhão parcial de bens e previdência privada: mear ou não mear eis a questão! Parte 2.

José Fernando Simão

Na última edição da Carta Forense, analisamos a chamada previdência privada e sua natureza. Percebemos, então, que, a previdência privada permite que o segurado garanta uma renda, após certa idade, para si apenas e tão somente até sua morte ou por determinado período de tempo, ou, ainda que haja uma substituição do beneficiário em caso de morte do próprio segurado. A partir da leitura dessas regras, salientando o caráter de pecúlio, o TJ/SP tem entendido que não há incidência de meação sobre tal investimento: “O mesmo não ocorre, porém, com a previdência privada, visto que, de fato, tais valores têm natureza jurídica de pecúlio, por se caracterizar pela reserva de dinheiro acumulada aos poucos como resultado do trabalho e economia da pessoa, resgatável em vida. Daí sua incomunicabilidade no casamento” (TJ/SP, Ag Intrum nº 548.039-4/9, Rel. Des. Benedito Silvério, 5ª Turma de Direito Privado, j. 09.04.2008)” “Partilha judicial. Aplicações em plano de previdência privada – Exclusão da partição – Inconformismo – Desacolhimento – Aplicação que não tem natureza de investimento ou poupança – Fundo que representa garantia de benefício futuro, de cunho previdenciário, complementar ao plano oficial de benefícios – Contribuições que não integram o patrimônio comum – Recurso não provido” (TJ/SP, Ag Intrum nº 502.984-4/4-00, Rel. Des. Grava Brazil, 9ª Turma de Direito Privado, j. 19.06.2007)” Acreditamos que a questão é polêmica. Isso porque, a própria SUSEP prevê o direito de resgate, ou seja, a restituição ao participante do montante acumulado na Provisão Matemática de Benefícios a Conceder relativa ao seu benefício. O Resgate é obrigatório nos planos de benefício por sobrevivência (aposentadoria), sendo concedido ao participante que desistir do plano, no valor correspondente ao montante acumulado em sua provisão matemática de benefícios a conceder. Nos demais planos, deverá ser observado o contrato (Regulamento). Sendo possível o resgate no prazo de 30 dias antes da conversão em renda, ou seja, antes da idade estabelecida pelas partes em contrato, indaga-se: a previdência privada realmente tem caráter de pecúlio e, portanto, é bem particular ou se trata de uma aplicação financeira com regras especiais? Discordamos da orientação que considera a previdência como pecúlio. Antes de se atingir a idade estabelecida no plano, a previdência privada não passa de aplicação financeira como qualquer outra. Não há pensão antes desse momento e, portanto, não há incomunicabilidade. Isso porque, sequer há certeza de que, ao fim do plano, efetivamente os valores se converterão em renda ou serão sacados pelo titular. Trata-se de opção dos cônjuges o investimento na previdência privada, em fundos de ações, ou de renda fixa. Assim, as decisões transcritas permitem a fraude ao regime, bastando que, para tanto, ao invés de um dos cônjuges adquirir um imóvel ou investir em fundos (bens partilháveis ao fim do casamento), basta investir na previdência privada para se ver livre da partilha. Quando há a conversão da aplicação em renda e o titular passa a receber o benefício, esse sim será incomunicável por ter caráter de pensão. Nesse sentido também decisão do TJ/SP: (Ap. Cível nº 409.104.4/1-00, Rel. Des. Ribeiro da Silva, 8ª Câmara de Direito Privado, j. 27.03.2008). Alguns leitores podem indagar o porquê desse princípio não se aplicar à previdência pública (INSS, por exemplo, ou no Estado de São Paulo, o IPESP). A resposta é simples. Na previdência pública, atingida a idade de recebimento do benefício, o titular não tem a opção de sacar os valores pagos, mas apenas passa a receber sua aposentadoria. Não tem, assim, caráter de aplicação financeira e não haverá comunicabilidade. Por fim, não podemos esquecer que a previdência privada permite aportes financeiros periódicos em única aplicação. Imaginemos, então, que a esposa, empresária bem sucedida, aporta na previdência vultosa soma. Já o marido, também executivo de certa empresa, aporta a mesma quantia em um fundo de renda fixa. Ao fim do casamento, a esposa terá a meação do fundo, mas o marido não terá qualquer direito sobre a previdência privada. Essa conclusão não nos parece lógica, pois em ambos os casos temos aplicações financeiras, com uma diferença: a previdência privada pode se converter em renda após certo prazo. Nesse sentido, se os cônjuges forem casados pelo regime da comunhão universal ou parcial de bens, entendemos que há meação incidente sobre a previdência privada antes dessa se transformar em pecúlio e gerar frutos ao titular. do site www.professorsimao.com.br

Acórdão do STJ sobre Pensão por Morte que deve ser deferida a menor de idade sob guarda judicial

Acórdão STJ

 

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 36.034 - MT (2011/0227834-9)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. SÚMULA 340/STJ. INAPLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário interposto por A. F. P. de A., menor representada por sua

genitora C. da S. F. com fundamento no artigo 105, II, "b", da Constituição Federal, contra

acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, assim ementado (fl. 100):

MANDADO DE SEGURANÇA - PENSÃO POR MORTE - MENOR SOB

GUARDA JUDICIAL - AUSÊNCIA DE QUALIDADE DE BENEFICIÁRIO -

ÓBITO DO SEGURADO OCORRIDO APÓS O ADVENTO DA LC 197/2004 -

REVOGAÇÃO DA ALÍNEA "B" DO INCISO II DO ARTIGO 245 DA LC 04/90 -

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - INAPLICABILIDADE -

ORDEM DENEGADA.

Em regra, os benefícios previdenciários são regidos pelo princípio

tempus regit

actum

.

O menor, sob guarda judicial não tem direito a receber pensão por morte, se a

condição fática necessária à concessão do benefício, qual seja, o óbito do segurado,

sobreveio à vigência da LC 197/2004, que revogou a alínea "b" do inciso II da LC

04/90.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não garante a qualidade de dependente

do menor sob guarda judicial para fins previdenciários, por ser norma de cunho

genérico.

Nas razões recursais, a recorrente alega violação do artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90

pois, segundo afirma, o sistema jurídico atual possibilita a concessão da pensão por morte ao

menor sob guarda, devendo, por conseguinte, afastar-se a aplicação do artigo 245, II, da LC

04/90, em face da sua patente incompatibilidade com os princípios constitucionais que regem a

matéria, principalmente o da proteção integral da criança e do adolescente, cuja responsabilidade

é não só da família do menor, mas também da sociedade e do Estado.

Contrarrazões às fls. 130-146.

Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso às fls. 188-191.

É o relatório. Decido.

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança com pedido de liminar, no qual a ora

recorrente pleiteia a concessão do benefício de pensão por morte, decorrente do falecimento de

sua avó, servidora pública aposentada que detinha legalmente a guarda da impetrante.

O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a pensão por morte deve

observar a lei em vigor na data do óbito, que é o fato gerador para a concessão do benefício.

Esse, a propósito, é o teor da Súmula 340/STJ, que dispõe

in verbis: "A lei aplicável à concessão

de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

No caso em comento, observa-se que por ocasião do falecimento da servidora pública

aposentada, instituidora do benefício, ocorrido em 3/4/2009, já vigia a Lei Complementar 4/90,

com a redação dada pela LC 197/2004, a qual, ressalte-se, não elencava a figura do menor sob

guarda judicial no rol dos dependentes previdenciários.

Não há falar, portanto, em direito líquido e certo à percepção do benefício

previdenciário.

Quanto ao mais, assevero que, apesar da recorrente afirmar que as disposições do

Estatuto da Criança e do Adolescente devem prevalecer sobre as normas de direito

previdenciário, razão não lhe assiste.

In casu

, o Tribunal de origem consignou que "não é aplicável o Estatuto da Criança e

Adolescente no caso em apreço, pois a alteração procedida pela Lei Complementar nº 197/2004

(Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Mato Grosso), que é posterior, não incluiu no rol

de dependentes para fins previdenciários o menor sob guarda, não sendo aplicável no caso, o

artigo 33, § 3º, Estatuto da Criança e do Adolescente" (fl. 105).

A jurisprudência desta Corte encontra-se pacificada no sentido de que, no caso de

menor sob guarda, as normas previdenciárias de natureza específica devem prevalecer sobre o

disposto no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Assim, havendo lei que exclua o menor sob guarda do rol de beneficiários da pensão

por morte de servidor (Lei Complementar 4/90, com a redação dada pela LC 197/2004), não faz

jus a recorrente ao benefício previdenciário, haja vista que o óbito da instituidora do benefício se

deu após a alteração legislativa.

Nesse sentido:

Pensão por morte. Regime Geral de Previdência Social. Menor sob guarda. Incidência da lei

previdenciária vigente ao tempo do óbito do instituidor do benefício. Inaplicabilidade do

Estatuto da Criança e do Adolescente. Precedentes da Terceira Seção. Embargos de

divergência conhecidos e recebidos

(EREsp 801.214/BA, Rel. Ministro Nilson

Naves, Terceira Seção, DJe 28/8/2008).

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA.

LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. APLICAÇÃO.

1. A redação original do § 2º do artigo 16 da Lei de Benefícios equiparava a filho o menor que,

por determinação judicial, estivesse sob a guarda do segurado. Ocorre que, por força da

Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de

10/12/1997, foi o menor sob guarda excluído da relação de dependentes.

2. De outra parte, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.060/1990), reza, no

art. 33, § 3º, que "a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente,

para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários".

3. Diante desse conflito aparente de normas, o critério que melhor soluciona a

controvérsia em exame é o da especialidade, ou seja, o diploma de regência do sistema de

benefícios previdenciários, de caráter especial, deve prevalecer sobre o Estatuto da

Criança e do Adolescente, este de caráter geral no confronto com aquele sobre o tema

controvertido.

4. Assim, uma vez que o óbito do segurado instituidor, fato gerador do benefício, ocorreu em

4/5/1999 (fl.. 90), vale dizer, após a modificação legislativa que excluiu o menor sob guarda do

rol de dependentes de segurado da Previdência Social, incabível a concessão da pensão.

5. Entendimento firmado por este Colegiado, na sessão de 26/3/2008, no julgamento do EREsp

nº 844.598/PI, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido.

6. Embargos de divergência acolhidos

(EREsp 696.299/PE, Rel. Ministro Paulo

Gallotti, Terceira Seção, DJe 4/8/2009, grifo nosso).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. MENOR

SOB GUARDA. EXCLUSÃO DO ROL DE DEPENDENTES PARA FINS

PREVIDENCIÁRIOS.

1. A parte agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que

alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo

regimental.

2. Após as alterações promovidas no art. 16, § 2º da Lei nº 8.213/91 pela Medida Provisória nº

1.523/96, reeditada até sua conversão na Lei nº 9.528 em 10 de dezembro de 1997, não é mais

possível a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda, sendo também inviável a sua

equiparação ao filho de segurado, para fins de dependência. Sendo que no presente caso o

óbito da segurada ocorreu em 25 de fevereiro de 2005.

3. Agravo regimental não provido

(AgRg no REsp 1.335.369/MS, Rel. Ministro

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/11/2012).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO E

PROCESSUAL CIVIL. LEI Nº 8.213/91 E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE. DIREITO À PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA

JUDICIAL. ÓBITO DO SEGURADO INSTITUIDOR OCORRIDO APÓS A VIGÊNCIA DA

LEI Nº 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 8.213/91. REGRA ESPECIAL APLICÁVEL

AOS PLANOS DE BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DECISÃO AGRAVADA

EM SINTONIA COM A ITERATIVA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL.

1. Não merece provimento o agravo regimental, porque o agravante limitou seu inconformismo

a simples alegações, sem trazer aos autos nenhum elemento capaz de modificar o entendimento

adotado na decisão impugnada.

2. A decisão agravada, expressamente, registrou que, após a alteração promovida pela Lei nº

9.528/97 no § 2º, art. 16, da Lei nº 8.213/91, o menor sob guarda judicial deixou de figurar na

condição de dependente do Regime Geral de Previdência Social, não possuindo, em

consequência, direito à pensão resultante da morte do segurado guardião, não se aplicando à

hipótese a regra protetiva do art. 33, § 3º, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do

Adolescente), em razão da prevalência do critério normativo da especialidade, em razão do

qual o direito em discussão deve ser regulado pela Lei nº 8.213/91.

3. Agravo regimental a que se nega provimento

(AgRg no REsp 1.004.357/RJ, Rel.

Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 5/12/2012).

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557 do CPC,

nego seguimento ao recurso

ordinário.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 21 de fevereiro de 2013.

Ministro BENEDITO GONÇALVES

Relator

OAB questiona lei que excluiu menor sob guarda da condição de beneficiário de pensão

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5083, com pedido de liminar, contra o artigo 2º da Lei 9.528/1997, que alterou o artigo 16, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991. Segundo a OAB, o dispositivo é inconstitucional, porque suprimiu os menores sob guarda do pensionamento por morte de segurado do INSS.
Para a entidade, a alteração violou os seguintes princípios da Constituição Federal: Estado Democrático de Direito; dignidade da pessoa humana; máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais; segurança jurídica; proteção integral da criança e do adolescente como medida protetiva de direitos previdenciários; e proteção da confiança, como elemento nuclear do Estado de Direito.
“De fato, a norma legal objeto da presente Ação Direta (artigo 2º da Lei Federal 9.528/1997), que instituiu indevido retrocesso no plano dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, viola os princípios constitucionais acima elencados porque a norma revogada bem atendia ao plexo de direitos fundamentais da criança e do adolescente, especialmente em seu garantismo de direitos previdenciários”, aponta a OAB.
Segundo a entidade, a norma revogada colocava o menor sob guarda na qualidade de dependente do segurado do INSS, isto é, apto a receber, no caso de morte do instituidor do benefício, pensão por morte. “A pensão por morte de segurado, garantida originariamente pela redação anterior da Lei Federal 8.213/1991, ao menor sob guarda, era direito previdenciário conquistado e garantido em face do inciso II do parágrafo 3º do 227 da Carta Maior, não podendo sofrer retrocessão na forma insculpida pela Lei Federal 9.528/1997”, alega, citando o dispositivo que garante à criança, ao adolescente e ao jovem os direitos previdenciários e trabalhistas.
A OAB argumenta que a mudança na legislação excluiu os menores sob guarda da proteção do seguro social no que toca a pensão por morte de segurado, mas manteve no sistema previdenciário os enteados e menores sob tutela na qualidade de possíveis pensionistas no caso de morte de segurado do INSS, o que, na sua avaliação, viola o princípio constitucional da isonomia. “A criança sob guarda está na mesma posição jurídica que o filho, enteado, ou menor sob tutela e dependência econômica, não havendo razão legítima para a discriminação introduzida pela Lei Federal 9.528/1997, que fora desigualitária e anti-isonômica”, diz.
O relator da ADI 5083 é o ministro Dias Toffoli

site do STF

TRF1 determina divisão de pensão entre viúva e companheira

 

Nesta segunda-feira (30), a 2ª Turma do TRF1 (Tribunal Regional Federal da 1ª Região) determinou que a pensão por morte deixada por um militar seja dividida entre a viúva e a última companheira e a filha deles.

O relator do recurso, juiz federal Renato Martins Prates, assinalou que as provas produzidas pela recorrente apontam que o militar falecido estava separado de sua mulher e vivendo com a companheira no mesmo endereço na data do óbito. O juiz observou ainda, que, além de tê-la incluído em declaração de imposto de renda, há escritura pública declarando a existência da união estável com a companheira, e que tiveram uma filha em comum.

Para o desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Rui Portanova, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam), o Código Civil autoriza o reconhecimento da união estável, mesmo que do ponto de vista registral o casamento esteja rígido. “Digo isso, porque é dito que o casamento só se mantinha no papel, pois o par estava separado”, disse.

Atualmente, a viúva recebe 75% do valor da pensão, enquanto que a filha do ex-militar com a companheira recebe 25% da pensão do pai. O relator Renato Martins Prates determinou que o rateio deve ser feito na proporção de 25% para a autora, 25% para sua filha (que já vem recebendo este valor regularmente), e 50% para a viúva do ex-militar.

Triação- Segundo Portanova, o Rio Grande do Sul, em algumas decisões, reconheceu a possibilidade da triação, que acontece quando em caso de falecimento, reconhecida a união simultânea, a divisão se dá não com garantia de uma meação (divisão ao meio), mas de uma triação (divisão por três: mulher do casamento, mulher da união estável e filhos).

Para ele, o Judiciário ainda está “muito atrasado” com relação às uniões simultâneas, principalmente, quando considera a divisão do patrimônio entre cônjuges e companheiros enriquecimento ilícito (locupletamento sem causa). “Acho que tem carga de preconceito. Algo mais ou menos inconsciente que vem da formação religiosa que tivemos. E não adianta bradar com ateísmo. Mesmo assim, acho que o tema poderia ser melhor enfrentado do ponto de vista jurídico, mesmo. Falo, do instituto do locupletamente sem causa. Veja, se existe uma verdadeira união estável do ponto de vista fático, então houve contribuição para formação do patrimônio. E excluir alguém que tinha uma união estável e contribuiu para a formação patrimônio é - mais do que injusto – ilegal”, assegura o desembargador Rui Portanova.

 

do site do IBDFAM

 Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM (com informações da Assessoria de Comunicação Social Tribunal Regional Federal da 1.ª Região)

Roteiro para questões de Competência da Justiça Federal

Autor: Fabio Souza

1. Tipos de demandas

a. Concessão de benefício

b. Revisão de renda mensal inicial

c. Revisão da mensalidade reajustada

2. Competência

a. Justiça Federal X Justiça Estadual (acidente de trabalho)

i. Cuidado com a pensão por morte: A Terceira Seção do STJ pacificou recentemente o entendimento de que a concessão e a revisão de pensão por morte, independentemente das circunstâncias do falecimento do segurado, é de natureza previdenciária, e não acidentária típica, o que torna competente a Justiça Federal para o processamento e julgamento do feito (AgRg no CC 108.477/MS). Mas, tem uma decisão do STF em sentido contrário AI 722821AgR – 20/10/2009).

ii. Cuidado com o mandado de segurança: competência fixada em razão da autoridade, independentemente da matéria (art. 109, VIII – autoridade federal > justiça federal)

b. Delegação constitucional de competência (art. 109, § 3º: competência relativa AgRg no CC 103789/SP)

c. Capital X domicílio: Súmula 689 STF “o segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da capital do estado-membro.”

d. Conflito de competência:

i. Justiça Federal X Justiça Estadual: STJ

ii. Juiz Federal X Juiz Estadual (109, § 3º): TRF

iii. Vara Federal X Juizado Especial Federal: TRF – Súmula 428 STJ e RExt 590.409/RJ (cancelada a súmula 348 STJ)

3. Legitimidade passiva

a. Regra geral: Instituto Nacional do Seguro Social

b. Litisconsórcio passivo necessário: concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão - dependentes já habilitados ao benefício

4. Interesse processual: prévio requerimento administrativo

a. STF: repercussão geral RE 631240 RG/MG

b. STJ: dispensa o prévio requerimento administrativo (sem sobrestamento)

c. TNU: determina sobrestamento, exceto (a) se houver contestação específica, (b) for pedido de revisão ou (c) de auxílio-doença.

5. Tutela antecipada

a. Súmula 729 STF: a decisão na ação direta de constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.

6. Honorários

a. Súmula 111 STJ: os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

7. Segurados

a. Segurado especial: art. 11, VII, Lei 8.213/91

i. Súmula 41 TNU: A circunstância de um dos integrantes do núcleo familiar desempenhar atividade urbana não implica, por si só, a descaracterização do trabalhador rural como segurado especial, condição que deve ser analisada no caso concreto.

ii. Súmula 30 TNU (X art. 11, VII, a, 1 da Lei 8.213/91): Tratando-se de demanda previdenciária, o fato de o imóvel ser superior ao módulo rural não afasta, por si só, a qualificação de seu proprietário como segurado especial, desde que comprovada, nos autos, a sua exploração em regime de economia familiar.

b. Período de graça - Súmula 27 TNU: a ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito.

8. Dependentes

a. Exclusão da concubina (STF e STJ)

b. Inclusão do filho e do irmão deficientes: art. 16, I, Lei 8.213/91 (deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente)

9. Benefícios por incapacidade

a. Súmula 22 TNU: Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial. [aplicável também aos benefícios previdenciários]

b. Auxílio-acidente: impossibilidade de aplicação imediata da Lei 9.032/95 (REsp repetitivo 1.096.244-SC)

10. Aposentadoria por idade

a. Carência (aplicação da regra de transição do art. 142) - Súmula 44 TNU: Para efeito de aposentadoria urbana por idade, a tabela progressiva de carência prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/91 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente.

b. Súmula 34 TNU: Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar.

c. Súmula 14 TNU: Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material, corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício.

d. Súmula 6 TNU: A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola.

e. Súmula 5 TNU: A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários.

11. Aposentadoria por tempo de contribuição

a. Redução do tempo de contribuição: No julgamento da ADI 3772 (DJe nº 59/2009), o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, por maioria, decidiu que as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 4º, e 201, § 1º, da Constituição Federal (revogação tácita da súmula 726 STF).

b. Prova do tempo de contribuição

i. CNIS

ii. Súmula 31 TNU: A anotação na CTPS decorrente de sentença trabalhista homologatória constitui início de prova material para fins previdenciários.

12. Aposentadoria especial

a. Súmula 32 TNU: tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a 85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde de tal índice de ruído.

b. Súmula 26 TNU: A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64.

c. Súmula 9 TNU: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

13. Salário-maternidade

a. Súmula 45 TNU: Incide correção monetária sobre o salário-maternidade desde a época do parto, independentemente da data do requerimento administrativo.

b. Lei 8.213/91, art. 72, § 3º: O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, será pago diretamente pela Previdência Social.

14. Pensão por morte

a. Súmula 416 STJ: É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito.

b. Súmula 340 STJ: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

c. Lei 8.213/91, art. 77, § 4º: A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

15. Auxílio-reclusão

a. Baixa renda do segurado (não do dependente – STF)

16. Revisão

a. Súmula 456 STJ: É incabível a correção monetária dos salários de contribuição considerados no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão ou auxílio-reclusão concedidos antes da vigência da CF/1988.

17. Custeio

a. Súmula 425 STJ: A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

18. Estrutura de uma fundamanetação de sentença previdenciária

a. Risco social (ou necessidade social): especificar o evento coberto pelo benefício e analisar se, no caso concreto, ele está configurado.

b. Exigências pessoais: verificar a qualidade de segurado, bem como se o benfício é devido à espécie de segurado na qual o autor se enquadra.

c. Carência: verificar se está preenchida a carência.

d. Valor: indicar o coeficiente de cálculo e abordar especificidades do salário de contribuição, como, por exemplo, aplicação, ou não, do fator previdenciário.

e. Data de início do benefício: fixar a data em que o benefício passou a ser devido.

do blog do  Prof. Fábio Souza

Efeitos Previdenciários Em Concubinato De Longa Duração Tem Repercussão Geral

Questão constitucional levantada no Recurso Extraordinário (RE) 669465 teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O recurso discute a possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários.
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpôs o RE contra acórdão (decisão colegiada) da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Espírito Santo, que manteve a sentença que reconheceu direitos previdenciários à concubina de um segurado do INSS. De acordo com os autos, ela teve um filho com o beneficiário e com ele conviveu por mais de 20 anos, em união pública e notória, apesar de ser casado. A decisão recorrida determinou que a pensão por morte fosse rateada entre a concubina e viúva.
O INSS alega violação ao artigo 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, ao sustentar que "não sendo possível reconhecer a união estável entre o falecido e a autora (concubina), diante da circunstância de o primeiro ter permanecido casado, vivendo com esposa até a morte, deve-se menos ainda atribuir efeitos previdenciários ao concubinato impuro".

Repercussão

Para o relator do recurso, ministro Luiz Fux, "a matéria não é novidade nesta Corte, tendo sido apreciada algumas vezes nos órgãos fracionários, sem que possa, contudo, afirmar que se estabeleceu jurisprudência", declarou.
Em sua manifestação, o ministro-relator citou decisões do Supremo como, por exemplo, no RE 590779, em que se destacou que "a titularidade decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina".
Nesse sentido, o relator manifestou-se pela presença do requisito da repercussão geral. "Considero que a matéria possui repercussão geral, apta a atingir inúmeros casos que exsurgem na realidade social", salientou o ministro. O entendimento foi confirmado pela Corte por meio de deliberação no Plenário Virtual.

do site da ed. magister

PREVIDÊNCIA E FAMÍLIA - interseções entre o Direito Previdenciário e o Direito de Família

Já está disponível o livro PREVIDÊNCIA E FAMÍLIA - INTERSEÇÕES ENTRE O DIREITO PREVIDENCIÁRIO E O DIREITO DE FAMÍLIA, coordenado por Fábio Souza e Jean Saadi, com a colaboração de Américo Bedê Freire Junior, Benedicto de Vasconcellos Luna Gonçalves Patrão, Daniel Machado da Rocha, Fábio Zambitte Ibrahim, Guilherme Calmon Nogueira de Gama, Maria Aglaé Tedesco Vilardo e Vivianne Moura de Oliveira Ribeiro.

 
O livro apresenta abordagem profunda e atual sobre temas que influenciam diretamente a vida de beneficiários da previdência social. O leitor encontrará explicações para o tratamento previdenciário dado a diversas figuras do direito de família, como cônjuge, ex-cônjuge, companheiro, concubino, filhos, menores sob guarda ou tutela, bem como pais, irmãos e, até mesmo, o nascituro. Mesclando perspectivas teóricas e práticas, a obra trata ainda dos reflexos das decisões previdenciárias nas varas de família e de aspectos históricos das relações de afeto. É possível afirmar que os autores lograram identificar um ponto comum entre os dois ramos, mas sem deixar de destacar as diferenças doutrinárias e jurisprudenciais. Por isso, a obra “Previdência e Família – interseções entre o direito de família e o direito previdenciário” é instrumento valioso e indispensável para aqueles que estudam, lidam com ou vivenciam essas áreas do direito.

Para adquirir  clique aqui

do blog proffabiosouza

Audiência discutirá inclusão de parceiro homossexual na Previdência

Comissão de Seguridade Social e Família promoverá na próxima quinta-feira (20), às 9h30, audiência pública para debater o Projeto de Lei 6297/05, que permite a inclusão como dependente, para fins previdenciários, de companheiro ou companheira homossexual dos segurados do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). A proposta, do deputado licenciado Maurício Rands (PT-PE), altera a Lei de Benefícios da Previdência Social (8.213/91).

A audiência foi proposta pelo deputado Pastor Marco Feliciano (PSC-SP), que é contrário ao projeto. Para ele, “uma lei não deve ser utilizada para promover algum grupo em detrimento de outro ou mesmo para discriminá-lo, ou para obrigar a pessoa a expor a intimidade de sua vida privada”. Na visão do deputado, o PL 6297/05 incorre nesses problemas.

“Ao criar uma lei onde a pessoa declara sua orientação sexual, obriga-se à exposição pública de uma escolha que é de foro muito íntimo”, opina. “Corre-se o risco de se construir um país de normas de exceção, e não de normas que abranjam a todos”, complementa.

Feliciano afirma ainda que o projeto não traz nenhuma inovação ou benefício adicional aos homossexuais, tendo em vista decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), de maio deste ano, que reconheceu a união estável de pessoas do mesmo sexo. “O projeto de lei é redundante, desnecessário e ineficaz”, opina.

A decisão do STF não tem, porém, caráter de norma legal. Na ocasião da decisão, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, destacou que o Legislativo deve regulamentar a equiparação da união estável homossexual com a união estável heterossexual.

Decisão judicial

Aprovado na Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público, o projeto aguarda votação na Comissão de Seguridade Social, onde recebeu parecer favorável, com substitutivo, da deputada Jô Moraes (PCdoB-MG). Ela lembra que decisão do Juízo Federal da 1ª Vara Previdenciária de Porto Alegre (RS), com efeito em todo o território nacional, reconheceu os direitos previdenciários decorrentes da união estável entre homossexuais.

Jô Moraes ressalta ainda que o INSS regulamentou a matéria, no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por meio da Instrução Normativa INSS/PRES 20/2007. Essa norma estabelece que o companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passará a integrar o rol dos dependentes, desde que comprovada a vida em comum. Assim, os companheiros gays passaram a ter direito a pensão por morte e a auxílio-reclusão.

Para o consultor da Câmara e advogado Francisco Lúcio Pereira Filho, que participará da audiência, é preciso analisar se o relacionamento sexual tem os mesmos atributos da família, que legitimam a concessão do benefício previdenciário. Para ele, aprovar o projeto de lei poderia gerar discriminação para pessoas que também mantém relação de afeto e convívio permanente, mas não fazem sexo entre si, como irmãs solteiras ou filhas celibatárias com pais viúvos. Segundo ele, a inclusão de todas essas pessoas na Previdência poderia gerar custos muito grandes para a sociedade.

Pensão

O substitutivo da deputada Jô Moraes exclui dispositivo, contido no projeto original, que previa a possiblidade de o companheiro ou companheira homossexual do servidor público civil ser beneficiário de pensão. Segundo a relatora, esse dispositivo é inconstitucional, pois deputado não pode propor lei que disponha sobre a pensão de servidores públicos.

Além de Francisco Lúcio Pereira, participarão da audiência o diretor do Departamento do Regime Geral de Previdência Social, Rogério Nagamine Costanzi; o secretário da Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABLT), Carlos Magno Fonseca; e o chefe da Procuradoria Jurídica do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, Antonio Rodrigo Machado de Sousa.

do site da ed magister

Fonte: Ag. Câmara

Ministro divulga ementa de recurso em que reconheceu direito previdenciário de companheiro homoafetivo

Leia a ementa do agravo regimental no Recurso Extraordinário (RE) 477554, no qual a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou decisão monocrática do ministro Celso de Mello em favor de companheiro homoafetivo. No recurso, a filha de uma das partes contestava a concessão de benefício previdenciário de seu falecido pai ao companheiro dele.

EMENTA: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) – O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA – O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE – PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO – DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL – O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO – A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL – O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI) – A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL.

– Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual.

RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR.

– O Supremo Tribunal Federal – apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) – reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares.

– A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.

– Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas.

A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA.

– O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE.

– O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina.

– O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais.

– Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado.

A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS.

– A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito.

– Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere “o monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do Ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator. Participou deste julgamento o Senhor Ministro Luiz Fux, convocado (RISTF, art. 41). Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Gilmar Mendes e, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa.

Brasília, 16 de agosto de 2011.

CELSO DE MELLO – RELATOR

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Fonte: STF

do site da ed. magister