Teoria da perda de uma chance em casos de abandono afetivo

No último sábado (15) , a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou a teoria da perda de uma chance em um caso de erro médico. O colegiado concluiu, seguindo o voto da ministra relatora Nancy Andrighi, que as chances perdidas, por força da atuação do médico, têm conteúdo econômico equivalente a R$96 mil, a título de indenização. A ministra Nancy Andrighi afirmou, em seu voto, que o STJ vem enfrentando diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda da chance, na qual o agente tira da vítima uma oportunidade de ganho. 

 

De acordo com o REsp. nº 1.190.180/RS  do Superior Tribunal de Justiça, a teoria da perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética- é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceiro.

 

Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do IBDFAM, na Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, nº 25 Dez/Jan de 2012, questiona a não utilização da teoria em caso de abandono afetivo, “Ora, se uma das fundamentações jurídicas para condenar o abandono material foi o uso da teoria da perda de uma chance, porque não pelas mesmas razões não se aplicou para condenar por abandono afetivo, utilizando a máxima do cuidado ao próximo?”-  ressalta. Para comentar a possibilidade da aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos de abandono afetivo, convidamos o presidente da  Comissão de Promotores de Família do IBDFAM, Cristiano Chaves de Farias. 

 

NA SUA OPINIÃO, É POSSÍVEL APLICAR A TEORIA DE PERDA DE UMA CHANCE NOS CASOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO? 

 

Sim. Observe-se que o fundamento da teoria da perda de uma chance é, exatamente, a subtração de uma oportunidade futura ou da possibilidade de eliminar uma desvantagem. Não há uma premente necessidade de que esta vantagem que seria obtida tenha essência patrimonial, econômica. Sendo assim, vislumbra-se com tranquilidade a possibilidade de aplicação da teoria para justificar a subtração de um pai, por exemplo, a oportunidade de convivência (profícua) com o seu filho, em casos nos quais a mulher esconde a paternidade do genitor.

 

EM QUAIS PRINCÍPIOS ESTÁ FUNDAMENTADA A TEORIA DA “PERDA DE UMA CHANCE”? 

 

A teoria tem assento no princípio da solidariedade social (artigo 3o da  Constituição Federal), bem como no princípio da reparação integral dos danos. Se todo dano merece reparação pelo sistema jurídico, a perda de uma chance não pode escapar a essa possibilidade.

 

COMO O SENHOR AVALIA A POSTURA DO JUDICIÁRIO, QUE TEM NEGADO PROVIMENTO À MAIORIA DAS AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO? 

 

Até mesmo pela novidade que representa a teoria, é natural uma certa postura conservadora. Afinal, como diz a música, “a mente apavora o que não é mesmo velho...” Contudo, vale a lembrança que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem diversos precedentes reconhecendo a incidência da teoria em casos diversos, dando contornos de efetividade.

 

ESSA TEORIA AJUDA A FORMAR PRECEDENTES PARA EMBASAR OS TRIBUNAIS REGIONAIS NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO A AÇÕES DE INDENIZAÇÕES POR ABANDONO AFETIVO? 

 

Não necessariamente. A questão da perda de uma chance estabelece um senso de responsabilidade na relação entre homem e mulher, sob o prisma do direito de ambos à filiação. Mas não vislumbro uma correlação direta com a responsabilidade civil por abandono afetivo, que está baseada em outras premissas teóricas, distintas das que sustentam a perda de uma chance. 

do site do IBDFAM

Perda da chance: uma forma de indenizar uma provável vantagem frustrada

Surgida na França e comum em países como Estados Unidos e Itália, a teoria da perda da chance (perte d’une chance), adotada em matéria de responsabilidade civil, vem despertando interesse no direito brasileiro – embora não seja aplicada com frequência nos tribunais do país. 

A teoria enuncia que o autor do dano é responsabilizado quando priva alguém de obter uma vantagem ou impede a pessoa de evitar prejuízo. Nesse caso, há uma peculiaridade em relação às outras hipóteses de perdas e danos, pois não se trata de prejuízo direto à vítima, mas de uma probabilidade.

Não é rara a dificuldade de se distinguir o dano meramente hipotético da chance real de dano. Quanto a este ponto, a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), avalia que “a adoção da teoria da perda da chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o ‘improvável’ do ‘quase certo’, bem como a ‘probabilidade de perda’ da ‘chance de lucro’, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”.

O juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo Sílvio de Salvo Venosa, autor de vários livros sobre direito civil, aponta que “há forte corrente doutrinária que coloca a perda da chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento”.

Show do milhão

No STJ, um voto do ministro aposentado Fernando Gonçalves é constantemente citado como precedente. Trata-se da hipótese em que a autora teve frustrada a chance de ganhar o prêmio máximo de R$ 1 milhão no programa televisivo “Show do Milhão”, em virtude de uma pergunta mal formulada.

Na ação contra a BF Utilidades Domésticas Ltda., empresa do grupo econômico Silvio Santos, a autora pleiteava o pagamento por danos materiais do valor correspondente ao prêmio máximo do programa e danos morais pela frustração. A empresa foi condenada em primeira instância a pagar R$ 500 mil por dano material, mas recorreu, pedindo a redução da indenização para R$ 125 mil.

Para o ministro, não havia como se afirmar categoricamente que a mulher acertaria o questionamento final de R$ 1 milhão caso ele fosse formulado corretamente, pois “há uma série de outros fatores em jogo, como a dificuldade progressiva do programa e a enorme carga emocional da indagação final”, que poderia interferir no andamento dos fatos. Mesmo na esfera da probabilidade, não haveria como concluir que ela acertaria a pergunta.

Relator do recurso na Quarta Turma, o ministro Fernando Gonçalves reduziu a indenização por entender que o valor advinha de uma “probabilidade matemática” de acerto de uma questão de quatro itens e refletia as reais possibilidades de êxito da mulher.

De acordo com o civilista Miguel Maria de Serpa Lopes, a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo deve ser muito fundada, pois a indenização se refere à própria chance, não ao lucro ou perda que dela era objeto.

Obrigação de meio

A teoria da perda da chance tem sido aplicada para caracterizar responsabilidade civil em casos de negligência de profissionais liberais, em que estes possuem obrigação de meio, não de resultado. Ou seja, devem conduzir um trabalho com toda a diligência, contudo não há a obrigação do resultado.

Nessa situação, enquadra-se um pedido de indenização contra um advogado. A autora alegou que o profissional não a defendeu adequadamente em outra ação porque ele perdeu o prazo para interpor o recurso. Ela considerou que a negligência foi decisiva para a perda de seu imóvel e requereu ressarcimento por danos morais e materiais sofridos.

Em primeira instância, o advogado foi condenado a pagar R$ 2 mil de indenização. Ambas as partes recorreram, mas o tribunal de origem manteve a sentença. No entendimento da ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial na Terceira Turma, mesmo que comprovada a culpa grosseira do advogado, “é difícil antever um vínculo claro entre esta negligência e a diminuição patrimonial do cliente, pois o sucesso no processo judicial depende de outros fatores não sujeitos ao seu controle.”

Apesar de discorrer sobre a aplicação da teoria no caso, a ministra não conheceu do recurso, pois ele se limitou a transcrever trechos e ementas de acórdãos, sem fazer o cotejo analítico entre o acórdão do qual se recorreu e seu paradigma.

Evitar o dano

Em outro recurso de responsabilidade civil de profissional liberal, o relator, ministro Massami Uyeda, não admitiu a aplicação da teoria da perda da chance ao caso, pois se tratava de “mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável”.

No caso, um homem ajuizou ação de indenização por dano moral contra um médico que operou sua esposa, pois acreditava que a negligência do profissional ao efetuar o procedimento cirúrgico teria provocado a morte da mulher.

A ação foi julgada improcedente em primeira instância, sob três fundamentos: o autor deveria comprovar, além do dano, o nexo causal e a culpa do médico; as provas produzidas nos autos não permitem atribuir ao médico a responsabilidade pelos danos sofridos pelo marido; não há de se falar em culpa quando surgem complicações dependentes da condição clínica da paciente.

Interposto recurso de apelação, o tribunal de origem deu-lhe provimento, por maioria, por entender que o médico foi imprudente ao não adotar as cautelas necessárias. O profissional de saúde foi condenado a pagar R$ 10 mil por ter havido a possibilidade de evitar o dano, apesar da inexistência de nexo causal direto e imediato.

No recurso especial, o médico sustentou que tanto a prova documental quanto a testemunhal produzida nos autos não respaldam suficientemente o pedido do marido e demonstram, pelo contrário, que o profissional adotou todas as providências pertinentes e necessárias ao caso.

De acordo com o ministro Uyeda, “para a caracterização da responsabilidade civil do médico por danos decorrentes de sua conduta profissional, imprescindível se apresenta a demonstração do nexo causal”. Ele deu parcial provimento ao recurso para julgar improcedente a ação de indenização por danos morais.

A notícia refere-se aos seguintes processos: 
REsp 788459 

REsp 965758
REsp 1079185
REsp 1104665

do site do STJ