O VI Congresso Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família, realizado neste feriado em Belo Horizonte, contou com palestras muito interessantes.
Os temas discutidos foram do interesse de todos aqueles que atuam junto às famílias na procura de um convívio melhor, mais saudável e harmonioso. Temas da área jurídica e da psicologia.
Um dos projetos mais interessantes - Paternidade Responsável - busca fazer com que o pai registre seu filho amigavelmente, assumindo sua paternidade no registro civil, dando o seu nome ao seu filho e participando mais ativamente da vida daquela criança.
Foi apresentado o projeto de lei que cria o Estatuto das Famílias, implementando legislação mais avançada nesta área e afastando artigos de lei que não atendem aos anseios da família de hoje.
Vale lembrar que trata explicitamente da guarda compartilhada, o que trará mais segurança na sua aplicação.
Comentaremos sobre o Estatuto em outro artigo.
Tomara seja aprovado!
segunda-feira, 19 de novembro de 2007
segunda-feira, 12 de novembro de 2007
Definição sobre possível natureza alimentar dos honorários de sucumbência está na pauta da Corte Especial
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deve apreciar, na próxima sessão (21), o processo no qual se discute se os honorários advocatícios de sucumbência têm caráter alimentar. A questão não chegou a ser examinada na sessão ocorrida no último dia 7. O relator é o ministro Humberto Gomes de Barros.
Os honorários de sucumbência são aqueles arbitrados quando a causa é julgada e são devidos pela parte vencida ao advogado da parte vencedora. São diferentes dos honorários estabelecidos no momento da contratação do advogado pelo cliente.
Reconhecer o caráter alimentar dos honorários de sucumbência confere a eles o status de salário e garante determinados privilégios em caso de execução. A decisão que se pretende ver reformulada afirma que os honorários advocatícios de sucumbência não têm natureza alimentar em razão da incerteza quanto ao seu recebimento, já que são sempre atrelados ao ganho da causa.
Os ministros analisarão acórdãos (decisões colegiadas) da Primeira e da Terceira Turma que divergem no entendimento sobre o tema. A conclusão desse julgamento vai orientar as futuras decisões do STJ sobre o assunto.
Autor(a):Coordenadoria de Editoria e Imprensa STJ
Os honorários de sucumbência são aqueles arbitrados quando a causa é julgada e são devidos pela parte vencida ao advogado da parte vencedora. São diferentes dos honorários estabelecidos no momento da contratação do advogado pelo cliente.
Reconhecer o caráter alimentar dos honorários de sucumbência confere a eles o status de salário e garante determinados privilégios em caso de execução. A decisão que se pretende ver reformulada afirma que os honorários advocatícios de sucumbência não têm natureza alimentar em razão da incerteza quanto ao seu recebimento, já que são sempre atrelados ao ganho da causa.
Os ministros analisarão acórdãos (decisões colegiadas) da Primeira e da Terceira Turma que divergem no entendimento sobre o tema. A conclusão desse julgamento vai orientar as futuras decisões do STJ sobre o assunto.
Autor(a):Coordenadoria de Editoria e Imprensa STJ
segunda-feira, 5 de novembro de 2007
Divisão de Pensão entre a Viúva e a Concubina do Falecido é apreciada pelo STJ
(retirado do site do STJ http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=85398 )
Amante, companheira, concubina. São muitos os conceitos sobre a mulher que mantém relacionamento com um homem casado, que sustenta uma vida dupla. O chamado concubinato impuro traz em si questões jurídicas que exigem decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Uma mulher que convive por vários anos com um homem casado pode ter reconhecido os mesmos direitos da esposa, quando o homem falece?
A Sexta Turma do STJ está apreciando um recurso especial (REsp 674176) que decidirá sobre a possibilidade de divisão de pensão entre a viúva e a concubina do falecido. A relação extraconjugal teria durado mais de 30 anos e gerado dois filhos. O homem teria, inclusive, providenciado ida da concubina de São Paulo para Recife quando precisou mudar-se a trabalho, com a família.
No STJ, o recurso é da viúva. O relator, ministro Nilson Naves, votou no sentido de reconhecer o direito da concubina ao benefício previdenciário. Já o ministro Hamilton Carvalhido, votou para se atender ao pedido da esposa, dando provimento ao recurso. A ministra Maria Thereza de Assis Moura está com vista do processo, para melhor análise. Ainda falta votar o juiz convocado Carlos Mathias.
O caso julgado mais recentemente acerca do assunto (REsp 813175) reformou decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (Rio de Janeiro), que havia concedido à concubina de um capitão do Exército 50% da pensão da esposa do falecido. A concubina provou, por documentos e testemunhos, ter convivido com o homem de 1960 a 1991. Demonstrou, ainda, que dele dependia economicamente. O TRF interpretou que o relacionamento, em tudo, se assemelharia a uma união estável, e, por isso, ela concorreria com outros dependentes à pensão militar.
O recurso especial contra o rateio foi apresentado pela União, e julgado na Quinta Turma do STJ. O relator, ministro Felix Fischer, destacou que a Constituição Federal não contempla como união estável o concubinato, resultante de união entre homem e mulher impedidos legalmente de se casar. Como, no caso em análise, o militar convivia com a sua esposa legítima durante o relacionamento com a concubina, o direito à pensão, previsto na Lei 5.774/71, só é da esposa, não de concubina. Acompanharam este pensamento a ministra Laurita Vaz e a desembargadora convocada Jane Ribeiro Silva. Já os ministros Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho entenderam que não haveria interesse jurídico da União na causa e, por isso, votaram pelo não-conhecimento do recurso.
Entendimento divergente :
A avaliação sobre os direitos da concubina é feita caso a caso. Em julgamento na Quinta Turma, ocorrido em 2005, os ministros entenderam, por unanimidade, que é possível a geração de direitos da concubina, especialmente no plano da assistência social.
A avaliação sobre os direitos da concubina é feita caso a caso. Em julgamento na Quinta Turma, ocorrido em 2005, os ministros entenderam, por unanimidade, que é possível a geração de direitos da concubina, especialmente no plano da assistência social.
O recurso analisado (REsp 742685) foi apresentado pela esposa, que contestava a divisão de pensão previdenciária com a concubina do marido falecido. Esta havia conseguido a divisão diretamente junto ao Instituto Nacional de Seguro Social. O TRF-2 manteve a partilha, considerando o relatório emitido pelo órgão. O laudo ateve-se ao fato da relação íntima duradoura.
O relator, ministro José Arnaldo da Fonseca, atualmente aposentado, entendeu que não havia omissão na decisão do TRF-2, já que a divisão da pensão baseou-se na comprovação da condição de concubina, por três décadas, nas circunstâncias registradas no INSS, nos documentos juntados e depoimentos tomados. O falecido instituiu a concubina beneficiária da previdência social, abriu com ela conta conjunta em banco e forneceu, para diversas lojas, o endereço em que morava a concubina.
Para o ministro relator, frente ao quadro que se desenhou, o juiz não poderia se manter inerte “apegado ao hermetismo dos textos legais”. Mas ele destacou que o caso não envolvia direito de herança. A decisão foi unânime.
Direito sobre herança:
Na Terceira Turma, decisão do ano de 2004 (REsp 631465) criou precedente no sentido de que não há como ser conferido status de união estável à relação concubinária concomitante a um casamento válido. A relatora, ministra Nancy Andrighi, afirma, no acórdão, que se a pessoa casada tiver rompido a sociedade conjugal, de fato, ou judicialmente, não se obsta a constituição da união estável.
No entanto, a ministra Nancy segue refletindo que, se a prova atesta a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, devem prevalecer os interesses da mulher casada, cujo patrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob a ótica do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo homem falecido. No caso em análise, a relação de concubinato teria durando 16 anos e gerado dois filhos. Ele nunca teria se separado de fato da esposa, com quem também tinha dois filhos. Indenização:
Em decisão da Quarta Turma, do ano de 2003, o ministro Aldir Passarinho Júnior, relator de um recurso (REsp 303604), destacou que é pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de o falecido ser casado.
Em decisão da Quarta Turma, do ano de 2003, o ministro Aldir Passarinho Júnior, relator de um recurso (REsp 303604), destacou que é pacífica é a orientação das Turmas da 2ª Seção do STJ no sentido de indenizar os serviços domésticos prestados pela concubina ao companheiro durante o período da relação, direito que não é esvaziado pela circunstância de o falecido ser casado.
No caso em análise, foi identificada a existência de dupla vida em comum, com a esposa e a concubina, por 36 anos. O relacionamento constituiria uma sociedade de fato. O Tribunal de Justiça de São Paulo considerou incabível indenização à concubina. Mas para o ministro relator, é coerente o pagamento de pensão, que foi estabelecida em meio salário mínimo mensal, no período de duração do relacionamento.
Autor: Coordenadoria de Editoria e Imprensa STJ
Processos: REsp 674176; REsp 813175; REsp 742685; REsp 631465; REsp 303604
Autor: Coordenadoria de Editoria e Imprensa STJ
Processos: REsp 674176; REsp 813175; REsp 742685; REsp 631465; REsp 303604
sexta-feira, 2 de novembro de 2007
Projeto eleva idade para obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento.
A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) aprovou na quarta-feira (31), em caráter conclusivo, o Projeto de Lei 108/07, da deputada Solange Amaral (DEM-RJ), que estabelece como obrigatório o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de 70 anos. A proposta altera o Código Civil (Lei 10.406/02), que hoje fixa essa idade em 60 anos. A matéria segue para análise do Senado.A Câmara analisa o Projeto de Lei 108/07, da deputada Solange Amaral (PFL-RJ), que exige o regime da separação de bens no casamento da pessoa maior de 70 anos.
Segundo a autora do projeto, no início do Século 20, quando foi aprovado o primeiro Código Civil no Brasil (Lei 3.071/16), a expectativa de vida média do brasileiro variava entre 50 e 60 anos de idade. Na avaliação da parlamentar, estava aí a razão para o Código Civil da época exigir o regime de separação obrigatória de bens para o homem maior de 60 anos e para a mulher maior de 50 anos.Entretanto, de acordo com a deputada, em decorrência dos avanços da ciência e da engenharia médica, que implicaram profundas transformações no campo da Medicina e da Genética, o ser humano passou a desfrutar de uma nova e melhor condição de vida, resultando em uma maior longevidade.
(retirado do site do IBDFAM e do site da Câmara dos Deputados)
quarta-feira, 24 de outubro de 2007
Senado aprova projeto que cria guarda compartilhada dos filhos
Notícia do jornal O Estado de São Paulo - Autor:Eugênia Lopes, BRASÍLIA
O Senado aprovou ontem, em votação simbólica, projeto de lei que inclui no Código Civil a opção de guarda compartilhada de filhos de pais separados. Hoje, o código estabelece apenas a guarda unilateral, na qual o filho fica com a mãe ou o pai no caso de separação, ainda que, na prática, a tutela compartilhada já seja concedida, com base na jurisprudência. O projeto ainda será votado pela Câmara.O texto define que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. “É importante porque vai implicar mudança de comportamento do pai que só se preocupa em pagar pensão alimentícia. Ele poderá participar ativamente da educação e da vida do filho”, afirmou o relator do projeto, Demóstenes Torres (DEM-GO).A proposta permite que o filho passe um período sob a responsabilidade do pai e outro sob a guarda da mãe. “Ele vai analisar caso a caso e ver o que é melhor para a criança: se ela dorme, por exemplo, quatro dias na casa da mãe e três na casa do pai.” O magistrado terá ainda o poder de definir atribuições específicas para o pai e a mãe. “Ele pode decidir que a mãe cuida da educação da criança e o pai, da saúde.”O projeto original, apresentado em 2002 pelo ex-deputado Tilden Santiago (PT-MG), referia-se apenas a pais e mães separados judicialmente ou divorciados. Demóstenes estendeu a guarda para quem nunca se casou formalmente ou até teve filhos numa relação eventual. Segundo ele, a tutela compartilhada poderá ser requisitada a qualquer momento, mesmo nos casos anteriores à futura lei.
terça-feira, 23 de outubro de 2007
Mato Grosso do Sul declara Lei Maria da Penha inconstitucional
Retirado do site do uol - autora: Clarissa Passos
Desembargadores do estado confirmam parecer de juiz e confirmam inconstitucionalidade da lei especial nos casos de violência doméstica
Em decisão tomada por unanimidade no dia 26 de setembro, mas ainda não publicada, a 2a Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul considerou inconstitucional a Lei Maria da Penha. A partir de agora, todos os maridos e parceiros agressores no estado podem se utilizar desta decisão para requerer julgamento dentro da lei comum – e não da Lei Maria da Penha.Em outras palavras, a Lei Maria da Penha corre perigo. Promulgada pelo presidente Lula em agosto do ano passado, ela garante benefícios especiais às mulheres que são vítimas de violência doméstica. Exatamente por isso levanta acaloradas discussões entre juízes. Ao tratar homens e mulheres de forma diferente na questão da violência doméstica, estaria ferindo o artigo 5o da Constituição: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. Se a Lei Maria da Penha não é aplicada, o caso de agressão passa a ser julgado dentro da lei geral. Essa decisão do Tribunal originou-se do julgamento de um recurso apresentado pelo Ministério Público contra uma decisão do juiz da Vara Única de Itaporã. Os desembargadores Claudionor Miguel Duarte, Romero Osme Dias Lopes (relator do acórdão) e Carlos Eduardo Contar não aceitaram os argumentos do Ministério Público e mantiveram a inconstitucionalidade declarada pelo juiz. Isso significa um retrocesso, pois, em primeiro lugar, diminui a pena para o agressor: a lei especial previa reclusão de 3 meses a 3 anos, enquanto a lei geral indica pena de 6 meses a um ano de prisão. Em segundo lugar, corta direitos essenciais garantidos à vítima, como inclusão em serviços de proteção e abertura de processo em caráter urgente. Em terceiro lugar, permite que o caso vá para o Juizado Especial, o que possibilita um acordo entre o Ministério Público e o agressor. Não há penalização e o réu sai de um processo como entrou – sem antecedentes criminais. Por enquanto, os efeitos da decisão se aplicam apenas ao processo específico. Mas o julgamento do tribunal sul-mato-grossense abre um perigoso precedente. Em todos os processos no estado, os advogados dos agressores podem requerer a aplicação deste entendimento e fazer com que a Lei Maria da Penha, na prática, deixe de ser aplicada por lá.
Em decisão tomada por unanimidade no dia 26 de setembro, mas ainda não publicada, a 2a Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul considerou inconstitucional a Lei Maria da Penha. A partir de agora, todos os maridos e parceiros agressores no estado podem se utilizar desta decisão para requerer julgamento dentro da lei comum – e não da Lei Maria da Penha.Em outras palavras, a Lei Maria da Penha corre perigo. Promulgada pelo presidente Lula em agosto do ano passado, ela garante benefícios especiais às mulheres que são vítimas de violência doméstica. Exatamente por isso levanta acaloradas discussões entre juízes. Ao tratar homens e mulheres de forma diferente na questão da violência doméstica, estaria ferindo o artigo 5o da Constituição: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. Se a Lei Maria da Penha não é aplicada, o caso de agressão passa a ser julgado dentro da lei geral. Essa decisão do Tribunal originou-se do julgamento de um recurso apresentado pelo Ministério Público contra uma decisão do juiz da Vara Única de Itaporã. Os desembargadores Claudionor Miguel Duarte, Romero Osme Dias Lopes (relator do acórdão) e Carlos Eduardo Contar não aceitaram os argumentos do Ministério Público e mantiveram a inconstitucionalidade declarada pelo juiz. Isso significa um retrocesso, pois, em primeiro lugar, diminui a pena para o agressor: a lei especial previa reclusão de 3 meses a 3 anos, enquanto a lei geral indica pena de 6 meses a um ano de prisão. Em segundo lugar, corta direitos essenciais garantidos à vítima, como inclusão em serviços de proteção e abertura de processo em caráter urgente. Em terceiro lugar, permite que o caso vá para o Juizado Especial, o que possibilita um acordo entre o Ministério Público e o agressor. Não há penalização e o réu sai de um processo como entrou – sem antecedentes criminais. Por enquanto, os efeitos da decisão se aplicam apenas ao processo específico. Mas o julgamento do tribunal sul-mato-grossense abre um perigoso precedente. Em todos os processos no estado, os advogados dos agressores podem requerer a aplicação deste entendimento e fazer com que a Lei Maria da Penha, na prática, deixe de ser aplicada por lá.
terça-feira, 2 de outubro de 2007
Alienação Parental
Novas expressões trazidas ao direito deixam alguns estudiosos sem entender seu real significado. É o caso da expressão que vem sendo utilizada para chamar atenção a fatos que acontecem há muito tempo.
Quando os pais se separam e passam a residir em casas diferentes, os filhos fixam sua residência na casa de um genitor e passa a ser ‘visitado’ pelo outro genitor. Exemplificando: João se separa de Maria e os filhos Pedro e Sandra ficam residindo com Maria. João busca Pedro e Sandra a cada 15 dias na casa da mãe e permanece com eles durante o sábado e domingo entregando as crianças na casa da mãe no fim do dia de domingo. Ocorre que Maria, sofrendo com a separação e acreditando que João está muito feliz em viver sem as responsabilidades diárias do cuidado com os filhos, começa a dizer para Pedro e Sandra que o pai não presta, que a traiu com sua atual namorada, que não ajuda no sustento das crianças e que sempre foi um ‘mau-marido’. As crianças consideram tudo o que a mãe diz e se sentem culpadas em estarem na companhia do pai, felizes e satisfeitas, quando a mãe sofreu tanto na companhia daquele homem. Começam a não desejar mais serem levados pelo pai, reagem de forma incisiva, choram e passam por sentimentos de rejeição, embora amem seu pai.
Nesse exemplo fictício, apresenta-se a síndrome denominada de alienação parental, que em outro contexto poderia ter sido iniciada pelo pai, tentando prejudicar a imagem da mãe em relação aos filhos.
Tal síndrome foi descrita pela primeira vez em 1985, pelo professor de psiquiatria clínica da Universidade de Columbia, Richard Gardner [1]. Um dos genitores fica excluído da vida dos filhos sem acompanhar seu crescimento e sua rotina, por discursos e atitudes realizados pelo outro genitor, com o objetivo de afastamento, mesmo que inconsciente. Os danos são os mais diversos e atingem os filhos e ambos os genitores. O alienado que perde o convívio com os filhos e o alienante que exaure suas forças para cuidar sozinho dos filhos e ao mesmo tempo manter o outro genitor afastado.
Esta é uma forma de abuso e acontece com alegações de ordem física e psicológica. No abuso físico o genitor acusa o outro de bater na criança e até de abusar sexualmente. No abuso psicológico, o genitor acusa o outro de induzir a criança a comportamento agressivo ou destoante e de colocar a criança contra o guardião, entre outras acusações. Em regra cuida de falsas acusações pelo descumprimento do dever oriundo do poder familiar e pela prática de fatos tipificados como infração penal. Ou seja, trata-se de crime contra a honra de um genitor (crime de calúnia), praticado pelo outro.[2]
Tal fenômeno ocorre em todas as classes sociais, praticado tanto pela mãe quanto pelo pai[3].
Ora, o exercício do poder familiar, mesmo na vigência do Código Civil de 1916 quando se denominava pátrio poder, não é retirado de um dos genitores em razão da separação. Basta a leitura de alguns artigos para se ter a certeza de que a separação não conduzia, como hoje não conduz, a suspensão deste exercício, ou mesmo a sua diminuição. Ocorre que o fato de um dos genitores não estar residindo com o filho e exercer a denominada “visitação” criou um senso de que o genitor não residente teria parcela do seu poder familiar diminuída. Legalmente isso não é verdade! Entretanto, como as decisões judiciais sobre visitação tornavam escasso o tempo de convívio entre o genitor não-residente e o filho e o qualificavam de “visitante” e o encontro entre pais e filhos como meras “visitas”, passou-se a ter como verdade que o não-guardião estaria com menos responsabilidades do que o guardião.
Nas famílias monoparentais em 89,2 % dos arranjos a chefia é feminina[4], sendo que 43% deste grupo têm todos os filhos menores de 16 anos. Com base nestes dados verifica-se o fato muitas vezes a mulher exercer o papel de alienadora cumprindo de forma extrema a imposição social de ser a especial cuidadora dos filhos.
Ao ocorrer o afastamento do filho do genitor não-residente deve ser buscada no Judiciário a imediata intervenção para que o injustificado afastamento cesse.
A atitude do juiz deve ser firme e precisa. Quando o genitor alienado ingressa com pedido de visitação do filho, só pelo fato de ser Pai (ou mãe) é cabível a fixação liminar do convívio. O poder familiar gera este direito que deve ser concedido pelo juízo.
Qualquer alegação de maus tratos por parte de um dos genitores deve ser investigada pelo juízo, com o auxílio da equipe multidisciplinar onde a assistente social e a psicóloga, após realização de entrevistas, poderão elucidar o caso, apontando indícios quanto a verdade real do caso.
O Judiciário poderá fazer encaminhamento dos pais a acompanhamento psicológico, conforme previsto no art.129 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Até mesmo acompanhamento psiquiátrico poderá ser determinado.
Visitas monitoradas são uma ótima forma de verificar o que de fato ocorre, principalmente se acompanhadas pela psicóloga do juízo, onde se torna possível uma melhor observação das reações dos envolvidos, ajudando no relato do caso.
Outra intervenção legalmente possível é a imposição de multa para que o genitor entregue a criança nos dias marcados de visitação, a teor do disposto no art.461 § 4º do CPC. Multa fixada pelo juízo em razão do descumprimento de obrigação de fazer, podendo ser fixada de ofício pelo juiz.
Alguns defendem a reversão da guarda em casos mais graves de impedmento de realização da visitação, contudo há que ser observado se para a criança tal atitude trará mais benefícios do que problemas, pois acaba por ocorrer certa cumplicidade entre a criança e o genitor alienante. O afastamento repentino poderá causar graves danos à criança, devendo ser analisado a cada caso.
É importante ressaltar que a atitude infundada do alienante poderá indicá-lo como o verdadeiro abusador devendo proteger-se a criança. Em casos extremos poderá gerar suspensão ou perda do poder familiar.
O genitor acusado injustamente poderá apresentar queixa-crime contra o acusador em razão do crime de calúnia, visando colocar um freio nas falsas acusações.
Ainda pode ser pedida a guarda das crianças comprovando-se o abuso psicológico, observando-se o já exposto acima sobre o cuidado com a reversão da guarda.
O mais importante é a preservação do bem-estar das crianças, assegurando-lhes o direito ao convívio familiar previsto no Estatuto da Criança. O juiz deve tomar atitudes para interromper o alienador na prática da alienação, obrigando-o a cumprir suas determinações, aplicando punições no caso de descumprimento, com firmeza e rapidez para que não sejam rompidos os vínculos, mesmo que por curtos períodos.
Quando os pais se separam e passam a residir em casas diferentes, os filhos fixam sua residência na casa de um genitor e passa a ser ‘visitado’ pelo outro genitor. Exemplificando: João se separa de Maria e os filhos Pedro e Sandra ficam residindo com Maria. João busca Pedro e Sandra a cada 15 dias na casa da mãe e permanece com eles durante o sábado e domingo entregando as crianças na casa da mãe no fim do dia de domingo. Ocorre que Maria, sofrendo com a separação e acreditando que João está muito feliz em viver sem as responsabilidades diárias do cuidado com os filhos, começa a dizer para Pedro e Sandra que o pai não presta, que a traiu com sua atual namorada, que não ajuda no sustento das crianças e que sempre foi um ‘mau-marido’. As crianças consideram tudo o que a mãe diz e se sentem culpadas em estarem na companhia do pai, felizes e satisfeitas, quando a mãe sofreu tanto na companhia daquele homem. Começam a não desejar mais serem levados pelo pai, reagem de forma incisiva, choram e passam por sentimentos de rejeição, embora amem seu pai.
Nesse exemplo fictício, apresenta-se a síndrome denominada de alienação parental, que em outro contexto poderia ter sido iniciada pelo pai, tentando prejudicar a imagem da mãe em relação aos filhos.
Tal síndrome foi descrita pela primeira vez em 1985, pelo professor de psiquiatria clínica da Universidade de Columbia, Richard Gardner [1]. Um dos genitores fica excluído da vida dos filhos sem acompanhar seu crescimento e sua rotina, por discursos e atitudes realizados pelo outro genitor, com o objetivo de afastamento, mesmo que inconsciente. Os danos são os mais diversos e atingem os filhos e ambos os genitores. O alienado que perde o convívio com os filhos e o alienante que exaure suas forças para cuidar sozinho dos filhos e ao mesmo tempo manter o outro genitor afastado.
Esta é uma forma de abuso e acontece com alegações de ordem física e psicológica. No abuso físico o genitor acusa o outro de bater na criança e até de abusar sexualmente. No abuso psicológico, o genitor acusa o outro de induzir a criança a comportamento agressivo ou destoante e de colocar a criança contra o guardião, entre outras acusações. Em regra cuida de falsas acusações pelo descumprimento do dever oriundo do poder familiar e pela prática de fatos tipificados como infração penal. Ou seja, trata-se de crime contra a honra de um genitor (crime de calúnia), praticado pelo outro.[2]
Tal fenômeno ocorre em todas as classes sociais, praticado tanto pela mãe quanto pelo pai[3].
Ora, o exercício do poder familiar, mesmo na vigência do Código Civil de 1916 quando se denominava pátrio poder, não é retirado de um dos genitores em razão da separação. Basta a leitura de alguns artigos para se ter a certeza de que a separação não conduzia, como hoje não conduz, a suspensão deste exercício, ou mesmo a sua diminuição. Ocorre que o fato de um dos genitores não estar residindo com o filho e exercer a denominada “visitação” criou um senso de que o genitor não residente teria parcela do seu poder familiar diminuída. Legalmente isso não é verdade! Entretanto, como as decisões judiciais sobre visitação tornavam escasso o tempo de convívio entre o genitor não-residente e o filho e o qualificavam de “visitante” e o encontro entre pais e filhos como meras “visitas”, passou-se a ter como verdade que o não-guardião estaria com menos responsabilidades do que o guardião.
Nas famílias monoparentais em 89,2 % dos arranjos a chefia é feminina[4], sendo que 43% deste grupo têm todos os filhos menores de 16 anos. Com base nestes dados verifica-se o fato muitas vezes a mulher exercer o papel de alienadora cumprindo de forma extrema a imposição social de ser a especial cuidadora dos filhos.
Ao ocorrer o afastamento do filho do genitor não-residente deve ser buscada no Judiciário a imediata intervenção para que o injustificado afastamento cesse.
A atitude do juiz deve ser firme e precisa. Quando o genitor alienado ingressa com pedido de visitação do filho, só pelo fato de ser Pai (ou mãe) é cabível a fixação liminar do convívio. O poder familiar gera este direito que deve ser concedido pelo juízo.
Qualquer alegação de maus tratos por parte de um dos genitores deve ser investigada pelo juízo, com o auxílio da equipe multidisciplinar onde a assistente social e a psicóloga, após realização de entrevistas, poderão elucidar o caso, apontando indícios quanto a verdade real do caso.
O Judiciário poderá fazer encaminhamento dos pais a acompanhamento psicológico, conforme previsto no art.129 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Até mesmo acompanhamento psiquiátrico poderá ser determinado.
Visitas monitoradas são uma ótima forma de verificar o que de fato ocorre, principalmente se acompanhadas pela psicóloga do juízo, onde se torna possível uma melhor observação das reações dos envolvidos, ajudando no relato do caso.
Outra intervenção legalmente possível é a imposição de multa para que o genitor entregue a criança nos dias marcados de visitação, a teor do disposto no art.461 § 4º do CPC. Multa fixada pelo juízo em razão do descumprimento de obrigação de fazer, podendo ser fixada de ofício pelo juiz.
Alguns defendem a reversão da guarda em casos mais graves de impedmento de realização da visitação, contudo há que ser observado se para a criança tal atitude trará mais benefícios do que problemas, pois acaba por ocorrer certa cumplicidade entre a criança e o genitor alienante. O afastamento repentino poderá causar graves danos à criança, devendo ser analisado a cada caso.
É importante ressaltar que a atitude infundada do alienante poderá indicá-lo como o verdadeiro abusador devendo proteger-se a criança. Em casos extremos poderá gerar suspensão ou perda do poder familiar.
O genitor acusado injustamente poderá apresentar queixa-crime contra o acusador em razão do crime de calúnia, visando colocar um freio nas falsas acusações.
Ainda pode ser pedida a guarda das crianças comprovando-se o abuso psicológico, observando-se o já exposto acima sobre o cuidado com a reversão da guarda.
O mais importante é a preservação do bem-estar das crianças, assegurando-lhes o direito ao convívio familiar previsto no Estatuto da Criança. O juiz deve tomar atitudes para interromper o alienador na prática da alienação, obrigando-o a cumprir suas determinações, aplicando punições no caso de descumprimento, com firmeza e rapidez para que não sejam rompidos os vínculos, mesmo que por curtos períodos.
[1] Evandro Luiz Silva e Mário Resende– SAP: A exclusão de um terceiro, in Síndrome da Alienação Parental e a Tirania do Guardião
[2] At.138 do Código Penal – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena- detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
§ 1º Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.
[3] A Alienação Parental e a Reconstrução dos Vínculos Parentais: Uma abordagem Interdisciplinar, in Revista Brasileira de Direito de Família- Danielle Goldrajch; Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel e Maria Luiza Campos da Silva Valente, ed. Síntese
[4] IBGE – Pesquisa Nacional por Amostras de Domicílios 1996/2006.
sábado, 29 de setembro de 2007
Mais famílias com uma só pessoa e mais mulheres com filhos e sem cônjuge (pesquisa IBGE)
clique para ampliar imagem
"Os resultados da PNAD 2006 mantêm tendências já verificadas nos últimos 10 anos – crescimento da proporção de pessoas que vivem sozinhas, dos casais sem filhos, das mulheres sem cônjuge e com filhos na chefia das famílias e, também, uma redução da proporção dos casais com filhos. Este fenômeno é fruto de um conjunto de fatores, tais como: o aumento da esperança de vida, a redução da fecundidade das mulheres, e a redução das taxas de mortalidade.
As famílias do tipo monoparental feminino se destacam nas áreas urbanas e metropolitanas, onde os aspectos culturais propiciam maior liberdade de comportamento. No conjunto do País, a média, em 2006, foi de 18,1%, mostrando crescimento de quase 3 pontos percentuais em relação a 1996 (15,8%). Nas Regiões Metropolitanas, a proporção variou de 16,6%, em Curitiba, a 25,5%, em Recife.
Por outro lado, é surpreendente observar que são elevados os percentuais de arranjos com chefia feminina onde há presença de cônjuge. A média nacional foi de 20,7%, enquanto nas Regiões Metropolitanas os valores variaram entre 17,7%, na do Rio de Janeiro, a 30,5%, na de Fortaleza. Em geral, a representação da pessoa de referência recai sobre os homens. Duas principais hipóteses podem ser formuladas com vistas a explicar o aumento continuado desse tipo de arranjo no momento atual: um aumento de “poder” por parte das mulheres em suas famílias ou o desemprego dos homens. "
Pesquisa do IBGE sobre separações e divórcios- discusssão da culpa na separação
"As dissoluções dos casamentos no Brasil por meio de separações judiciais, em 2005, tiveram um incremento de 7,4%, em comparação ao ano de 2004, retomando uma trajetória de crescimento gradativo. Dentre as separações judiciais concedidas, em 2005, a maior parte delas foi de natureza consensual (76,9%) para o conjunto do País. Entretanto, em relação as separações judiciais não-consensuais, 45% delas foram resultantes de conduta desonrosa ou grave violação do casamento requeridas pela mulher. Com o mesmo fundamento da ação, 13,3% das separações não-consensuais foram requeridas pelo homem. Outros 40% das separações não-consensuais concedidas, em 2005, tiveram como fundamento da ação a separação de fato do casal.
Os divórcios concedidos no País, em 2005, quando comparados com o ano anterior, tiveram, na Região Norte, crescimento de 17,8% e, na Sudeste, a maior elevação, 21,8%. Nas Regiões Nordeste, Sul e Centro-Oeste, os percentuais de crescimento ficaram abaixo da média nacional, respectivamente, 15%, 5,8% e 2,9%. Também, nas estatísticas sobre divórcios, a hegemonia das mulheres na guarda dos filhos menores. Em 89,5% dos divórcios concedidos no Brasil, a responsabilidade pelos filhos foi concedida às mulheres. O patamar mínimo observado foi de 80,6%, no Acre, e a maior proporção ocorreu no Rio de Janeiro (94,8%). "
Os divórcios concedidos no País, em 2005, quando comparados com o ano anterior, tiveram, na Região Norte, crescimento de 17,8% e, na Sudeste, a maior elevação, 21,8%. Nas Regiões Nordeste, Sul e Centro-Oeste, os percentuais de crescimento ficaram abaixo da média nacional, respectivamente, 15%, 5,8% e 2,9%. Também, nas estatísticas sobre divórcios, a hegemonia das mulheres na guarda dos filhos menores. Em 89,5% dos divórcios concedidos no Brasil, a responsabilidade pelos filhos foi concedida às mulheres. O patamar mínimo observado foi de 80,6%, no Acre, e a maior proporção ocorreu no Rio de Janeiro (94,8%). "
retirado do site http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=987&id_pagina=1
Com base nesta pesquisa "Síntese dos Indicadores Sociais 2007- Uma Análise das Condições de Vida da População Brasileira " pode-se observar que ainda é discutida a culpabilidade na separação.
Modernamente vêm-se entendendo desnecessária a discussão da culpa nas ações de separação. O fato de uma pessoa não desejar mais conviver com a outra já é motivo suficiente para que seja decretada a separação. A vontade de um dos cônjuges deve ser levada em consideração independentemente da infringência ou não de algum dos deveres do casamento. Caso contrário continuaremos vendo o julgamento de ações de separação como improcedentes, o que obriga um casal a permanecer casado mesmo que um dos cônjuges não mais o deseje, em razão de não ter conseguido provar alguma conduta desonrosa ou adultério do outro cônjuge.
quinta-feira, 27 de setembro de 2007
Novo pedido de vista interrompe julgamento sobre reconhecimento de união estável entre homossexuais
Autor(a):Marcela Rosa
O pedido de vista do ministro Massami Uyeda, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), interrompeu o julgamento do recurso especial em que um casal homossexual tenta obter o reconhecimento de união estável. O ministro solicitou vista do processo após a apresentação do voto do ministro Fernando Gonçalves, que entendeu ser constitucional a matéria, não cabendo ao STJ, portanto, a análise da questão. Para o ministro Fernando Gonçalves, a Constituição Federal é bem clara ao tratar do assunto quando se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar. O entendimento foi seguido pelo ministro Aldir Passarinho Junior. Anteriormente, o ministro Antônio de Pádua Ribeiro, relator do caso, tinha votado pelo provimento do recurso. Para ele, só existe impossibilidade jurídica de um pedido quando há expressa proibição legal. Depois de analisar diversos dispositivos, o então relator disse não ter encontrado nenhuma vedação ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. A legislação só se refere a casais de sexo oposto. Por isso, deu provimento ao recurso para que o juízo de primeiro grau analise o mérito do pedido de reconhecimento da união. No caso, um casal formado por um agrônomo brasileiro e um professor canadense de inglês propôs ação declaratória de união estável perante a 4ª Vara de Família de São Gonçalo, no Rio de Janeiro. No pedido, eles alegaram que vivem juntos desde 1988, de forma duradoura, contínua e pública. O principal objetivo do casal era pedir visto permanente para que o estrangeiro possa viver no País, a partir do reconhecimento da união. Em primeiro grau, a ação foi extinta sem análise do mérito ao entendimento de que é impossível juridicamente atender o pedido, uma vez que não existe previsão legal para reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. O casal recorreu ao STJ argumentando violação dos artigos 4º e 5º do Decreto-lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução do Código Civil), 126 e 132 do Código de Processo Civil, além dos artigos 1º da Lei n. 9.278/96, 1.723 e 1.724 do Código Civil. Em síntese, eles sustentam que o ordenamento jurídico não veda o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Esta é a primeira vez que o STJ analisa o caso sob a ótica do Direito de Família. Até então a união homossexual era reconhecida como sociedade de fato, sob o aspecto patrimonial.
O pedido de vista do ministro Massami Uyeda, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), interrompeu o julgamento do recurso especial em que um casal homossexual tenta obter o reconhecimento de união estável. O ministro solicitou vista do processo após a apresentação do voto do ministro Fernando Gonçalves, que entendeu ser constitucional a matéria, não cabendo ao STJ, portanto, a análise da questão. Para o ministro Fernando Gonçalves, a Constituição Federal é bem clara ao tratar do assunto quando se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar. O entendimento foi seguido pelo ministro Aldir Passarinho Junior. Anteriormente, o ministro Antônio de Pádua Ribeiro, relator do caso, tinha votado pelo provimento do recurso. Para ele, só existe impossibilidade jurídica de um pedido quando há expressa proibição legal. Depois de analisar diversos dispositivos, o então relator disse não ter encontrado nenhuma vedação ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. A legislação só se refere a casais de sexo oposto. Por isso, deu provimento ao recurso para que o juízo de primeiro grau analise o mérito do pedido de reconhecimento da união. No caso, um casal formado por um agrônomo brasileiro e um professor canadense de inglês propôs ação declaratória de união estável perante a 4ª Vara de Família de São Gonçalo, no Rio de Janeiro. No pedido, eles alegaram que vivem juntos desde 1988, de forma duradoura, contínua e pública. O principal objetivo do casal era pedir visto permanente para que o estrangeiro possa viver no País, a partir do reconhecimento da união. Em primeiro grau, a ação foi extinta sem análise do mérito ao entendimento de que é impossível juridicamente atender o pedido, uma vez que não existe previsão legal para reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. O casal recorreu ao STJ argumentando violação dos artigos 4º e 5º do Decreto-lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução do Código Civil), 126 e 132 do Código de Processo Civil, além dos artigos 1º da Lei n. 9.278/96, 1.723 e 1.724 do Código Civil. Em síntese, eles sustentam que o ordenamento jurídico não veda o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Esta é a primeira vez que o STJ analisa o caso sob a ótica do Direito de Família. Até então a união homossexual era reconhecida como sociedade de fato, sob o aspecto patrimonial.
Acordão STJ Paternidade Socioafetiva
19/09/2007 -DECISÃO STJ cassa acórdão do TJDF para reconhecer validade de paternidade sócio-afetiva .
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça cassou o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (que anulou declaração de paternidade feita por um homem, pouco antes de sua morte, que sabendo não ser o pai biológico daquela que considerava como filha e havia criado como tal , por considerar que houve falsidade ideológica do registro civil).
O STJ entendeu que o reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A irmã do falecido ajuizou ação declaratória de inexistência de parentesco alegando que a reconhecida não era sobrinha biológica e que o reconhecimento feito antes do falecimento do irmão teria sido simulado, caracterizando falsidade ideológica.
O TJDF julgou o pedido procedente para anular o registro civil e determinar a retirada do sobrenome paterno e a exclusão do nome dos avós paternos.Acompanhando o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, a Turma, por unanimidade, entendeu que a ausência de vínculo biológico é fato que, por si só, não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento, já que a relação sócio-afetiva não pode ser desconhecida pelo Direito.
A relatora detalhou a evolução legislativa e jurídica do conceito de filiação e citou jurisprudência e precedentes que permitiram o amplo reconhecimento dos filhos ilegítimos, reconhecendo que o STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação nas circunstâncias em que há dissenso familiar, em que a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. “Não se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. Mas, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica”.Segundo a ministra, o que existe no caso julgado é um pai que quis reconhecer a filha como se sua fosse e uma filha que aceitou tal filiação. “Não houve dissenso entre pai e filha que conviveram, juntamente com a mãe, até o falecimento. Ao contrário, a longa relação de criação se consolidou no reconhecimento de paternidade ora questionada em juízo.”
Para Nancy Andrighi, paternidade sócio-afetiva e biológica são conceitos diversos e a ausência de uma não afasta a possibilidade de se reconhecer a outra.
Assim, por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso especial para cassar o acórdão recorrido, julgar improcedente a ação declaratória de inexistência de parentesco ajuizada pela tia e inverter os ônus pelo pagamento de todos os gastos decorrentes da atividade processual.
Notícia colhida do site do STJ de autoria de:Maurício Cardoso
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça cassou o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (que anulou declaração de paternidade feita por um homem, pouco antes de sua morte, que sabendo não ser o pai biológico daquela que considerava como filha e havia criado como tal , por considerar que houve falsidade ideológica do registro civil).
O STJ entendeu que o reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A irmã do falecido ajuizou ação declaratória de inexistência de parentesco alegando que a reconhecida não era sobrinha biológica e que o reconhecimento feito antes do falecimento do irmão teria sido simulado, caracterizando falsidade ideológica.
O TJDF julgou o pedido procedente para anular o registro civil e determinar a retirada do sobrenome paterno e a exclusão do nome dos avós paternos.Acompanhando o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, a Turma, por unanimidade, entendeu que a ausência de vínculo biológico é fato que, por si só, não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento, já que a relação sócio-afetiva não pode ser desconhecida pelo Direito.
A relatora detalhou a evolução legislativa e jurídica do conceito de filiação e citou jurisprudência e precedentes que permitiram o amplo reconhecimento dos filhos ilegítimos, reconhecendo que o STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação nas circunstâncias em que há dissenso familiar, em que a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. “Não se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. Mas, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica”.Segundo a ministra, o que existe no caso julgado é um pai que quis reconhecer a filha como se sua fosse e uma filha que aceitou tal filiação. “Não houve dissenso entre pai e filha que conviveram, juntamente com a mãe, até o falecimento. Ao contrário, a longa relação de criação se consolidou no reconhecimento de paternidade ora questionada em juízo.”
Para Nancy Andrighi, paternidade sócio-afetiva e biológica são conceitos diversos e a ausência de uma não afasta a possibilidade de se reconhecer a outra.
Assim, por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso especial para cassar o acórdão recorrido, julgar improcedente a ação declaratória de inexistência de parentesco ajuizada pela tia e inverter os ônus pelo pagamento de todos os gastos decorrentes da atividade processual.
Notícia colhida do site do STJ de autoria de:Maurício Cardoso
domingo, 23 de setembro de 2007
Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher - Lei Maria da Penha
A Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, comemora seu primeiro ano de vigência neste mês e a Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, debate a aplicação dessa lei na justiça de nosso estado.
A lei, denominada Maria da Penha em razão da violência sofrida por uma mulher com esse nome[1], apresenta um tratamento diferenciado para os casos de violência praticada contra a mulher no âmbito da família.
Como afirmou Rui Barbosa, na sua Oração aos Moços[2], há que se tratar desigualmente os desiguais para alcançar a verdadeira igualdade. Por isso, a lei cria mecanismos tão-somente para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher e independentemente da classe, raça, etnia, orientação sexual, renda cultura, nível educacional, idade e religião da mulher vitimada.
O respaldo constitucional vem do disposto no art.226, § 8º da Constituição Federal que assegura especial proteção do Estado à família, por ser a base de nossa sociedade, assegurando assistência a cada um de seus membros e criando mecanismos para coibir essa violência no âmbito de suas relações.
Da mesma forma, baseia-se na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, conhecida como Convenção de Belém do Pará, que foi ratificada pelo Brasil em 1995. A mencionada Convenção possui força de emenda constitucional, nos termos do art.5º § 3º da constituição que torna equivalente a emendas constitucionais os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional. Portanto, a Convenção deve ser entendida como norma constitucional.
Apresentado o respaldo legal, pois nosso direito se baseia no sistema romano-germânico que exige legislação para aplicação desta ao caso concreto, necessário recordar que o legislador produziu outras leis que conferem especial proteção a diferentes segmentos sociais face peculiaridades que apresentam. É o caso das leis especiais de proteção à criança e adolescente, além do Estatuto do Idoso. A criança merece ser protegida por ser um ser em formação e o idoso pela possibilidade de fragilidade e suscetibilidade pelo desgaste do passar dos anos.
A proteção especial à mulher tem origem na própria evolução legislativa dos direitos da mulher. O tratamento legislativo conferido no início do século passado à mulher era no sentido da tutela total por parte do homem, como numa relação de posse do homem sobre a mulher. Com a evolução social da mulher, a legislação reconheceu direitos, porém não deixou de apresentar proteções específicas quando há notório desequilíbrio.
A mulher vem sendo o sustentáculo das famílias durante muitos anos. Realiza o papel da cuidadora de filhos, marido ou companheiro, além de exercer a administração e cuidados da casa, exercer atividade remunerada para prover a família e procurar manter-se sempre com boa aparência. Esse empenho leva aprovações e reprovações pela sociedade no exercício do seu papel, porém sempre caracterizada a grande exigência e expectativa com relação ao papel que exerce.
Muitas justificativas são apresentadas para algumas agressões contra a mulher. Tanto pode incidir o preconceito se for dotada de beleza, pois sugere o papel de sedutora e infiel ao seu marido/companheiro, como também se não for bela, por não provocar a sedução deste.
Em alguns casos se trabalha fora e deixa de dar integral atenção ao marido e filhos, sofre a acusação de ser descuidada com a família. Se não trabalha fora é taxada de acomodada e de querer fazer o casamento uma instituição previdenciária. Tudo a colocar a mulher como culpada da agressão sofrida por parte do homem com quem convive.
Tantas cobranças conferem legitimidade a uma lei que vise amparar a mulher especificamente.
A lei Maria da Penha possui características muito especiais. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, já criados em nosso estado, possuem, de acordo com o disposto na lei, competência cível e criminal para o processamento, julgamento e execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Com relação à competência cível são especificadas medidas protetivas de urgência à ofendida e que obrigam o agressor, com especial proteção patrimonial, além de indenização por danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar.
As medidas protetivas típicas das Varas de Família implicam em afastamento do agressor do lar conjugal, como na separação de corpos, restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores e prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Poderão ainda ser vedadas a aproximação e contato com a ofendida e freqüência a determinados lugares pelo agressor.
Observe-se que deverá ocorrer o auxílio constante da equipe de atendimento multidisciplinar, integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde, para realizar laudos, trabalhos de orientação e encaminhamentos tanto do agressor como da ofendida e dos familiares envolvidos com o problema.
O órgão especial editou resolução determinando que, após o julgamento nos Juizados com aplicação de medidas protetivas de urgência próprias do direito de família, o processo seja distribuído a uma das Varas de Família competentes para eventual ação de execução.
Criar um local específico para a mulher buscar ajuda em momento tão difícil de sua vida, sendo recebida por mulheres como ela, facilita a comunicação.
Há enorme dificuldade em denunciar atos de violência praticados pelo homem com quem convive, muitas vezes pai de seus filhos e responsável por seu sustento. Ao tomar a decisão de contar para autoridades o que vem lhe acontecendo, a mulher precisa se sentir segura e amparada. Se não receber a devida proteção sofrerá mais violência.
Quando o juiz aplica as normas dispostas em lei limitadora, como a Lei Maria da Penha, está regulando, limitando, impondo um fim à tendência do homem a fazer da mulher objeto de suas atitudes destrutivas e compulsivamente repetidas que lhe conferem um prazer mórbido[3].
A lei ainda tem muitos outros aspectos que deverão ser estudados e analisados. Com sua aplicação, pelos Juizados de Violência contra a Mulher e pelas Varas de Família, muitas outras questões surgirão, contudo o mais importante é buscar sua interpretação com base no disposto no art.5º da Lei de Introdução ao Código Civil: na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, norma absorvida pelo art. 4º da lei em debate, acrescentando que serão consideradas, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Aplicada a lei com observância destes princípios teremos o Poder Judiciário cumprindo objetivo constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária[4].
[1] Maria Berenice Dias – A Lei Maria da Penha na Justiça, ed. RT
[2] “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. Esta blasfêmia contra a razão e a fé, contra a civilização e a humanidade, é a filosofia da miséria, proclamada em nome dos direitos do trabalho; e, executada, não faria senão inaugurar, em vez da supremacia do trabalho, a organização da miséria. Mas, se a sociedade não pode igualar os que a natureza criou desiguais, cada um, nos limites da sua energia moral, pode reagir sobre às desigualdades nativas, pela educação, atividade e perseverança. Tal a missão do trabalho”- Oração aos Moços, Rui Barbosa.
[3] Lenita Pacheco Lemos Duarte – A Guarda dos Filhos em Litígio – Uma interlocução da psicanálise com o direito, ed. Lumen Juris
[4] Art. 3º, I da CF
A lei, denominada Maria da Penha em razão da violência sofrida por uma mulher com esse nome[1], apresenta um tratamento diferenciado para os casos de violência praticada contra a mulher no âmbito da família.
Como afirmou Rui Barbosa, na sua Oração aos Moços[2], há que se tratar desigualmente os desiguais para alcançar a verdadeira igualdade. Por isso, a lei cria mecanismos tão-somente para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar praticada contra a mulher e independentemente da classe, raça, etnia, orientação sexual, renda cultura, nível educacional, idade e religião da mulher vitimada.
O respaldo constitucional vem do disposto no art.226, § 8º da Constituição Federal que assegura especial proteção do Estado à família, por ser a base de nossa sociedade, assegurando assistência a cada um de seus membros e criando mecanismos para coibir essa violência no âmbito de suas relações.
Da mesma forma, baseia-se na Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, conhecida como Convenção de Belém do Pará, que foi ratificada pelo Brasil em 1995. A mencionada Convenção possui força de emenda constitucional, nos termos do art.5º § 3º da constituição que torna equivalente a emendas constitucionais os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados pelo Congresso Nacional. Portanto, a Convenção deve ser entendida como norma constitucional.
Apresentado o respaldo legal, pois nosso direito se baseia no sistema romano-germânico que exige legislação para aplicação desta ao caso concreto, necessário recordar que o legislador produziu outras leis que conferem especial proteção a diferentes segmentos sociais face peculiaridades que apresentam. É o caso das leis especiais de proteção à criança e adolescente, além do Estatuto do Idoso. A criança merece ser protegida por ser um ser em formação e o idoso pela possibilidade de fragilidade e suscetibilidade pelo desgaste do passar dos anos.
A proteção especial à mulher tem origem na própria evolução legislativa dos direitos da mulher. O tratamento legislativo conferido no início do século passado à mulher era no sentido da tutela total por parte do homem, como numa relação de posse do homem sobre a mulher. Com a evolução social da mulher, a legislação reconheceu direitos, porém não deixou de apresentar proteções específicas quando há notório desequilíbrio.
A mulher vem sendo o sustentáculo das famílias durante muitos anos. Realiza o papel da cuidadora de filhos, marido ou companheiro, além de exercer a administração e cuidados da casa, exercer atividade remunerada para prover a família e procurar manter-se sempre com boa aparência. Esse empenho leva aprovações e reprovações pela sociedade no exercício do seu papel, porém sempre caracterizada a grande exigência e expectativa com relação ao papel que exerce.
Muitas justificativas são apresentadas para algumas agressões contra a mulher. Tanto pode incidir o preconceito se for dotada de beleza, pois sugere o papel de sedutora e infiel ao seu marido/companheiro, como também se não for bela, por não provocar a sedução deste.
Em alguns casos se trabalha fora e deixa de dar integral atenção ao marido e filhos, sofre a acusação de ser descuidada com a família. Se não trabalha fora é taxada de acomodada e de querer fazer o casamento uma instituição previdenciária. Tudo a colocar a mulher como culpada da agressão sofrida por parte do homem com quem convive.
Tantas cobranças conferem legitimidade a uma lei que vise amparar a mulher especificamente.
A lei Maria da Penha possui características muito especiais. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, já criados em nosso estado, possuem, de acordo com o disposto na lei, competência cível e criminal para o processamento, julgamento e execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher.
Com relação à competência cível são especificadas medidas protetivas de urgência à ofendida e que obrigam o agressor, com especial proteção patrimonial, além de indenização por danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar.
As medidas protetivas típicas das Varas de Família implicam em afastamento do agressor do lar conjugal, como na separação de corpos, restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores e prestação de alimentos provisionais ou provisórios. Poderão ainda ser vedadas a aproximação e contato com a ofendida e freqüência a determinados lugares pelo agressor.
Observe-se que deverá ocorrer o auxílio constante da equipe de atendimento multidisciplinar, integrada por profissionais especializados nas áreas psicossocial, jurídica e de saúde, para realizar laudos, trabalhos de orientação e encaminhamentos tanto do agressor como da ofendida e dos familiares envolvidos com o problema.
O órgão especial editou resolução determinando que, após o julgamento nos Juizados com aplicação de medidas protetivas de urgência próprias do direito de família, o processo seja distribuído a uma das Varas de Família competentes para eventual ação de execução.
Criar um local específico para a mulher buscar ajuda em momento tão difícil de sua vida, sendo recebida por mulheres como ela, facilita a comunicação.
Há enorme dificuldade em denunciar atos de violência praticados pelo homem com quem convive, muitas vezes pai de seus filhos e responsável por seu sustento. Ao tomar a decisão de contar para autoridades o que vem lhe acontecendo, a mulher precisa se sentir segura e amparada. Se não receber a devida proteção sofrerá mais violência.
Quando o juiz aplica as normas dispostas em lei limitadora, como a Lei Maria da Penha, está regulando, limitando, impondo um fim à tendência do homem a fazer da mulher objeto de suas atitudes destrutivas e compulsivamente repetidas que lhe conferem um prazer mórbido[3].
A lei ainda tem muitos outros aspectos que deverão ser estudados e analisados. Com sua aplicação, pelos Juizados de Violência contra a Mulher e pelas Varas de Família, muitas outras questões surgirão, contudo o mais importante é buscar sua interpretação com base no disposto no art.5º da Lei de Introdução ao Código Civil: na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, norma absorvida pelo art. 4º da lei em debate, acrescentando que serão consideradas, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Aplicada a lei com observância destes princípios teremos o Poder Judiciário cumprindo objetivo constitucional de construir uma sociedade livre, justa e solidária[4].
[1] Maria Berenice Dias – A Lei Maria da Penha na Justiça, ed. RT
[2] “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. Esta blasfêmia contra a razão e a fé, contra a civilização e a humanidade, é a filosofia da miséria, proclamada em nome dos direitos do trabalho; e, executada, não faria senão inaugurar, em vez da supremacia do trabalho, a organização da miséria. Mas, se a sociedade não pode igualar os que a natureza criou desiguais, cada um, nos limites da sua energia moral, pode reagir sobre às desigualdades nativas, pela educação, atividade e perseverança. Tal a missão do trabalho”- Oração aos Moços, Rui Barbosa.
[3] Lenita Pacheco Lemos Duarte – A Guarda dos Filhos em Litígio – Uma interlocução da psicanálise com o direito, ed. Lumen Juris
[4] Art. 3º, I da CF
Acórdãos do TJRJ - Lei Maria da Penha
2007.059.04593 - HABEAS CORPUS
DES. MARIA HELENA SALCEDO - Julgamento: 23/08/2007 - QUINTA CAMARA CRIMINAL
EMENTA: Habeas corpus. Artigo 129, parágrafo 9.º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 11.340/2006. Pedido de aplicação da suspensão condicional do processo, em caráter liminar, a teor do que dispõe a Lei 9.099/95, ratificado o pedido, ao final. Inocorrência. A Lei Maria da Penha foi criada com o objetivo claro de coibir a violência cometida contra a mulher em seu ambiente doméstico, familiar ou de intimidade. A inaplicabilidade da Lei n.º 9.099/95 foi expressamente determinada neste Novo Diploma, em seu artigo 41, de forma a afastar, de vez, os institutos despenalizadores daquela, que não vinham atendendo aos reclamos sociais. Não há qualquer inconstitucionalidade no artigo 41, da Lei 11.340, nos termos do que dispõe a própria Constituição da República. Ordem que se denega.
2007.055.00017 - CONFLITO DE JURISDICAO
DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO - Julgamento: 05/06/2007 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINALLEI N. 11340, DE 2006CAPITULACAO DO CRIMEAUSENCIACONFLITO DE JURISDICAOCOMPETENCIA DA VARA CRIMINAL COMUM
Conflito de jurisdição. Violência familiar contra a mulher. Infração penal. Competência. A competência para o processo e julgamento dos crimes indicados na Lei n. 11.340/06 é, no âmbito do nosso Tribunal de Justiça, dos Juizados da Violência Familiar contra a Mulher e Especiais Criminais, quer sejam os fatos em apuração complexos ou não. Por outro lado, a simples narrativa dos fatos no registro de ocorrência policial não permite, de imediato, que se defina qual a infração penal que é realmente atribuída ao interessado ou qual a forma de violência doméstica e familiar contra a mulher por ele cometida. Em vista disso, se afigura prematuro o declínio de competência pelo Juízo suscitado, que é, por ora, por força de distribuição, competente para a apreciação do decreto das medidas protetivas em favor da vítima e melhor instrução do feito, o que ensejará a correta capitulação dos fatos e, via de consequência, do Juízo competente para o seu julgamento. Conflito procedente.
2007.055.00019 - CONFLITO DE JURISDICAO
DES. MARCO AURELIO BELLIZZE - Julgamento: 15/05/2007 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL
Conflito de Jurisdição. Feito tramitando perante o VII Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital. Oferecimento de denúncia imputando crime de lesão corporal grave. Infração penal que não é considerada de menor potencial ofensivo. Declínio de competência para Vara Criminal. Feito distribuído para o Juízo da 29ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que suscitou conflito negativo de competência. Denúncia que descreve agressão do companheiro à companheira, em casa, após discussão por causa de dinheiro. Violência doméstica. Lei nº 11.340/06. Resolução nº. 23/2006 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça criando os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Competência para o processamento e julgamento dos feitos distribuídos a partir de 20.09.2006. Procedência do conflito.
DES. MARIA HELENA SALCEDO - Julgamento: 23/08/2007 - QUINTA CAMARA CRIMINAL
EMENTA: Habeas corpus. Artigo 129, parágrafo 9.º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 11.340/2006. Pedido de aplicação da suspensão condicional do processo, em caráter liminar, a teor do que dispõe a Lei 9.099/95, ratificado o pedido, ao final. Inocorrência. A Lei Maria da Penha foi criada com o objetivo claro de coibir a violência cometida contra a mulher em seu ambiente doméstico, familiar ou de intimidade. A inaplicabilidade da Lei n.º 9.099/95 foi expressamente determinada neste Novo Diploma, em seu artigo 41, de forma a afastar, de vez, os institutos despenalizadores daquela, que não vinham atendendo aos reclamos sociais. Não há qualquer inconstitucionalidade no artigo 41, da Lei 11.340, nos termos do que dispõe a própria Constituição da República. Ordem que se denega.
2007.055.00017 - CONFLITO DE JURISDICAO
DES. MOACIR PESSOA DE ARAUJO - Julgamento: 05/06/2007 - PRIMEIRA CAMARA CRIMINALLEI N. 11340, DE 2006CAPITULACAO DO CRIMEAUSENCIACONFLITO DE JURISDICAOCOMPETENCIA DA VARA CRIMINAL COMUM
Conflito de jurisdição. Violência familiar contra a mulher. Infração penal. Competência. A competência para o processo e julgamento dos crimes indicados na Lei n. 11.340/06 é, no âmbito do nosso Tribunal de Justiça, dos Juizados da Violência Familiar contra a Mulher e Especiais Criminais, quer sejam os fatos em apuração complexos ou não. Por outro lado, a simples narrativa dos fatos no registro de ocorrência policial não permite, de imediato, que se defina qual a infração penal que é realmente atribuída ao interessado ou qual a forma de violência doméstica e familiar contra a mulher por ele cometida. Em vista disso, se afigura prematuro o declínio de competência pelo Juízo suscitado, que é, por ora, por força de distribuição, competente para a apreciação do decreto das medidas protetivas em favor da vítima e melhor instrução do feito, o que ensejará a correta capitulação dos fatos e, via de consequência, do Juízo competente para o seu julgamento. Conflito procedente.
2007.055.00019 - CONFLITO DE JURISDICAO
DES. MARCO AURELIO BELLIZZE - Julgamento: 15/05/2007 - TERCEIRA CAMARA CRIMINAL
Conflito de Jurisdição. Feito tramitando perante o VII Juizado Especial Criminal da Comarca da Capital. Oferecimento de denúncia imputando crime de lesão corporal grave. Infração penal que não é considerada de menor potencial ofensivo. Declínio de competência para Vara Criminal. Feito distribuído para o Juízo da 29ª Vara Criminal da Comarca da Capital, que suscitou conflito negativo de competência. Denúncia que descreve agressão do companheiro à companheira, em casa, após discussão por causa de dinheiro. Violência doméstica. Lei nº 11.340/06. Resolução nº. 23/2006 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça criando os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Competência para o processamento e julgamento dos feitos distribuídos a partir de 20.09.2006. Procedência do conflito.
sábado, 1 de setembro de 2007
PALESTRAS DA AUTORA
direitosdasfamilias@gmail.com
•ADVOGANDO EM VARAS DE FAMÍLIA (OAB RJ)
• ALIENAÇÃO PARENTAL (EMERJ)
• BIOÉTICA E BIODIREITO (EMERJ)
• CONVIVÊNCIA FAMILIAR E SEUS REFLEXOS (COORDENAÇÃO E PALESTRA- EMERJ)
• DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO APRESENTADO AOS NOVOS JUÍZES (EMERJ)
• DIREITO À IGUALDADE DE GÊNEROS (COORDENAÇÃO E PALESTRA- EMERJ)
• ECOCRIMINOLOGIA (CECRIM – ANGRA DOS REIS)
• EDUCAÇÃO AMBIENTAL SOB A ÓTICA JURÍDICA (EMERJ)
• EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS (EMERJ)
• EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DOS DIREITOS DA MULHER ( MUSEU DA JUSTIÇA DO RJ)
• GUARDA COMPARTILHADA (EMERJ)
• HOMOAFETIVIDADE: UMA VISÃO JURÍDICA (OAB RJ)
• INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA (PUC RJ)
• INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO (OAB RJ)
• INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E NEGATÓRIA DE PATERNIDADE SOB O ENFOQUE DO BIODIREITO (BIENAL DE JURISPRUDÊNCIA LUSO-BRASILEIRA – RJ)
• INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE NO BRASIL (2 ª BIENAL DE JURISPRUDÊNCIA - COIMBRA- PORTUGAL)
• LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E A ADOÇÃO POR HOMOAFETIVOS (UNILASALE)
• LEI MARIA DA PENHA (DEBATEDORA- EMERJ)
• MEIO AMBIENTE E INFÂNCIA E JUVENTUDE (UFRJ)
• O DIREITO DE FAMÍLIA E SEUS ATORES PROCESSSUAIS – PARTICIPAÇÕES E EXPECTATIVAS (OAB RJ)
• O MEIO AMBIENTE E A INFÂNCIA E JUVENTUDE (EMERJ - PREFEITURA DE S.J. MERITI)
• O NOVO DIREITO DE FAMÍLIA (OAB RJ)
• PARENTALIDADE CONTEMPORÂNEA ( PUC RJ)
• PARENTALIDADE- ARRANJOS E DEMANDAS CONTEMPORÂNEAS (EMERJ)
• PODER FAMILIAR E ADOÇÃO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS (EMERJ)
• PROJETOS AMBIENTAIS PARA A INFÂNCIA E JUVENTUDE (EMERJ- PREFEITURA DE S.J. MERITI)
• QUARENTA ANOS DO CÓDIGO FLORESTAL E DECISÕES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES (EMERJ)
• REFLEXOS DA CIRURGIA PARA ALTERAÇÃO DE SEXO NOS DIREITOS DA PERSONALIDADE (EMERJ)
• REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E FIXAÇÃO DE MULTAS (EMERJ- BIENAL DE JUSRISPRUDÊNCIA)
• REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E IMPOSIÇÃO DE MULTA (BIENAL DE JURISPRUDÊNCIA -RJ)
• RELAÇÕES HOMOAFETIVAS E REFLEXOS NA SUCESSÃO (OAB RJ - Ilha do Governador)
• REPRODUÇÃO ASSISTIDA (BIENAL DE JURISPRUDÊNCIA LUSO-BRASILEIRA – RJ)
• TRANSPLANTES DE ÓRGÃOS E A LEGISLAÇÃO (UNIG)
• TUTELA E CURATELA (EMERJ)
• UNIÃO E ADOÇÃO HOMOAFETIVAS (EMERJ - TERESÓPOLIS)
• UNIÃO ESTÁVEL E HOMOAFETIVIDADE (EMERJ)
• VISITAÇÃO DOS AVÓS (BIENAL DE JURSIPRUDÊNCIA - RJ)
• ZONEAMENTO AMBIENTAL E PLANO DIRETOR (PREFEITURA DE RIO DAS OSTRAS)
•ADVOGANDO EM VARAS DE FAMÍLIA (OAB RJ)
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quinta-feira, 30 de agosto de 2007
Acórdão - Guarda Compartilhada
2007.002.02406 - AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. PAULO MAURICIO PEREIRA - Julgamento: 08/05/2007 - NONA CAMARA CIVEL1) Direito de Família. Divórcio consensual. Acordo sobre a guarda dos filhos, de forma compartilhada, rechaçada pelo Juízo a quo ao fundamento de que, se os menores residirão com a genitora, a guarda deverá ser expressamente atribuída à mesma. - 2) A família vem sofrendo profundas mudanças em todo o mundo, deixando de ser um simples núcleo econômico e de reprodução para transformar-se num espaço de amor e companheirismo. No momento em que ocorre a separação do casal, desde que haja harmonia, a guarda compartilhada é uma opção madura para uma saudável convivência entre filhos e pais separados, já que não se refere apenas à tutela física ou custódia material, mas também a outros atributos da autoridade parental. 3) Em caso de separação ou divórcio consensual, deve ser observado o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Inteligência do art. 1583, Cód. Civil. - 4) A intervenção estatal na questão só se justifica quando apurado que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos menores, o que não é o caso dos autos. - 5) O simples fato da fixação da residência dos menores com a mãe ou dos pais residirem em bairros distintos e distantes, por si só, não tem o condão de afastar a intenção dos agravantes de exercerem, conjuntamente, os poderes inerentes ao pátrio poder, de forma igualitária e com a mesma intensidade participando das grandes decisões relativas às crianças, consagrando o direito dos filhos de serem criados por seus dois pais. - 6) Provimento do agravo. Decisão unânime.
domingo, 26 de agosto de 2007
Guarda Compartilhada
autora: MARIA AGLAÉ TEDESCO VILARDO
Juíza Titular da 15ª Vara de Família da Capital
Coordenadora de Direito de Família da Emerj
Ao iniciarmos alguns questionamentos sobre o tema guarda compartilhada temos que pensar sobre o que leva dois adultos, maiores, capazes, responsáveis pelos seus atos e decisões e, sobretudo, civilizados, a procurarem a via judicial para a solução de um problema de sua vida privada. Diante de tais qualificações seria natural acreditarmos que ambos discutiriam a respeito do problema equacionando a melhor solução para todos, adultos e crianças, quanto ao cuidar, residir, amparar e dividir o convívio entre pais e filhos.
Após um relacionamento amoroso, homem e mulher encontram-se diante de uma criança que por certo tempo era de ambas em convívio diário e rotineiro, mas a partir de determinado momento passou a ser objeto de disputa para o convívio e a criação.
A separação do casal, genitores de uma criança, gera conseqüências diversas, dentre elas a escolha de quem deverá cuidar diretamente do filho e de com quem a criança deverá residir. Para o senso comum do cidadão em geral e, até mesmo de alguns advogados, juízes, defensores públicos e promotores de justiça, as crianças, nas hipóteses de separação, devem ficar sob os cuidados diretos da mãe[1]. Para muitas pessoas seria um contra-senso imaginar que melhor cuidador seria o pai, pelo fato da mãe gerar a criança e mesmo não a gerando pelo enraizamento cultural existente que diz ser a mulher talhada para o cuidado das crianças, para acalentar, acalmar e melhor amparar uma criança.
Este senso comum é avalizado pelas decisões judiciais, pelas ações judiciais propostas, pelos aconselhamentos aos pais que ousarem contrariar tal senso e pela doutrina dominante. Com raras exceções a criança não fica sob a guarda da mãe.
Este pequeno artigo discute os argumentos que amparam estas decisões judiciais apresentando hipótese que vai contra este senso comum doutrinariamente fundamentado. A tão propalada igualdade entre homens e mulheres, constitucionalmente garantida, é uma igualdade garantida para a questão da guarda dos filhos ou há exceções? Nos processos de guarda prevalece tal igualdade constitucional ou busca-se, com absoluta prioridade, o melhor interesse da criança para seu crescimento digno e saudável?
A separação do casal gera a necessidade de escolher qual dos cônjuges ficará responsável diretamente pelos cuidados com a criança e com quem esta deverá residir. Natural o surgimento deste conflito, pois os relacionamentos existem cercados de conflitos em razão de serem indivíduos diferentes, criados de formas diferentes e desejosos de passarem seus ensinamentos da forma como acreditam. Dificilmente haverá um relacionamento entre pai e mãe e filho sem conflitos. Estes sempre estarão rondando a rotina da família. Contudo, nem sempre estes conflitos tornar-se-ão conflitos jurisdicionais, litígios judiciais, onde terceiro, estanho àquela relação determinará o que o casal deverá fazer e com quem a criança deverá ficar. Ora, nenhum casal deseja ver que um estranho, até mesmo um juiz qualificado para decisões desta natureza, diga o que devem fazer com o seu filho. Todavia, em determinadas situações onde inexiste negociação e o sofrimento surge, inclusive para a criança, a opção civilizada imposta pelo direito positivo vigente é a busca da solução por via judicial.[2]
Temos, então, uma ação litigiosa, onde será discutida a guarda da criança. Alguns denominam ação de posse, guarda e responsabilidade. O objeto da ação é determinar-se a quem caberá residir com o filho, quem será responsabilizado pela rotina do pequenino e quem terá, portanto, maior tempo de convívio com o mesmo. De outro lado temos o genitor que terá direito a exercer a denominada visitação na forma regulamentada processualmente, ou seja, em dias e horas fixados ou pelo juízo ou por acordo entre as partes que, em regra, fixam a “visita” em finais de semanas alternados pegando a criança no sábado, pela manhã e devolvendo no domingo à noite. Em outras formas de visitação um pouco mais flexíveis, o genitor visitante pega a criança na sexta-feira no fim da tarde e entrega no domingo, ao fim do dia, na residência do guardião. Algumas vezes poderá entregar a criança na escola na segunda-feira pela manhã e, em outras, terá direito de pegar a criança em um dia no meio da semana, normalmente quarta-feira após a aula devolvendo após o jantar ou no dia seguinte na escola. Depois vem a fixação do direito do “visitante” aos feriados e dias festivos no decorrer do ano; aniversário dos pais e da criança; férias escolares; aniversários dos primos, avós, enfim, todas as oportunidades em que a família deseja estar reunida.
Ao final de um mês o que ocorre, ordinariamente, é a convivência da criança com o pai por cerca de 4 dias com 2 pernoites (ou no máximo 8 dias quando ampla a visitação) e com a mãe os demais 26 dias do mês (ou 22 dias na visitação paterna ampliada).
Observe-se que a ação de guarda tem como objeto a determinação de quem será o guardião da criança, cabendo a regulamentação da visita em ação própria. Com certeza o juiz atento ao melhor interesse da criança poderá fixar no pedido de guarda as regras para um mínimo convívio da criança com o outro genitor não guardião sem estar incorrendo em julgamento extra petita.
A lei civil é clara ao deixar aos pais o direito de acordarem sobre a guarda dos filhos, conforme art.1583 do Código Civil, mas na hipótese de não haver acordo a guarda será atribuída “a quem revelar melhores condições para exercê-la”, podendo, até mesmo, ser concedida a terceiro caso os pais não tenham condições de exercer a guarda, conforme art.1584 e parágrafo único do Código Civil. A “visitação” vem garantida pelo art.1589, assegurado expressamente o direito de fiscalização à manutenção e educação da criança.
Passemos a dissertar sobre a separação do casal com filhos e o poder familiar de cada um nestas circunstâncias. Cabe lembrar que ambos os pais possuem poder familiar sobre seus filhos, significando que possuem autoridade parental, poder para decidir sobre a vida deles, efetivando escolhas, sobretudo tendo a responsabilidade, o dever de lhes dar proteção e amparo material, moral e espiritual. Somente será exercido com exclusividade por um dos genitores, na falta ou impedimento do outro[3]; entretanto, em havendo divergência entre os pais quanto ao exercício deste poder, ambos poderão recorrer ao juiz para solucionar o desacordo. Mais uma vez o conflito vira ação judicial litigiosa.
De grande importância é a norma expressa de que a separação dos genitores não altera as relações entre pais e filhos, ressalvando quanto ao direito dos pais de terem os filhos em sua companhia. Assim, pode-se concluir que o poder familiar permanece com cada um dos genitores, embora separados, e um deles terá a responsabilidade de ter o filho residindo em sua casa, embora o outro tenha a criança em sua companhia, na sua residência, por alguns dias ao mês[4]. Repita-se, a separação do pai e da mãe não tem o condão de modificar os direitos e os deveres legais de cada pai e de cada mãe em relação ao seu filho, apenas alterando o direito do pai e da mãe quanto à companhia do filho gerado daquela união. Esta alteração ocorre exatamente em razão da concessão da guarda para um e a concessão da “visitação” para outro.
O ordenamento constitucional ao tratar da Ordem Social dedica um capítulo à Família, criança e adolescente especificando, em seu artigo 229, que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Não faz qualquer distinção quanto aos pais que vivam juntos ou não. Este dever existe enquanto os filhos forem menores de idade e deve ser exercido sob pena de sanções diversas.
Mas, afinal o que representa o exercício do poder familiar? Trata-se de um poder conferido aos pais de dirigir a criação e a educação dos filhos determinando os rumos a serem tomados, escolhendo a melhor forma de educá-los de dar-lhes liberdade e conferir limites; tê-los sob sua companhia e guarda, morando juntos (ou não) e passando a maior parte do tempo juntos[5]. Também, aos genitores cabe decidir se autorizam os filhos com menos de 18 anos de idade a se casarem; indicar um tutor para os filhos menores para o caso falecimento precoce; além de exercer a representação ou assistência[6] dos filhos; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, podendo fazer uso da ação cautelar de busca e apreensão de menores; exigir obediência, respeito, serviços próprios de sua idade e condição, no sentido de que formem sua personalidade e moral.
Não há qualquer previsão de suspensão ou perda do poder familiar em decorrência exclusiva da separação do casal, conforme disposto nos artigos 1635 a 1638 do Código Civil. A lei estipula as hipóteses de extinção e suspensão deste poder expressamente. O casal se separa, mas a relação de filiação, segundo a lei, permanece como antes, ressalvando-se o anteriormente destacado quanto à companhia entre pais e filhos.[7] Abandonou o legislador o pensamento de que o “mau cônjuge” não poderia ser um bom pai ou uma boa mãe.
Depreende-se que diante da separação dos genitores a família transforma-se em uma família de pais separados e os desajustes ocorridos, embora possam dissolver a família, poderiam tão-somente transmudá-la.
A família é a base da sociedade e tem proteção especial do Estado, sendo defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. A família é protegida e cada um de seus membros é protegido em sua individualidade e sua personalidade. Hoje são admitidas como entidade familiar as uniões estáveis e as famílias monoparentais. Ao Estado cabe proteger tais entidades familiares, sem interferir naquela comunhão de vida. Ocorre que em alguns casos há que se buscar no Estado-Juiz a solução ao litígio que surge.
Para as hipóteses de guarda temos a guarda exclusiva de um dos genitores ou alternativamente entre ambos e a denominada guarda compartilhada ou conjunta. Na primeira hipótese a guarda permanece com aquele que melhor se apresentar aos interesses da criança, podendo a criança ser ouvida pelo juiz. Há que se ter cautela para não impor uma responsabilidade maior sobre a criança ao ter que manifestar em juízo com qual dos pais gostaria de residir, pois a criança pode sentir-se culpada por escolher um genitor em detrimento de outro, conforme salienta BRITO (2004)[8], ou escolher aquele que estiver com mais pena.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8069/90, dispõe em seu art.21 sobre o exercício do poder familiar em igualdade de condições entre os pais e, no caso de discordância, possibilita o recurso à autoridade judiciária competente para a solução a divergência. Esta possibilidade não é apenas para pais que vivam juntos, mas, também, para pais que vivam separados. Da mesa forma prevê o art.1631, parágrafo único do Código Civil.
Quanto à proteção da pessoa dos filhos, o Código Civil concede aos cônjuges o direito de acordarem sobre a guarda dos mesmos, no caso de separação ou divórcio, conforme já mencionado anteriormente. Caso não haja acordo, a guarda será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la[9]. Contudo, autoriza que o juiz, havendo motivos graves, a bem dos filhos e em qualquer caso, regule de maneira diferente a situação dos filhos para com os pais, a teor do art.1586 do CC[10].
Diante desta norma, pode o juiz determinar que o filho permaneça sobre a guarda conjunta de ambos os pais para que continuem no exercício pleno do poder familiar e tenham a convivência ampla, embora partilhada com o outro genitor. Nesta oportunidade, deverá o juiz regulamentar de que forma ocorrerá este convívio observando os horários da escola da criança e de suas diversas atividades, fixando os horários de convívio com cada um dos genitores, além dos pernoites. Poderá determinar os dias em que a criança ficará na casa da mãe e os dias em que ficará na residência paterna. Nada obsta à fixação da residência junto a um dos genitores e determinação dos dias em que o outro genitor manterá o convívio direto com seu filho.
Na guarda alternada a criança poderá residir dias alternados com cada um dos genitores. A alternância poderá ser semanal, mensal ou como os pais acharem melhor, desde que não prejudique o sadio desenvolvimento da criança. Nos dias de hoje a criança freqüenta a creche ou escola em meio turno ou período integral, muitas vezes vai à noite para a casa da avó ou algum parente, fica alguns dias na casa do pai e outros na casa da mãe, ou seja, há grande flexibilização quanto ao lugar em que passará o dia e em que pernoitará. Isso não significa que não terá a referência quanto a sua moradia, mas esta poderá ser mais de uma. O acompanhamento psicológico no período inicial é recomendável para que se possa atender às peculiaridades de cada criança e reverter situações que causem constrangimento à criança ou a deixe desconfortável
Observe-se que a alternância das residências não corresponde exatamente à guarda compartilhada. Nessa, o que se busca é uma maior participação de ambos os genitores no cumprimento de seus deveres de pais, com aumento da responsabilização de cada um sem que se deixe somente ao encargo de um deles toda a difícil tarefa da criação e da tomada de decisões importantes na vida do filho. Busca-se como conseqüência o aumento da auto-estima dos genitores e do desejo de participar e de opinar nas decisões referentes à criança. A mera alternância da residência do filho sem a qualificação de guardião coloca um abismo entre os genitores, diferenciado-os quanto aos poderes e deveres que cada um possui. Faz surgir uma diferença que a lei não autoriza. Inclusive é possível a concessão da guarda compartilhada determinando-se uma residência fixa para a criança com um dos genitores ao lado de ampla visitação ao outro genitor.
Não se propõe a observância da igualdade constitucional de gêneros como primeira regra, mas a da proteção integral à criança, porém, é do próprio interesse da criança que tenha protegido o seu convívio amplo com ambos os genitores. Não cabe a desqualificação do pai quanto aos cuidados com seu filho pelo fato de ser do sexo masculino.
Inadequada a expressão “visitação” utilizada pelo Código, pois o seu conceito traz enorme carga de ausência de responsabilidade. Deveria ser substituída por outra mais apropriada como “convívio”, por exemplo.
Por fim, no tocante às decisões judiciais que deferem a guarda compartilhada somente quando há harmonia entre o casal, cabe lembrar que as divergências ocorrem também entre pais casados ou que vivam em união estável e que ambos terão direito de opinar e participar das escolhas relacionadas aos filhos. Quando os pais não conseguem conciliar as suas idéias e opiniões cabível o recurso ao juiz para solução do desacordo. O mesmo princípio deve ser aplicado aos pais separados. Ao juiz caberá a decisão. Portanto, não há empecilhos para que o juiz determine a guarda compartilhada quando os pais não estão em plena harmonia, sempre com o embasamento legal do art.1586 do Código Civil atendendo-se ao melhor interesse do filho quanto ao seu direito personalíssimo de ter reconhecida a sua filiação não só no registro de nascimento, mas no seu pleno desenvolvimento afetivo e psicológico.
[1] Senso este que vem se modificando com a evolução dos tempos
[2] Inúmeras vezes, partes melindradas por terem sido acionadas judicialmente externam sua insatisfação em estar na posição, ainda hoje, denominada de ré. Na maioria das vezes a parte que ocupa o pólo passivo neste tipo de litígio é o genitor.
[3] Determinação expressa do art.1631 do Código Civil.
[4] Art. 1632 do Código Civil – A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art. 1579 do Código Civil –O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
[5] Naturalmente, com as ocupações profissionais de ambos os pais a criança tende a passar longos períodos do dia numa creche ou na companhia de um parente, além de na idade escolar freqüentarem escola e outras atividades extraclasse.
[6] A representação ocorre para os filhos até dezesseis anos de idade, para os atos da vida civil e a assistência entre dezesseis e dezoito anos, nos atos em que forem partes.
[7] Historicamente lembre-se que no código civil de 1916 havia o art.326 determinando que sendo o “desquite judicial” os filhos menores ficariam com o cônjuge inocente. Os parágrafos deste artigo diziam que se ambos fossem culpados a mãe ficaria com as filhas até a maioridade e os filhos até seis anos de idade quando então seriam entregues à guarda do pai. Em ambas as hipóteses poderia o juiz, a bem dos filhos, regular a situação de forma diferente. Em caso de anulação do casamento as mesmas regras eram seguidas. Os artigos foram revogados expressamente pela Lei 6515/77.
[8] Leila Maria Torraca de Brito - Guarda Conjunta: Conceitos, Preconceitos e Prática no Consenso e no Litígio
[9] Artigos 1583 e 1584 do CC
[10] Art. 1586 do Código Civil – Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
Juíza Titular da 15ª Vara de Família da Capital
Coordenadora de Direito de Família da Emerj
Ao iniciarmos alguns questionamentos sobre o tema guarda compartilhada temos que pensar sobre o que leva dois adultos, maiores, capazes, responsáveis pelos seus atos e decisões e, sobretudo, civilizados, a procurarem a via judicial para a solução de um problema de sua vida privada. Diante de tais qualificações seria natural acreditarmos que ambos discutiriam a respeito do problema equacionando a melhor solução para todos, adultos e crianças, quanto ao cuidar, residir, amparar e dividir o convívio entre pais e filhos.
Após um relacionamento amoroso, homem e mulher encontram-se diante de uma criança que por certo tempo era de ambas em convívio diário e rotineiro, mas a partir de determinado momento passou a ser objeto de disputa para o convívio e a criação.
A separação do casal, genitores de uma criança, gera conseqüências diversas, dentre elas a escolha de quem deverá cuidar diretamente do filho e de com quem a criança deverá residir. Para o senso comum do cidadão em geral e, até mesmo de alguns advogados, juízes, defensores públicos e promotores de justiça, as crianças, nas hipóteses de separação, devem ficar sob os cuidados diretos da mãe[1]. Para muitas pessoas seria um contra-senso imaginar que melhor cuidador seria o pai, pelo fato da mãe gerar a criança e mesmo não a gerando pelo enraizamento cultural existente que diz ser a mulher talhada para o cuidado das crianças, para acalentar, acalmar e melhor amparar uma criança.
Este senso comum é avalizado pelas decisões judiciais, pelas ações judiciais propostas, pelos aconselhamentos aos pais que ousarem contrariar tal senso e pela doutrina dominante. Com raras exceções a criança não fica sob a guarda da mãe.
Este pequeno artigo discute os argumentos que amparam estas decisões judiciais apresentando hipótese que vai contra este senso comum doutrinariamente fundamentado. A tão propalada igualdade entre homens e mulheres, constitucionalmente garantida, é uma igualdade garantida para a questão da guarda dos filhos ou há exceções? Nos processos de guarda prevalece tal igualdade constitucional ou busca-se, com absoluta prioridade, o melhor interesse da criança para seu crescimento digno e saudável?
A separação do casal gera a necessidade de escolher qual dos cônjuges ficará responsável diretamente pelos cuidados com a criança e com quem esta deverá residir. Natural o surgimento deste conflito, pois os relacionamentos existem cercados de conflitos em razão de serem indivíduos diferentes, criados de formas diferentes e desejosos de passarem seus ensinamentos da forma como acreditam. Dificilmente haverá um relacionamento entre pai e mãe e filho sem conflitos. Estes sempre estarão rondando a rotina da família. Contudo, nem sempre estes conflitos tornar-se-ão conflitos jurisdicionais, litígios judiciais, onde terceiro, estanho àquela relação determinará o que o casal deverá fazer e com quem a criança deverá ficar. Ora, nenhum casal deseja ver que um estranho, até mesmo um juiz qualificado para decisões desta natureza, diga o que devem fazer com o seu filho. Todavia, em determinadas situações onde inexiste negociação e o sofrimento surge, inclusive para a criança, a opção civilizada imposta pelo direito positivo vigente é a busca da solução por via judicial.[2]
Temos, então, uma ação litigiosa, onde será discutida a guarda da criança. Alguns denominam ação de posse, guarda e responsabilidade. O objeto da ação é determinar-se a quem caberá residir com o filho, quem será responsabilizado pela rotina do pequenino e quem terá, portanto, maior tempo de convívio com o mesmo. De outro lado temos o genitor que terá direito a exercer a denominada visitação na forma regulamentada processualmente, ou seja, em dias e horas fixados ou pelo juízo ou por acordo entre as partes que, em regra, fixam a “visita” em finais de semanas alternados pegando a criança no sábado, pela manhã e devolvendo no domingo à noite. Em outras formas de visitação um pouco mais flexíveis, o genitor visitante pega a criança na sexta-feira no fim da tarde e entrega no domingo, ao fim do dia, na residência do guardião. Algumas vezes poderá entregar a criança na escola na segunda-feira pela manhã e, em outras, terá direito de pegar a criança em um dia no meio da semana, normalmente quarta-feira após a aula devolvendo após o jantar ou no dia seguinte na escola. Depois vem a fixação do direito do “visitante” aos feriados e dias festivos no decorrer do ano; aniversário dos pais e da criança; férias escolares; aniversários dos primos, avós, enfim, todas as oportunidades em que a família deseja estar reunida.
Ao final de um mês o que ocorre, ordinariamente, é a convivência da criança com o pai por cerca de 4 dias com 2 pernoites (ou no máximo 8 dias quando ampla a visitação) e com a mãe os demais 26 dias do mês (ou 22 dias na visitação paterna ampliada).
Observe-se que a ação de guarda tem como objeto a determinação de quem será o guardião da criança, cabendo a regulamentação da visita em ação própria. Com certeza o juiz atento ao melhor interesse da criança poderá fixar no pedido de guarda as regras para um mínimo convívio da criança com o outro genitor não guardião sem estar incorrendo em julgamento extra petita.
A lei civil é clara ao deixar aos pais o direito de acordarem sobre a guarda dos filhos, conforme art.1583 do Código Civil, mas na hipótese de não haver acordo a guarda será atribuída “a quem revelar melhores condições para exercê-la”, podendo, até mesmo, ser concedida a terceiro caso os pais não tenham condições de exercer a guarda, conforme art.1584 e parágrafo único do Código Civil. A “visitação” vem garantida pelo art.1589, assegurado expressamente o direito de fiscalização à manutenção e educação da criança.
Passemos a dissertar sobre a separação do casal com filhos e o poder familiar de cada um nestas circunstâncias. Cabe lembrar que ambos os pais possuem poder familiar sobre seus filhos, significando que possuem autoridade parental, poder para decidir sobre a vida deles, efetivando escolhas, sobretudo tendo a responsabilidade, o dever de lhes dar proteção e amparo material, moral e espiritual. Somente será exercido com exclusividade por um dos genitores, na falta ou impedimento do outro[3]; entretanto, em havendo divergência entre os pais quanto ao exercício deste poder, ambos poderão recorrer ao juiz para solucionar o desacordo. Mais uma vez o conflito vira ação judicial litigiosa.
De grande importância é a norma expressa de que a separação dos genitores não altera as relações entre pais e filhos, ressalvando quanto ao direito dos pais de terem os filhos em sua companhia. Assim, pode-se concluir que o poder familiar permanece com cada um dos genitores, embora separados, e um deles terá a responsabilidade de ter o filho residindo em sua casa, embora o outro tenha a criança em sua companhia, na sua residência, por alguns dias ao mês[4]. Repita-se, a separação do pai e da mãe não tem o condão de modificar os direitos e os deveres legais de cada pai e de cada mãe em relação ao seu filho, apenas alterando o direito do pai e da mãe quanto à companhia do filho gerado daquela união. Esta alteração ocorre exatamente em razão da concessão da guarda para um e a concessão da “visitação” para outro.
O ordenamento constitucional ao tratar da Ordem Social dedica um capítulo à Família, criança e adolescente especificando, em seu artigo 229, que os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Não faz qualquer distinção quanto aos pais que vivam juntos ou não. Este dever existe enquanto os filhos forem menores de idade e deve ser exercido sob pena de sanções diversas.
Mas, afinal o que representa o exercício do poder familiar? Trata-se de um poder conferido aos pais de dirigir a criação e a educação dos filhos determinando os rumos a serem tomados, escolhendo a melhor forma de educá-los de dar-lhes liberdade e conferir limites; tê-los sob sua companhia e guarda, morando juntos (ou não) e passando a maior parte do tempo juntos[5]. Também, aos genitores cabe decidir se autorizam os filhos com menos de 18 anos de idade a se casarem; indicar um tutor para os filhos menores para o caso falecimento precoce; além de exercer a representação ou assistência[6] dos filhos; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha, podendo fazer uso da ação cautelar de busca e apreensão de menores; exigir obediência, respeito, serviços próprios de sua idade e condição, no sentido de que formem sua personalidade e moral.
Não há qualquer previsão de suspensão ou perda do poder familiar em decorrência exclusiva da separação do casal, conforme disposto nos artigos 1635 a 1638 do Código Civil. A lei estipula as hipóteses de extinção e suspensão deste poder expressamente. O casal se separa, mas a relação de filiação, segundo a lei, permanece como antes, ressalvando-se o anteriormente destacado quanto à companhia entre pais e filhos.[7] Abandonou o legislador o pensamento de que o “mau cônjuge” não poderia ser um bom pai ou uma boa mãe.
Depreende-se que diante da separação dos genitores a família transforma-se em uma família de pais separados e os desajustes ocorridos, embora possam dissolver a família, poderiam tão-somente transmudá-la.
A família é a base da sociedade e tem proteção especial do Estado, sendo defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família. A família é protegida e cada um de seus membros é protegido em sua individualidade e sua personalidade. Hoje são admitidas como entidade familiar as uniões estáveis e as famílias monoparentais. Ao Estado cabe proteger tais entidades familiares, sem interferir naquela comunhão de vida. Ocorre que em alguns casos há que se buscar no Estado-Juiz a solução ao litígio que surge.
Para as hipóteses de guarda temos a guarda exclusiva de um dos genitores ou alternativamente entre ambos e a denominada guarda compartilhada ou conjunta. Na primeira hipótese a guarda permanece com aquele que melhor se apresentar aos interesses da criança, podendo a criança ser ouvida pelo juiz. Há que se ter cautela para não impor uma responsabilidade maior sobre a criança ao ter que manifestar em juízo com qual dos pais gostaria de residir, pois a criança pode sentir-se culpada por escolher um genitor em detrimento de outro, conforme salienta BRITO (2004)[8], ou escolher aquele que estiver com mais pena.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8069/90, dispõe em seu art.21 sobre o exercício do poder familiar em igualdade de condições entre os pais e, no caso de discordância, possibilita o recurso à autoridade judiciária competente para a solução a divergência. Esta possibilidade não é apenas para pais que vivam juntos, mas, também, para pais que vivam separados. Da mesa forma prevê o art.1631, parágrafo único do Código Civil.
Quanto à proteção da pessoa dos filhos, o Código Civil concede aos cônjuges o direito de acordarem sobre a guarda dos mesmos, no caso de separação ou divórcio, conforme já mencionado anteriormente. Caso não haja acordo, a guarda será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la[9]. Contudo, autoriza que o juiz, havendo motivos graves, a bem dos filhos e em qualquer caso, regule de maneira diferente a situação dos filhos para com os pais, a teor do art.1586 do CC[10].
Diante desta norma, pode o juiz determinar que o filho permaneça sobre a guarda conjunta de ambos os pais para que continuem no exercício pleno do poder familiar e tenham a convivência ampla, embora partilhada com o outro genitor. Nesta oportunidade, deverá o juiz regulamentar de que forma ocorrerá este convívio observando os horários da escola da criança e de suas diversas atividades, fixando os horários de convívio com cada um dos genitores, além dos pernoites. Poderá determinar os dias em que a criança ficará na casa da mãe e os dias em que ficará na residência paterna. Nada obsta à fixação da residência junto a um dos genitores e determinação dos dias em que o outro genitor manterá o convívio direto com seu filho.
Na guarda alternada a criança poderá residir dias alternados com cada um dos genitores. A alternância poderá ser semanal, mensal ou como os pais acharem melhor, desde que não prejudique o sadio desenvolvimento da criança. Nos dias de hoje a criança freqüenta a creche ou escola em meio turno ou período integral, muitas vezes vai à noite para a casa da avó ou algum parente, fica alguns dias na casa do pai e outros na casa da mãe, ou seja, há grande flexibilização quanto ao lugar em que passará o dia e em que pernoitará. Isso não significa que não terá a referência quanto a sua moradia, mas esta poderá ser mais de uma. O acompanhamento psicológico no período inicial é recomendável para que se possa atender às peculiaridades de cada criança e reverter situações que causem constrangimento à criança ou a deixe desconfortável
Observe-se que a alternância das residências não corresponde exatamente à guarda compartilhada. Nessa, o que se busca é uma maior participação de ambos os genitores no cumprimento de seus deveres de pais, com aumento da responsabilização de cada um sem que se deixe somente ao encargo de um deles toda a difícil tarefa da criação e da tomada de decisões importantes na vida do filho. Busca-se como conseqüência o aumento da auto-estima dos genitores e do desejo de participar e de opinar nas decisões referentes à criança. A mera alternância da residência do filho sem a qualificação de guardião coloca um abismo entre os genitores, diferenciado-os quanto aos poderes e deveres que cada um possui. Faz surgir uma diferença que a lei não autoriza. Inclusive é possível a concessão da guarda compartilhada determinando-se uma residência fixa para a criança com um dos genitores ao lado de ampla visitação ao outro genitor.
Não se propõe a observância da igualdade constitucional de gêneros como primeira regra, mas a da proteção integral à criança, porém, é do próprio interesse da criança que tenha protegido o seu convívio amplo com ambos os genitores. Não cabe a desqualificação do pai quanto aos cuidados com seu filho pelo fato de ser do sexo masculino.
Inadequada a expressão “visitação” utilizada pelo Código, pois o seu conceito traz enorme carga de ausência de responsabilidade. Deveria ser substituída por outra mais apropriada como “convívio”, por exemplo.
Por fim, no tocante às decisões judiciais que deferem a guarda compartilhada somente quando há harmonia entre o casal, cabe lembrar que as divergências ocorrem também entre pais casados ou que vivam em união estável e que ambos terão direito de opinar e participar das escolhas relacionadas aos filhos. Quando os pais não conseguem conciliar as suas idéias e opiniões cabível o recurso ao juiz para solução do desacordo. O mesmo princípio deve ser aplicado aos pais separados. Ao juiz caberá a decisão. Portanto, não há empecilhos para que o juiz determine a guarda compartilhada quando os pais não estão em plena harmonia, sempre com o embasamento legal do art.1586 do Código Civil atendendo-se ao melhor interesse do filho quanto ao seu direito personalíssimo de ter reconhecida a sua filiação não só no registro de nascimento, mas no seu pleno desenvolvimento afetivo e psicológico.
[1] Senso este que vem se modificando com a evolução dos tempos
[2] Inúmeras vezes, partes melindradas por terem sido acionadas judicialmente externam sua insatisfação em estar na posição, ainda hoje, denominada de ré. Na maioria das vezes a parte que ocupa o pólo passivo neste tipo de litígio é o genitor.
[3] Determinação expressa do art.1631 do Código Civil.
[4] Art. 1632 do Código Civil – A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Art. 1579 do Código Civil –O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
[5] Naturalmente, com as ocupações profissionais de ambos os pais a criança tende a passar longos períodos do dia numa creche ou na companhia de um parente, além de na idade escolar freqüentarem escola e outras atividades extraclasse.
[6] A representação ocorre para os filhos até dezesseis anos de idade, para os atos da vida civil e a assistência entre dezesseis e dezoito anos, nos atos em que forem partes.
[7] Historicamente lembre-se que no código civil de 1916 havia o art.326 determinando que sendo o “desquite judicial” os filhos menores ficariam com o cônjuge inocente. Os parágrafos deste artigo diziam que se ambos fossem culpados a mãe ficaria com as filhas até a maioridade e os filhos até seis anos de idade quando então seriam entregues à guarda do pai. Em ambas as hipóteses poderia o juiz, a bem dos filhos, regular a situação de forma diferente. Em caso de anulação do casamento as mesmas regras eram seguidas. Os artigos foram revogados expressamente pela Lei 6515/77.
[8] Leila Maria Torraca de Brito - Guarda Conjunta: Conceitos, Preconceitos e Prática no Consenso e no Litígio
[9] Artigos 1583 e 1584 do CC
[10] Art. 1586 do Código Civil – Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.
Súmulas STJ
Súmula: 326
Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante
inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.
Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante
inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.
Súmula: 319
O encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado.
Súmula: 318
Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em argüir o vício da sentença ilíquida.
Súmula: 317
É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.
Súmula: 313
Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado.
Súmula: 309
O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o
que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da
execução e as que se vencerem no curso do processo.(*)
(*) julgando o HC 53.068-MS, na sessão de 22/03/2006, a Segunda
Seção deliberou pela ALTERAÇÃO da súmula n. 309.
REDAÇÃO ANTERIOR (decisão de 27/04/2005, DJ 04/05/2005):
O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o
que compreende as três prestações anteriores à citação e as que
vencerem no curso do processo
Súmula: 301
Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
Súmula: 281
A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.
Súmula: 277
Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.
Súmula: 265
É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa.
Súmula: 235
A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.
Súmula: 197
O DIVORCIO DIRETO PODE SER CONCEDIDO SEM QUE HAJA PREVIA PARTILHA DOS BENS.
Súmula: 196
AO EXECUTADO QUE, CITADO POR EDITAL OU POR HORA CERTA, PERMANECER REVEL, SERÁ NOMEADO CURADOR ESPECIAL, COM LEGITIMIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS.
Súmula STF
382- A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.
381- Não se homologa sentença de divórcio obtida por procuração, em país de que os cônjuges não eram nacionais.
380- Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
379- No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.
377- No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
381- Não se homologa sentença de divórcio obtida por procuração, em país de que os cônjuges não eram nacionais.
380- Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.
379- No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.
377- No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.
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