STJ julga direitos de homossexuais sob ótica do Direito de Família

retirado do site do STJ - 30/05/2008
O Superior Tribunal de Justiça apreciará, em breve, os direitos de um casal homossexual sob a ótica inédita do Direito de Família. Até hoje, todos os casos julgados referentes aos direitos dos homossexuais trataram do Direito Patrimonial, mas a questão em debate na Quarta Turma do STJ é de um casal formado por um agrônomo brasileiro e um professor canadense que buscam a declaração de união estável com o objetivo de obter visto permanente no Brasil. O caso está empatado. Uma corrente, formada pelo relator, ministro Antônio de Pádua Ribeiro, e pelo ministro Massami Uyeda, entende só haver impossibilidade jurídica de um pedido quando houver expressa proibição legal, o que não ocorre no caso brasileiro, cuja legislação não traz nenhuma proibição ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, só se referindo a casais de sexo oposto. A outra corrente expõe o pensamento dos ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior, para quem a Constituição Federal é bem clara ao tratar do assunto quando se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar. A conclusão pode estar nas mãos de um dos três indicados pelo presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, para ser ministro do STJ: os desembargadores Luís Felipe Salomão e Geraldo Og Niceas Marques e o procurador-geral de Justiça Mauro Luiz Campbell. Aquele que passar a ocupar a vaga deixada pelo falecimento do ministro Hélio Quaglia Barbosa na Turma vai ficar responsável por definir se a Justiça pode apreciar a questão sob a perspectiva do Direito de Família e não do Patrimonial. Uma discussão antiga Várias questões patrimoniais – pensão, partilha de bens etc. – envolvendo casais homossexuais já integram a jurisprudência do Tribunal. O primeiro caso apreciado no STJ (Resp 148897) foi relatado pelo ministro Ruy Rosado de Aguiar, hoje aposentado. Em 1998, o ministro decidiu que, em caso de separação de casal homossexual, o parceiro teria direito de receber metade do patrimônio obtido pelo esforço comum. Segundo o ministro, a decisão foi feita pelo ângulo da redistribuição societária patrimonial quando houve um esforço comum e reformou o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. "O tema ainda é muito controverso e há pouca legislação específica. O juiz se vê obrigado a enfrentar as questões que lhe são apresentadas e acabam inovando o ordenamento jurídico", admitiu. Para o magistrado aposentado, seria interessante que o Legislativo tratasse com mais atenção da questão. "O Legislativo tem uma certa reserva em discutir temas novos, que dependem de uma certa estratificação da população. Não há grande interesse na matéria pelas próprias polêmicas que a cercam", comenta. Também já foi reconhecido pela Sexta Turma do STJ o direito de o parceiro (Resp 395804) receber a pensão por morte do companheiro falecido. O entendimento, iniciado pelo ministro Hélio Quaglia Barbosa quando integrava aquele colegiado, é que o legislador, ao elaborar a Constituição Federal, não excluiu os relacionamentos homoafetivos da produção de efeitos no campo do direito previdenciário, que se trata, na verdade, de mera lacuna que deve ser preenchida a partir de outras fontes do direito. Em uma decisão mais recente (Resp 773136), o ministro Humberto Gomes de Barros, atual presidente do STJ, negou um recurso da Caixa Econômica Federal que pretendia impedir que um homossexual colocasse seu companheiro como dependente no plano de saúde. O ministro considerou que o casal atendia as exigências básicas para a concessão do benefício, como uma relação estável de mais de sete anos, divisão de despesas etc. "A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica", destacou. Para o ministro Gomes de Barros, o avanço da jurisprudência tem indicado uma maior tolerância e reconhecimento dos direitos do homossexual. "O homossexual não é cidadão de segunda categoria. A opção ou condição sexual não diminui direitos e, muito menos, a dignidade da pessoa humana", completou. O advogado e consultor jurídico do Grupo Estruturação, ONG de apoio a gays, lésbicas, travestis e transexuais do Distrito Federal, Ábiner Augusto Mendes, reconhece que houve grandes avanços na área patrimonial, mas ainda há grandes problemas no respeito aos homossexuais. "O reconhecimento da união homoafetiva como análoga à união estável ou de fato é positiva, mas não privilegia todos os aspectos", comenta. Ábiner Augusto cita como exemplo os casos de homofobia associadas com violência física e verbal que continuam muito comuns. Ele explica que, na maioria dos casos, tudo acaba sendo decidido em juizados especiais e apenas os casos mais graves de agressão chegam a ter um processo criminal. "O ideal seria haver uma lei contra a homofobia nos mesmos moldes da lei contra o racismo, isso garantiria que agressões verbais tivessem um tratamento criminal mais adequado", comentou. O advogado conta que já há uma lei dessas em discussão no Senado Federal, já tendo sido aprovada na Câmara dos Deputados. Para mostrar a urgência da questão, Ábiner Augusto cita uma pesquisa do Grupo Estruturação em 2007 segundo a qual pelo menos 60% dos gays no Distrito Federal já sofreram algum tipo de agressão, seja física ou verbal.
Processos: Resp 820475; Resp 148897; Resp 395804; Resp 773136

Projeto de Lei N.º 6350, de 2002 ( Do Dep. Tiden Santiago )

Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que será possível.

Art.2º Acrescentam – se ao Art. 1583 da Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes parágrafos:
“ Art. 1583 ................................................................................ .........

§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.

§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar ”

Art. 3º o art. 1584 da Lei N.º 10406, de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação: “ Art. 1584 Declara a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança”.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.


Justificação

O novo Código Civil Brasileiro, tão recentemente aprovado, no ano de sua vacância, merece ser aperfeiçoado em tudo que for possível. No que tange ao Direito de Família, deixou de contemplar o sistema de guarda compartilhada, que ora propomos, que já vem há tempos sendo apontada como melhor solução prática em prol das crianças e adolescentes, quando do divórcio ou separação dos pais. Segundo o magistério da Dra. Sofia Miranda Rabelo, da UFMG e da Associação “ Pais Para Sempre “ , a guarda compartilhada ou conjunta é um dos meios de exercício da autoridade paternal , para pais que desejam continuar a relação entre pais e filhos , quando fragmentada a família. É um chamamento aos pais que vivem separados para exercer conjuntamente esta responsabilidade. A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o desenvolvimento emocional da criança de forma saudável. Por isso, não se pode manter sem questionamentos, formas de solucionar problemas tão ultrapassados. É preciso diferenciar os tipos de guarda para evitarem-se confusões na determinação daquela que parece mais adequada. São quatro modelos de guarda de filhos: guarda alternada, guarda dividida, aninhamento ou nidação e guarda compartilhada. A Guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo, um ano, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada dia a dia e, consequentemente, durante esse período de tempo deter de forma exclusiva, a totalidade dos poderes –deveres que integram o poder paternal. No término do período os papéis se invertem – se. E a atribuição da guarda física e legal, alternadamente a cada um dos pais. Este é um tipo de guarda que se contrapõem fortemente à continuidade do lar, que deve ser respeitado para preservar o bem estar da criança. E inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme instabilidade emocional e psíquica. A jurisprudência a desabona, não sendo aceita em quase todas as legislações mundiais. A Guarda dividida apresenta-se quando o menor vive em um lar fixo, determinado recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não tem guarda. É o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer. Ocorrem seguidos desencontros e repetidas separações. São os próprios pais que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior participação e mais comprometida com a vida de seus filhos. O Aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos alternados do tempo. Parece ser uma situação irreal, por isso pouco utilizada. Finalmente, a Guarda Compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo onde os pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. É um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas, respeitando-se evidentemente os casos especiais. Trata-se de um cuidado dos filhos concedidos aos pais comprometidos com respeito e igualdade. Na guarda compartilhada um dos pais pode deter a guarda material ou física do filho, ressalvando sempre o fato de dividirem os direitos e deveres emergentes do poder familiar. O pai ou a mãe que não tem a guarda física não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim participará efetivamente dela como detentor de poder e autoridade para decidir diretamente para decidir diretamente na educação, religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na vida do filho. A guarda compartilhada permite que os filhos vivam e convivam em estreita relação como pai e mãe, havendo com a co-participação em igualdade de direitos e deveres. É uma aproximação da relação materna e paterna, visando o bem estar dos filhos, são benefícios grandiosos que a nova proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos pais e evitando ansiedades, stress e desgastes. A noção da guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em uma sociedade de tendência igualitária. A nítida preferência reconhecida à mãe para a guarda, já vinha sendo criticada como abusiva e contrária à igualdade. A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre pais e filhos no interior da família desunida, diminuindo os traumas do distanciamento de um dos pais. As relações parentais abrangem todo o exercício da autoridade parental, incluindo guarda, educação, assistência, representação, vigilância e fiscalização, atributos controlados pelos Estados, para proteção integral dos menores. Enquanto a família permanece unida, o menor desfruta do dois genitores. A ruptura cria uma nova estrutura e a responsabilidade parental se concentra em um só dos pais, ficando o outro reduzido a um papel secundário. Na realidade social surgem cada vez mais conflitos envolvendo relações paternofiliais, porém são escassas as normas legais a respeito. Cumpre a doutrina e jurisprudência estabelecer soluções que privilegiem os laços familiares, de acordo com o Texto Constitucional. Timidamente, alguns tribunais brasileiros passaram a propor acordos de guarda entre os pais, como resposta às novas formas de família. Mas, a definição e o estudo específico do tema é de extrema importância para que os juízes possam se orientar e decidir respeitando o interesse do menor. É o exercício comum da autoridade parental, reservando a cada um dos pais o direito de participar ativamente das decisões dos filhos menores. O equilíbrio dos papéis, valorizando a paternidade e a maternidade, traz um desenvolvimento físico e mental mais adequado para os casos de fragmentação da família. Esse novo modelo opõe-se as decisões de guarda única, demonstrando vantagens ao bem estar do menor, mantendo o vínculo afetivo e o contato regular com os pais. O interesse do menor é o determinante para a atribuição da guarda, fazendo nascer reflexões inéditas que favoreça a relação familiar. A guarda sempre se revelou um ponto delicadíssimo no Direito de Família, pois dela depende diretamente o futuro da criança. Se até recentemente a questão não gerava maiores problemas, com as alterações na estrutura familiar, procuram-se novas fórmulas de guarda capazes de assegurar aos pais uma repartição eqüitativa da autoridade parental. A guarda “exclusiva”, “única” cede lugar às novas modalidades de guarda alternada, dividida, e finalmente compartilhada ou conjunta. Originária da Inglaterra, na década de sessenta ocorreu a primeira decisão sobre a guarda compartilhada (joint custody). A idéia da guarda compartilhada estendeu-se à França e ao Canadá, ganhando a jurisprudência em suas províncias, espalhando-se por toda América do Norte. O Direito americano absorveu a nova tendência e a desenvolveu em larga escala. Nos Estados Unidos a guarda compartilhada é intensamente discutida, debatida, pesquisada, devido ao aumento de pais envolvidos nos cuidados com os filhos. A American Bar Association – ABA criou um comitê especial para desenvolver estudos sobre guarda de menores (Child Custody Committee). Há uma grande divulgação desse modelo aos pais, sendo um dos tipos que mais cresce. Na França, em 1976, a jurisprudência provoca o monopólio da autoridade parental, recebendo consagração legislativa na Lei de 22.07.1987, a nova lei modificou os textos do Código Civil francês, relativos ao exercício da autoridade parental, harmonizando as decisões e tranqüilizando os juízes. A tendência mundial é o reconhecimento da guarda compartilhada como a forma mais adequada e benéfica nas relações entre pais e filhos, servindo como tentativa para minorar os efeitos

AGU apresenta parecer favorável ao reconhecimento do casamento homossexual

colaboraçao para Folha Online (retirado do site)

A AGU (Advocacia Geral da União) apresentou na sexta-feira (6) parecer favorável ao reconhecimento de união entre casais homossexuais para assegurar o pagamento de benefícios previdenciários aos servidores públicos no Estado do Rio.
Segundo nota emitida pela assessoria de imprensa da AGU, a manifestação foi baseada em ação proposta pelo governador do Rio, Sérgio Cabral (PMDB), para que seja considerado o casamento entre pessoas do mesmo sexo como união estável, foi entregue ao ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Carlos Ayres Britto, relator do assunto.
O governador pede que o regime jurídico das relações estáveis seja aplicado às uniões entre pessoas do mesmo sexo, porque o Tribunal de Justiça do Estado do Rio não reconhece direitos previdenciários a esses casais.
O texto diz que 'é perceptível o esforço da doutrina e da jurisprudência pátrias para encontrar soluções para as inúmeras questões que surgem do vazio normativo relacionado às uniões homoafetivas'.
O advogado geral da união, ministro José Antonio Dias Toffoli, destacou ainda em sua manifestação que o tratamento diferenciado entre as entidades familiares previstas na Constituição e as uniões homossexuais não apresentam justificativa plausível, sob a ótica do princípio da igualdade. Ele esclarece que este tipo de relação 'se funda nos mesmos pressupostos de liberdade e de afeto que as outras uniões'.