Alienação parental pode custar a guarda do filho

Pais ou mães separados que tentarem prejudicar a relação do filho com o ex-parceiro podem ser multados, perder a guarda da criança ou adolescente e até ter suspensa legalmente a autoridade sobre o próprio filho. A lei (12.318/10) que pune essa prática, denominada alienação parental, foi sancionada no último dia 26 pelo presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva.

O projeto que deu origem à lei (PL 4053/08) foi apresentado há menos de dois anos pelo deputado Regis de Oliveira (PSC-SP). A nova lei, já em vigor, define alienação parental e exemplifica situações que podem ser enquadradas como típicas desse tipo de comportamento.

São citados como exemplos de alienação parental a realização de campanha de desqualificação da conduta do pai ou mãe; a omissão ao genitor de informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente (escolares, médicas, alterações de endereço); e ainda a mudança para local distante, sem justificativa, para dificultar a convivência com o outro genitor e com a família dele.

Atuação do juiz

Segundo Regis de Oliveira, o maior avanço da lei é deixar mais claro o que caracteriza a alienação parental e também como o Judiciário pode agir para reverter a situação. "O juiz pode afastar o filho do convívio da mãe ou do pai, mudar a guarda e o direito de visita e até impedir a visita. Como última solução, pode ainda destituir ou suspender o exercício do poder parental. O objetivo é proteger a criança e dar instrumentos hábeis para o juiz agir", afirma o parlamentar.

A lei estabelece que, ao ser informado de indício de alienação parental, o magistrado deverá determinar que uma equipe multidisciplinar conclua uma perícia sobre o caso em até 90 dias. O processo terá tramitação prioritária, e o juiz poderá impor medidas provisórias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a reaproximação entre ambos.

Caráter educativo

Para o presidente do Instituto Brasileiro de Direito da Família (IBDFam), Rodrigo da Cunha Pereira, a sanção da lei consolida e define uma situação que já era discutida e considerada pela Justiça. Pereira lembra que, após o divórcio, a guarda dos filhos é sempre motivo de disputa e a criança é colocada como moeda de troca.

"A lei tem principalmente um caráter pedagógico e educativo, no sentido de conscientizar os pais e dar nome a esta maldade, já que difícil provar casos de alienação parental", avalia o advogado. Ele acredita que, por ser uma lei "simpática" e que, por isso, poucas pessoas se posicionam de forma contrária à aplicação, a norma deve cumprir seu propósito e ser efetivamente adotada.

Vetos

O projeto aprovado pelo Congresso Nacional era mais rigoroso que o sancionado por Lula, uma vez que previa detenção. A detenção é um dos tipos de pena privativa de liberdade. Destina-se a crimes tanto culposos (sem intenção) quanto dolosos (com intenção). Na prática, não existe hoje diferença essencial entre detenção e reclusão. A lei, porém, usa esses termos como índices ou critérios para a determinação dos regimes de cumprimento de pena. Se a condenação for de reclusão, a pena é cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Na detenção, cumpre-se em regime semi-aberto ou aberto, salvo a hipótese de transferência excepcional para o regime fechado. Há ainda prisão simples, prevista para as contravenções penais e pode ser cumprida nos regimes semi-aberto ou aberto. de até dois anos para quem fizesse denúncia falsa de alienação para prejudicar convivência do filho com o pai ou a mãe. O dispositivo foi vetado sob o argumento de que a aplicação da pena traria prejuízos à própria criança ou adolescente e que a inversão de guarda ou suspensão da autoridade parental já são punições suficientes.

"O projeto original já não previa a pena de detenção, pois o objetivo sempre foi proteger os filhos do casal, e não colocá-los no banco de testemunhas para que um seja preso", argumenta Regis de Oliveira. Para o deputado, o texto como foi sancionado atende aos objetivos da proposta.

O presidente Lula também vetou o artigo que permitia às partes do processo fazerem acordos por meio de mediadores para depois homologarem a decisão na Justiça. O governo justificou que a Constituição Federal considera a convivência familiar um direito indisponível da criança e do adolescente. Por isso, não caberia nenhuma negociação extrajudicial.

retirado do site da ed. magister

Lei nº 12318/2010 - sobre a alienação parental

LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.

Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.

Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.

§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor.

§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.

§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada.

Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial.

Art. 9o (VETADO)

Art. 10. (VETADO)

Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 26 de agosto de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

Justiça paulista reconhece como pais casal que forneceu material genético "para barriga de aluguel"

Clique no título e acesse o parecer

A Corregedoria do Serviço de Controle das Unidades Extrajudiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo autorizou casal doador de material genético, espermatozóide e óvulo, a registrar em seu nome uma criança gerada na barriga de outra mulher. O processo conhecido como barriga de aluguel não tem vedação legal, apenas não pode ter caráter comercial.

retirado do site do IBDFAM

Transferência de bens do devedor, mesmo anterior à dívida, pode ser desfeita

(Clique no título e acesse o voto na íntegra - A decisão tem relevância para as ações de execução alimentícia)

A transferência de bens do devedor para se prevenir de uma futura execução pode ser desfeita pela Justiça mesmo que tenha ocorrido antes da constituição da dívida, bastando que se evidencie a intenção de fraude contra o credor. Com essa tese, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial interposto por um grupo de devedores de São Paulo e permitiu que a transferência de seus bens a terceiros seja declarada ineficaz.

Um dos autores da manobra era sócio de concessionária de veículos que, segundo informações do processo, cometeu várias irregularidades em contratos financeiros, em prejuízo do banco financiador. Descoberta a fraude, a empresa concordou em assinar documento de confissão de dívida e deu ao banco notas promissórias que não foram pagas.

Ainda segundo o processo, desde que as irregularidades começaram a ser apuradas, a família do sócio da empresa tratou de se desfazer dos bens que poderiam vir a ser penhorados em futura execução. Primeiro, o empresário e seus familiares próximos – comprometidos por aval com as notas promissórias – criaram duas empresas e transferiram seus imóveis a elas. Em seguida, cederam suas cotas societárias para empresas off-shore localizadas em um paraíso fiscal.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso no STJ, observou que, em princípio, uma transferência de bens só pode ser considerada fraude contra o credor e, assim, desfeita pela Justiça, quando ocorre após a constituição da dívida. Em alguns casos, porém, segundo ela, a interpretação literal da lei não é suficiente para coibir a fraude.

“O intelecto ardiloso intenta – criativo como é – inovar nas práticas ilegais e manobras utilizadas com o intuito de escusar-se do pagamento ao credor. Um desses expedientes é o desfazimento antecipado de bens, já antevendo, num futuro próximo, o surgimento de dívidas, com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crédito”, afirmou a ministra em seu voto.

Os demais integrantes da Terceira Turma concordaram com a posição da relatora, no sentido de relativizar a exigência da anterioridade do crédito sempre que ficar demonstrada a existência de fraude predeterminada para lesar credores futuros. Em seu voto, Nancy Andrighi ressaltou que o STJ já havia adotado esse entendimento pelo menos uma vez, em 1992, em recurso relatado pelo ministro Cláudio Santos.

Processos: Resp 1092134

retirado do site do STJ

União entre pessoas do mesmo sexo volta a ser tema de debate em recurso no STJ

A união estável entre pessoas do mesmo sexo voltou a ser tema de debate no Superior Tribunal de Justiça (STJ), num julgamento que se encontra com pedido de vista na Quarta Turma. Em recurso interposto ao STJ, o Ministério Público do Rio Grande do Sul (MPRS) pede a mudança de ação declaratória de reconhecimento de união estável homoafetiva acatada pelo juízo de primeira instância, naquele estado. A decisão considerou a ação declaratória o instrumento jurídico adequado para reconhecimento da existência desse tipo de parceria, contanto que fique provado entre os envolvidos, os pressupostos próprios de uma entidade familiar – o que é contestado pelo MPRS.

Para os representantes do Ministério Público, a decisão deve ser anulada porque partiu da vara de família e sucessões, enquanto o juízo competente para tal deveria ser a vara cível. O motivo alegado para que a competência, no caso em questão, seja da vara cível é o fato do MPRS entender que a parceria se trata de “sociedade de fato e não, de união estável”.
Os autores da ação declaratória alegam manter, desde 1990, relação de afeto pacífica e duradoura e contribuir financeiramente, de forma conjunta, para a manutenção da casa onde moram, em um verdadeiro contexto de família. Além disso, na referida ação, declararam, expressamente, “a convivência e o interesse em deixar um para o outro todo o patrimônio de que possam dispor entre si, incluindo benefícios previdenciários”.

Analogia
Ao ler o seu voto na Quarta Turma, o relator do recurso, João Otávio de Noronha, votou pela rejeição ao recurso, mantendo a decisão que beneficia o casal homossexual. O ministro afirmou, em seu voto, que a Lei de Introdução ao Código Civil já declarou, nos seus artigos 4º. e 5º., a existência de união estável entre os autores recorridos, “fazendo incidir ao caso, por analogia, as normas legais que regem o relacionamento entre um homem e uma mulher que vivem em idêntica situação”.

Por conta disso, o ministro considerou que sendo reconhecida a parceria homoafetiva como entidade familiar, o pedido de declaração da união estável é da competência da vara de família sim, e não da vara cível, como apregoou o Ministério Público.

Obrigações

O relator ressaltou, ainda, a importância de registrar que, se não há no ordenamento jurídico brasileiro nenhuma norma que acolha as relações entre pessoas do mesmo sexo, por outro lado não há, também, nenhuma que proíba esse tipo de relacionamento. “Não se pode negar, a esta altura, que a união homossexual é uma realidade que merece reconhecimento jurídico, pois gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da proteção estatal. O Direito precisa valorizar tais relações sociais e não pode ficar estático à espera da lei”, complementou.

Na última sessão que tratou do julgamento, após o voto do relator - que negou provimento ao pedido do MPRS – e do ministro Luis Felipe Salomão (que votou de acordo com o entendimento do relator), pediu vista do recurso o ministro Raul Araújo Filho. Aguardam, também, para pedir vista, os ministros Maria Isabel Gallotti e Aldir Passarinho Júnior.

Processos: Resp 827962

retirado do site do STJ

Acórdãos- “Pensão alimentícia sobre participação nos lucros da empresa”

A pensão alimentícia deve incidir sobre a participação que o alimentante aufere nos lucros da empresa, por constituir rendimento, e, da mesma forma, sobre o 13º salário, que possui natureza salarial (§1º do art. 457 da CLT), integrando o conceito de remuneração.
Assim tem entendido a jurisprudência majoritária.
Em pesquisa sobre o tema, encontram-se disponibilizados no Banco do Conhecimento do Poder Judiciário do estado do Rio de Janeiro diversos acórdãos.

Clique no título para acessar os acórdãos.

Do site do TJRJ

STJunior: está no ar o site do STJ para os pequenos cidadãos

Pensão alimentícia, matrícula escolar, guarda, adoção, reconhecimento de paternidade... assuntos que envolvem crianças e adolescentes e são constantemente analisados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A partir desta quarta-feira (18), os pequenos cidadãos vão deixar de ser apenas partes interessadas nos processos que chegam aqui. Eles passam a ter um canal de comunicação para entender o mundo do Direito: é o STJunior (www.stjunior.stj.jus.br), o site infantojuvenil do Tribunal da Cidadania. O STJ é o primeiro tribunal superior a criar uma página na internet totalmente voltada para esse público. (clique no título e acesse o site)
O STJunior foi projetado não apenas para traduzir a linguagem jurídica para crianças e adolescentes, mas também para que elas compreendam o papel da Justiça nas relações da sociedade moderna. Com a ajuda de seis divertidos personagens e em formato de histórias em quadrinhos, o site explica o trabalho do STJ e a importância daqueles que fazem com que o Judiciário cumpra sua função de interpretar e aplicar as leis.
A ideia do STJunior partiu de uma servidora da Secretaria de Comunicação Social, unidade que coordenou a implementação do projeto. Com o apoio das Secretarias de Tecnologia da Informação e Comunicação e de Documentação, o site foi desenvolvido dentro do próprio Tribunal, graças à dedicação de uma equipe de vinte pessoas, entre servidores, terceirizados e estagiários. Ilustrações, textos, animações, layouts, tudo foi pensado e executado por profissionais que atuam no STJ.
Com um texto despojado e ao mesmo tempo atento aos detalhes, os personagens Toguinha, Virtus, Webdoc, Mutatis, Judi e Caliandra guiam os pequenos internautas em uma viagem pelo mundo jurídico. As aventuras se tornam ainda mais vibrantes com as cores vivas e o design moderno do site.
O STJunior conta com seis links. No menu “STJ”, as crianças vão aprender sobre justiça e cidadania, conhecer a principal atividade do Tribunal e o projeto de virtualização (transformação dos processos em papel para o meio eletrônico). O link “Turma da Justiça” foi idealizado para mostrar as diferenças entre o trabalho do magistrado, do advogado, do defensor público e do procurador. No “Planeta Gaia”, a garotada vai se familiarizar com os projetos socioeducativos e socioambientais do Tribunal.
Os pequenos mais antenados e até mesmo os desligados têm a providencial ajuda de “Um Outro Mundo”: o dicionário do STJunior. Também há espaço para quem tiver dúvidas ou sugestões, nesse caso é só acessar o “Conexão STJunior” para entrar em contato com a equipe do site. E, por fim, o link “Cuca Fresca” vai entreter crianças, adolescentes e, até mesmo adultos, com atividades lúdicas e educativas.

retirado do site do STJ

Casal de mulheres poderá integrar lista de adoção

Por quatro votos a três, o 4º Grupo Cível do TJRS confirmou a habilitação em cadastro de adoção de um casal de mulheres. No julgamento, um dos Desembargadores mudou seu voto, passando a ser favorável à adoção, devido à recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 889.852-RS) que confirmou decisão semelhante do TJRS.
Para a maioria dos magistrados deve ser reconhecida a união estável entre as duas mulheres e, portanto, a possibilidade que se habilitem à adoção como casal. O Desembargador Claudir Fidélis Faccenda, que inicialmente votou contra a habilitação conjunta, afirmou que mudaria seu voto em razão da decisão do STJ. Salientou que já vinha reconhecendo a possibilidade de união estável entre pessoas do mesmo sexo, pois princípios constitucionais como o da promoção do bem de todos sem discriminação (artigo 3º) e da igualdade (artigo 5º, caput) se sobrepõem a quaisquer outras regras, inclusive à insculpida no artigo 226, §3º, da Constituição Federal.
O Desembargador Jorge Luís Dall´Agnol destacou que aos casais homoafetivos também deve ser alcançado tratamento digno e igualitário, sempre que suas uniões revelem projeto de vida em comum, amor, mútuo respeito, habitualidade e ostensiva convivência. O Desembargador Rui Portanova afirmou que só existem dois caminhos: ou se reconhece o direito às relações homossexuais (...) ou se segrega, marginaliza. A primeira hipótese coaduna-se com a tolerância que deve permear as relações sociais. A segunda traz o preconceito, o sectarismo, o apartheid pela opção sexual. O Desembargador André Luiz Planella Villarinho, acompanhando a maioria, afirmou que sua decisão busca preservar os interesses do menor a ser adotado.
O relator, Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, que restou vencido, entendeu pela impossibilidade da adoção conjunta. Para o magistrado, a relação das autoras não pode ser considerada união estável, pois, para caracterizar a união estável, é preciso que esta seja entre um homem e uma mulher, tal como disposto no art. 226, § 2º, da Constituição Federal, e art. 1.723 do Código Civil. O voto foi acompanhado pelos Desembargadores Luiz Ari Azambuja Ramos, José Conrado de Souza Júnior.

Adoção

Com a ação, ajuizada na Comarca de Santa Cruz, o casal buscava a habilitação para adoção conjunta, porém a sentença deferiu apenas a possibilidade de que uma das mulheres realizasse integrasse o cadastro de adotantes. Elas recorreram ao Tribunal de Justiça, alegando que mantém um relacionamento equivalente a união estável, com estrutura familiar e que preenchem os requisitos necessários para habilitarem-se juntas à adoção.
Por maioria, a 8ª Câmara Cível reconheceu a união de duas pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e, dessa forma, entendeu pela possibilidade de adoção homoparental. Da decisão foram interpostos Embargos Infringentes, e o caso foi a julgamento pelo 4º Grupo Cível, quando foi confirmada a decisão da Câmara.O julgamento foi encerrado no dia 13/8.

Embargos nº 70034811810
retirado do site do TJRS

Corte Especial homologa adoção com base em tese de abandono do pai

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) homologou sentença estrangeira, postulada em Hong Kong, que garante ao padrasto legalizar uma adoção com base na tese de abandono do pai biológico. A Corte dispensou, no caso, a citação válida e o consentimento do pátrio poder, uma vez que a jovem a ser adotada já atingiu a maioridade.

Segundo a legislação brasileira, para se adotar um menor é preciso o consentimento dos pais biológicos, exceto se, por decisão judicial, o pátrio poder for perdido. O STJ já admitiu, excepcionalmente, outra hipótese de dispensa do consentimento sem prévia destituição desse poder: quando constatada uma situação de fato, consolidada no tempo, que seja favorável ao adotando. (Resp 100.294/SP).

No caso, o pai desapareceu depois do divórcio com a mulher e, mesmo depois de encontrado, não foi devidamente citado. O contato fora perdido desde que a adotanda tinha cinco anos de idade. Ela nasceu em 1985 e está sob os cuidados do padrasto e da mãe desde 1990.

Segundo o ministro João Otávio de Noronha, relator do processo, este caso se encontra entre aqueles em que se dispensa o consentimento, e, por consequência, a citação válida, já que o pai biológico não pode ser encontrado. De acordo, ainda, com o ministro, a adotanda está com 24 anos de idade, é maior e, não obstante a sentença que se pretende homologar tenha sido proferida quando ainda era menor para os atos da vida civil, essa realidade não vige mais. “Sendo maior, dispensa-se consentimento”, destacou.

retirado do site do STJ

Adoção por pessoas do mesmo sexo - Sentença

Na data de hoje, realizando audiências na Vara de Família, Infância, Juventude e Idoso, tive a oportunidade de examinar o caso concreto de pedido de adoção de um bebê recém nascido da companheira da autora. Por serem raros estes pedidos e a decisão judicial favorável creio seja relevante, academicamente, sua divulgação. Defendo a tese de que não havendo leis cabe ao Poder Judiciário firmar por suas sentenças e acórdãos os argumentos que poderão dar suporte à legislação futura. Assim se cria a jurisprudência e, com o tempo, poderemos ter leis claras e despidas de qualquer preconceito. Neste caso a decisão já transitou em julgado.

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO


Processo nº: 0210470-55.2010.8.19.0001
Adoção
Requerente: A.
Criança: D..
Mãe: B.


Aos treze dias do mês de agosto do ano de dois mil e dez, na sala de audiências deste Juízo, perante o MM. Juiz, Dr. MARIA AGLAE TEDESCO VILARDO, e o ilustre representante do Ministério Público, feito o pregão, às 11:30 horas., presentes a Autora e a mãe biológica de D.. Ouvida A.disse que vive em união estável com B. há 19 anos; que o processo em apenso refere-se à adoção de C., também filho biológico de B.; que a Sentença reconheceu expressamente a união estável de ambas; que deseja a adoção de D., nascida em junho deste ano; que apresenta cópia de certidão de nascimento da criança. Ouvida B., declarou que tem ciência de todas as conseqüências próprias da adoção; que deseja que a adoção seja deferida; que o nome da adotanda passará a ser D.E.F. Dada a palavra ao MP, foi dito que considerando que se trata de adoção por companheira com o expresso consentimento da mãe biológica e que existe farta documentação nos presentes autos, bem como sólida prova pericial produzida nos autos em apenso, em cuja sentença foi reconhecida a união estável de A. e B., entendo dispensável, neste caso, a realização de estudo psicossocial. Deste modo, considerando que se trata de bebê, que é portanto dispensável o estágio de convivência, opino favoravelmente ao pedido nos termos da inicial. Pela parte Autora, em causa própria, reiterou a procedência do pedido inicial. Pela Juíza foi prolatada a seguinte SENTENÇA: Requerida a adoção de D., com 1 mês de vida, filha biológica de B., argumentando que a autora e B. vivem em união estável e já adotaram outro filho biológico de B., C., conforme processo em apenso. Requerem passe a autora a constar ao lado da mãe biológica, ambas como mães. Juntou documentos de fls. 50/162. Juntada certidão de nascimento neste ato. É o Relatório. DECIDO: O presente pedido de adoção apenas difere dos demais pedidos comuns a esta Vara em razão de que a parte que deseja adotar a filha de sua companheira, também é uma mulher. Sequer há necessidade de discutir a questão do reconhecimento da união estável, pois no processo em apenso (2008.710.009427-0), a sentença de fls. 143/146 reconhece a existência da união estável entre B.e A., inclusive com trânsito em julgado. Portanto, está patente que as partes são companheiras. Analisando a questão e observando os termos da sentença prolatada naquele feito, em março de 2009, pode-se observar que o caminho percorrido para a procedência daquele pedido foi trilhado no sentido de se alcançar o que fosse melhor para criança. Isto é o previsto no ECA, no art. 43 do ECA, apresentadas as reais vantagens e fundadas em motivos legítimos, ou seja, atendendo ao “melhor interesse da criança”. Não temos legislação que autorize expressamente a adoção por pessoas do mesmo sexo, todavia também não há qualquer norma que a vede. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, II, determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei. Em seu caput veda a distinção de qualquer natureza. Como objetivo fundamental da República Federativa determina a promoção do bem de todos, sem preconceitos ou discriminações (art. 3º, inc. IV). Estas normas constitucionais deixam evidenciada que no nosso sistema legislativo não pode haver determinação legal que impeça que pessoas do mesmo sexo exerçam plenamente a sua cidadania, com todos os direitos que a constituem. Inclusive o direito ao planejamento familiar. Com a mudança da legislação relativa à adoção, observa-se que a exigência prevista no art. 42, parágrafo 2º, para adoção conjunta, deve ser analisada sob o prisma constitucional. O que se deve buscar é estabilidade da família que recebe a criança. Este sim é o ponto importante da mudança legislativa, que poderá ser encontrada até mesmo em casais divorciados, como a própria lei prevê. Ressalto que na Sentença em apenso, como destacado pela Juíza prolatora, Dra. Ivone F. Caetano, a condição natural homoafetiva, utilizando termo cunhado pela Desembargadora do TJ/RS, Maria Berenice Dias, é situação que em nada altera o constatado bem estar de uma criança, pois as famílias convencionais há muito vem sendo modificadas e diversos estudos publicados indicam ausência de prejuízo para a criança em relação à condição sexual de seus cuidadores. Pelo histórico do processo em apenso e até pelos documentos juntados e depoimentos colhidos, que dão conta da formação estável dessa família, é dispensável até estágio de convivência ou aprofundamento de estudo social nestes próprios autos. Há estudo social no apenso, fls. 134/136, que repisa todo o exposto e apresenta parecer favorável, em dezembro de 2008, à adoção de C.. No mesmo sentido, o estudo psicológico (fls. 137/138). Como bem ressalva a psicóloga, a relação de filiação já existia durante a gestação e até mesmo antes desta, quando planejada a inseminação como projeto familiar. Desta forma, A. já vinha exercendo esta maternidade especial durante a concepção e com o nascimento de D.. Observando as fotografias juntadas nos autos, bem como as declarações, confirma-se o afirmado. Acrescente-se que a Autora é dependente, na qualidade de companheira, do Plano de Saúde de B.e que o médico obstetra declara, à fl. 62, todo o acompanhamento de A.durante o procedimento de F.I.V. Os avanços biotecnológicos devem ser amparados pelo Poder Judiciário. Se a inseminação artificial para nascer um bebê é legal, se, de fato, duas mulheres, que vivem como companheiras, podem criar esta criança, deve o Judiciário conferir a proteção cabível, concedendo os direitos civis previstos em lei. Diante da prova produzida e cientes as partes das conseqüências da adoção, atendidas as normas do ECA quanto à manifestação da vontade de ambas as partes, uma em compartilhar a filiação da filha e outra em recebê-la em adoção, restando plenamente caracterizado o benefício para D.na presente, inclusive passando a ficar na mesma condição de seu irmão C., atendendo ao artigo 5º da LICC, em consonância com o artigo 6º do ECA, que determina que na interpretação da lei leve-se em conta os fins sociais e as exigências do bem comum, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para CONCEDER a Adoção requerida da criança D.em favor de A., mantido o nome da mãe biológica B.. Determino seja expedido Mandado de cancelamento do RCN anterior e Mandado para novo RCN, passando a criança a se chamar D.E.F., tendo como filiação a autora e B., constando os genitores de ambas como avós, mantidos os demais dados do RCN anterior, desde que não colidentes com a presente decisão, observado o art. 47 do ECA. Sem custas. Publicada em audiência. Intimadas as partes. Transitada em julgado neste ato, eis que o M.P. declara desistir de seu prazo recursal. Procedam-se aos atos necessários. Dê-se baixa e arquive-se.

MARIA AGLAE TEDESCO VILARDO
Juíza de Direito

Poder Judiciário do Canadá 2 - Cortes Superiores Provinciais e territoriais

Cada província e território tem uma Corte Superior. Essas Cortes são conhecidas por vários nomes, incluindo Suprema Corte (não confundir com a Suprema Corte do Canadá), e Corte da Banca da Rainha (Court of Queen’s Bench). Mas enquanto os nomes diferem, o sistema judicial é essencialmente o mesmo em todo o país, com exceção outra vez de Nunavut, onde a Corte de Justiça trata tanto de matérias de primeira instância como de nível superior.
As Cortes Superiores tem “jurisdição inerente”, ou seja, tem competência para casos em qualquer matéria, exceto aqueles que são especificamente designados a outro nível de jurisdição.
As Cortes Superiores julgam os crimes mais graves e matérias civis mais complexas, incluindo divórcio e questões de elevado valor patrimonial (o valor mínimo é estipulado pela província ou território em questão).
Na maioria das províncias e territórios a Corte Superior tem câmaras especiais, como câmara de família. Algumas estabeleceram Cortes de Família em instancia superior para lidar exclusivamente com matérias de direito de família, incluindo divórcio e queixas patrimoniais. A Corte Superior também age como corte de apelação das decisões oriundas das cortes administradas pelas províncias e territórios.
Apesar das Cortes Superiores serem também administradas pelas províncias e territórios, seus juízes são indicados e pagos pelo Governo Federal.

retirado do site da AMB

Corregedoria do CNJ lança projeto para ampliar reconhecimento de paternidade

A Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lança, nesta segunda feira (09/08), o projeto Pai Presente, com a publicação do Provimento 12 (clique no título para ler o provimento na íntegra) que estabelece medidas a serem adotadas pelos juízes e tribunais brasileiros para reduzir o número de pessoas sem paternidade reconhecida no país. O objetivo é identificar os pais que não reconhecem seus filhos e garantir que assumam as suas responsabilidades, contribuindo para o bom desenvolvimento psicológico e social dos filhos.
Assinada pelo corregedor nacional de Justiça, ministro Gilson Dipp, a regulamentação visa garantir o cumprimento da Lei 8.560/92, que determina ao registrador civil que encaminhe ao Poder Judiciário informações sobre registros de nascimento nos quais não conste o nome do pai. A medida permite que o juiz chame a mãe e lhe faculte declarar quem é o suposto pai. Este, por sua vez, é notificado a se manifestar perante o juiz se assume ou não a paternidade. Em caso de dúvida ou negativa por parte do pai, o magistrado toma as providências necessárias para que seja realizado o exame de DNA ou iniciada ação judicial de investigação de paternidade.
O projeto do CNJ foi possível graças ao apoio do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep), autarquia ligada ao Ministério da Educação, que atendeu solicitação feita pela Corregedoria Nacional, disponibilizando os dados do Censo Escolar de 2009. O Censo de 2009 inclui informações, separadas por unidade da federação e municípios, de aproximadamente 5 milhões de alunos matriculados nas redes de ensino pública e privada que não declararam a sua paternidade.
De acordo com Provimento 12, os dados serão encaminhados às 27 corregedorias dos Tribunais de Justiça que, por sua vez, deverão repassar a cada juiz informações referentes à sua respectiva comarca. No prazo de 60 dias, as corregedorias gerais terão que informar ao CNJ as providências que foram tomadas para a implantação das medidas previstas na regulamentação.

Mapeamento - Além do benefício à criança, a iniciativa vai permitir ao Judiciário mapear a real quantidade de pessoas sem paternidade identificada no Brasil, já que o preenchimento do nome do pai não é quesito obrigatório no Censo Escolar. Nos dados disponibilizados pelo Inep, constam 4,85 milhões de alunos cujo nome do pai não foi informado, dos quais 3,8 milhões são menores de 18 anos. Embora a pesquisa não revele a quantidade exata de pessoas existentes no Brasil sem paternidade reconhecida na certidão de nascimento, os dados servirão de parâmetro para a localização das mães, garantindo o cumprimento da lei.

Certidão – Desde o início deste ano, por iniciativa da Corregedoria Nacional de Justiça, todas as certidões de nascimento emitidas no Brasil seguem um mesmo padrão. Entre as mudanças implementadas na certidão de nascimento está a substituição dos campos de preenchimento obrigatório dos nomes do pai e da mãe por um único de “filiação”. A medida, conforme destaca o provimento, visa “evitar desnecessária exposição dos que não possuem paternidade identificada”.

retirado do site do Conselho Nacional de Justiça

I Congresso Internacional da AMB - Canadá

A Associação de Magistrados Brasileiros, pela sua Diretoria Cultural e Internacional, com a colaboração da Associação Canadense dos Juízes das Cortes Superiores, apresenta o seu I Congresso Internacional, que se realizará no Canadá, em Setembro de 2010. Cerca de 200 magistrados brasileiros irão conhecer a estrutura do Judiciário canadense, seu sistema legal, o treinamento dos juízes, a atuação associativa, a administração dos tribunais, a ação quanto aos direitos humanos, o tratamento das questões trabalhistas, etc.

Estão previstas mais de 15 palestras gerais, proferidas por juízes canadenses, além de visitas e seminários específicos em grupos, de acordo com o ramo de atuação profissional dos juízes participantes. Em paralelo, também estão sendo organizadas palestras de magistrados brasileiros em tribunais e universidades canadenses.

O blog divulgará a estrutura e funcionamento do Poder Judiciário Canadense. A primeira postagem desta série apresentará as Cortes Territoriais e Provinciais do Canadá.


Cortes Territoriais e Provinciais do Canadá


Cada província e território, com exceção de Nunavut, têm uma Corte Provincial, e essas Cortes recebem casos envolvendo leis federais e estaduais. Em Nunavut não há Corte Territorial, e os casos de sua competência são julgados pela Corte de Justiça de Nunavut, que é uma Corte Superior. Os nomes e divisões dessas Cortes variam de lugar para lugar, mas o seu papel é o mesmo. Cortes Provinciais e Territoriais lidam com a maioria dos crimes, questões familiares (exceto divórcio), jovens em conflito com a lei (12 a 17 anos de idade), acidentes de trânsito e questões patrimoniais até certa quantia, fixada em cada localidade. Disputas privadas envolvendo valores financeiros reduzidos podem também ser resolvidos em cortes especiais de pequenas causas. Ressalto que toda audiência preliminar acontece nessas Cortes Provinciais ou Territoriais (ex: audiência para determinar se há indícios suficientes de um crime grave para justificar um julgamento completo).

Muitas Cortes nessa instância se dedicam exclusivamente a certos tipos de delitos ou grupos de delinquentes. Um exemplo é um programa da Corte de Tratamento de Drogas (DTC), o qual começou em Toronto em 1998 seguido depois por vários anos em Vancouver, Winnipeg e Ottawa.

O objetivo da DTC é atender as necessidades de delinquentes não violentos, os quais são condenados por infrações motivadas pelo vício. Aqueles que preenchem os requisitos, recebem uma combinação de supervisão judicial intensiva e de tratamento para o seu vício, beneficiando-se de uma variedade de serviços de suporte comunitário.

Cortes Juvenis lidam com casos onde adolescentes de 12 a 17 anos são condenados por ofensa a lei federal. Procedimentos nas Cortes Juvenis proporcionam proteção apropriada para a idade do acusado, incluindo preservação da privacidade. Cortes da instancia Provincial ou mesmo da instancia Superior podem ser designadas Cortes Juvenis.

Algumas províncias e territórios como Ontário, Manitoba, Alberta e Yukon, estabeleceram Juizados de Violência Doméstica, para melhorar a resposta da Justiça a incidentes de abuso conjugal acelerando o trâmite dos processos, aumentando as condenações, providenciando serviços focados nas vitimas e nos agressores, e ainda, em alguns casos, especializando policiais, promotores e juizes em matéria de violência domestica.

retirado do site da AMB

Prisão cautelar de agressor na violência familiar contra a mulher - Acórdão STJ (clique para obter voto na íntegra)

Superior Tribunal de Justiça
RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 27.518 - DF (2010/0006495-9)
RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI
EMENTA
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER (LEI MARIA DA PENHA).
PRISÃO PREVENTIVA. CONSTANTES AMEAÇAS DIRECIONADAS A VÍTIMA. PERICULOSIDADE DO
PACIENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO CONCRETO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE.DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS IMPOSTAS. HIPÓTESES AUTORIZADORAS DA SEGREGAÇÃO ANTECIPADA. PRESENÇA. CUSTÓDIA JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. RECLAMO IMPROVIDO.
1. Nos termos do inciso IV do art. 313 do CPP, com a redação dada pela Lei n.º 11.340/06, a prisão preventiva do acusado poderá ser decretada "se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência".
2. Evidenciado que o recorrente, mesmo após cientificado das medidas protetivas de urgência impostas, ainda assim voltou a ameaçar a vítima, demonstrada está a imprescindibilidade da sua custódia cautelar, especialmente a bem da garantia da
ordem pública, dada a necessidade de resguardar-se a integridade física e psíquica da ofendida e dos seus dois filhos, fazendo cessar a reiteração delitiva, que no caso não é mera presunção, mas risco concreto, e também para assegurar o cumprimento das medidas protetivas de urgência deferidas.
3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega
provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das
notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs.
Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia
Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.

retirado do site do STJ

Investigação de Paternidade - O direito de não fazer o exame de DNA X O direito de ter um pai no registro de nascimento

Flucht nach vorne

autor: Ricardo Noblat

A expressão alemã acima significa “fuga para frente”. Cercado, você ataca – e seja o que Deus quiser. Pisa fundo no acelerador do carro como fez diante do abismo a dupla do filme Thelma e Lousie.

Ou então “enfia o pé na jaca” como parece preferir o vice-presidente José Alencar no caso da suposta filha de 55 anos que teve fora do casamento.

Alencar responde desde 2001 a processo de investigação de paternidade na Vara Civil de Caratinga, Minas Gerais. Ali quando era rapaz conheceu Francisca Nicolino de Morais, de apelido Tita, uma enfermeira de 26 anos, e com ela manteve um relacionamento amoroso entre 1953 e 1955.

Segundo testemunhas ouvidas pelo juiz José Antônio Cordeiro, os dois se viram pela primeira vez nas dependências do Clube Municipal da cidade. Passaram então a se encontrar em média três vezes por semana. E às quartas-feiras dormiam juntos na casa de Tita. O namoro era público.

Aos sábados, o casal podia ser encontrado no clube ou no Bar do Geraldo Pereira. Aos domingos, dançando no Bar da Zica.

Alencar chegou a pagar o aluguel da casa de Tita e ajudou-a com outras despesas. Até que Tita engravidou e deu à luz a Rosemary em 1955. O relacionamento acabou. Ao completar 42 anos, Rosemary soube por Tita quem seria seu pai.

Ela aproveitou uma visita de Alencar a Caratinga em 1998 para dizer-lhe que era sua filha. Na ocasião, Alencar teria comentado que resolveria tudo. Não o fez.

Rosemary foi à Justiça e pediu para ser reconhecida como filha dele. Uma vez aberto o processo, os advogados de Alencar tentaram extingui-lo por meio de sucessivos recursos.

Ouvido em juízo, Alencar negou ter tido qualquer relacionamento com Tita e acusou-a de freqüentar “a zona do meretrício” de Caratinga. “Como profissional, oferecia-se a quem a pagasse por seus préstimos”, disse.

Ao comentar o caso em “Programa do Jô” da semana passada, insistiu Alencar: “Todo mundo que foi à zona pode ser pai”.

Por duas vezes, o juiz Antônio Cordeiro marcou dia, hora e local para que Alencar se submetesse a exame de DNA. Em vão. Os advogados dele conseguiram suspender o exame.

A Jô, Alencar insinuou que está sendo vítima de chantagem econômica e garantiu que o exame de DNA “não é 100% seguro”. De fato, não é. A margem de acerto do exame é de apenas 99%.

Diz o artigo 2 da Lei 8.560/90: “Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA – gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.

Com base na recusa de Alencar em fazer o exame de DNA, no conjunto de provas recolhidas e em jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o juiz decidiu em 21 de julho passado que “a investigante” passe a se chamar Rosemary de Morais Gomes da Silva, filha de Francisca Nicolino de Morais, a Tita, e de José Alencar Gomes da Silva.

Somente uma pessoa, a pedido de Alencar, apresentou-se à Justiça para dizer que Tita era prostituta.

O delicado estado de saúde de Alencar, que luta há 13 anos contra um câncer, não lhe confere imunidade para agredir grosseiramente o bom senso.

Se permanece apto a assumir a presidência da República na ausência do seu titular era de se imaginar que conservasse intacta sua capacidade de avaliar bem os fatos.

Fernando Collor, Orestes Quércia e Michel Temer, por exemplo, são políticos que reconheceram filhos de relações extraconjugais.

Paulo Maluf fez questão de se submeter a exame de DNA para provar que não era pai de uma menina de nove anos. E provou. Fernando Henrique Cardoso é um caso à parte.

Teve um filho com a jornalista Miriam Dutra pouco antes de se eleger presidente. Havia se relacionado com ela por anos.

Procurados por jornalistas, os dois sempre negaram que Tomas fosse filho de quem é. "Nem o pai dele tem certeza que é o pai", confidenciou Míriam a um amigo certa vez.

Mas Fernando Henrique ajudou a sustentar o filho, recebeu-o várias vezes discretamente no Palácio do Planalto, visitou-o na Europa e o reconheceu em cartório de Madri logo depois da morte de dona Ruth Cardoso, sua mulher.

Alencar não é bronco. Mas esse episódio fez emergir uma face dele até aqui desconhecida. Uma face rude, cruel e mesquinha. Muito diferente da outra que comove o país há anos.

retirado do blog d eRicardo Noblat - O Globo

STJ restabelece pena alternativa para agressor doméstico sem gravidade

Homem condenado com base na Lei Maria da Penha por agressão doméstica de menor gravidade (lesões simples, ameaça, perturbação) terá que prestar serviços à comunidade no primeiro dos dois anos da pena restritiva de direitos que terá que cumprir. O ministro Hamilton Carvalhido, enquanto estava no exercício da Presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), restabeleceu a decisão de primeiro grau que permitiu a substituição da pena.

A Defensoria Pública estadual entrou com o habeas corpus no STJ porque a decisão do juiz foi alterada pelo Tribunal sul-mato-grossense. Para ela, a substituição de uma pena pela outra é a que mais atende ao princípio constitucional da individualização da pena, pois será mais justa e dentro dos critérios de proporcionalidade fixados pelo legislador quando elaborou o tipo penal pelo qual o acusado foi condenado (vias de fato).

Hamilton Carvalhido destacou que a sentença determinou o cumprimento da pena em regime aberto. A sentença afirma que o agressor doméstico não é um criminoso comum, mas um trabalhador que foi criado com o culto ao machismo sul-americano, sem muita noção da ilicitude dos atos praticados. “Não praticar o artigo 44 (da Lei Maria da Penha) para aplicar rápida solução da condenação, só irá ser prejudicial à própria sociedade”, afirmou o juiz.

O tribunal estadual, contudo, acatou recurso do Ministério Público, que argumentou que a substituição da pena não é aplicável ao caso já que o crime foi praticado com violência à pessoa (vias de fato).

O ministro Carvalhido entende ser manifestado o perigo da demora. Para ele, é plausível a interpretação sistemática das leis que disciplinam as infrações de pequeno potencial ofensivo e da violência doméstica contra a mulher exclua a incidência da proibição contida no inciso I do artigo 44 do Código Penal, em casos de vias de fato.

Segundo esse dispositivo as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.
Processos: HC 176425

retirado do site do Superior Tribunal de Justiça

A EC nº 66/2010: Semelhanças, Diferenças e Inutilidades entre Separação e Divórcio e o Direito Intertemporal

autor: Rodrigo da Cunha Pereira
Advogado em Belo Horizonte; Mestre (UFMG); Doutor em Direito Civil (UFPR); Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.


Desde a Lei nº 6.515/77 tem sido feita a distinção entre "terminar" e "dissolver" o casamento. Foi necessário este "jogo" de palavras para dar alguma coerência ao incoerente e inútil instituto da separação judicial. Como já dito, ele veio substituir o desquite para satisfazer àqueles cuja religião não permite o divórcio. Dissolver ou terminar um casamento tem o mesmo sentido: o casamento acabou. A diferença essencial é que não se pode casar quem apenas se separou judicialmente, enquanto com o divórcio é possível casar novamente. Este também é o pensamento de Maria Berenice Dias 1:

"(...) É um instituto que traz em suas entranhas a marca de conservadorismo atualmente injustificável. É quase um limbo: a pessoa não está mais casada, mas não pode casar de novo. Se, em um primeiro momento, para facilitar a aprovação da Lei do Divórcio, foi útil e, quiçá, necessária, hoje inexiste razão para mantê-la (...). Portanto, de todo o inútil, desgastante e oneroso, tanto para o casal, como para o próprio poder Judiciário, impor uma duplicidade de procedimentos para manter, durante o breve período de um ano, uma união que não mais existe, uma sociedade conjugal ‘finda’, mas não ‘extinta’."

Há outras pequenas diferenças: se o cônjuge separado judicialmente morre, o estado civil do sobrevivo é viúvo, ao passo que o divorciado continua sendo divorciado; pela Lei nº 6.515/77 não era possível divorciar sem fazer a partilha dos bens, equívoco já corrigido pelo art. 1.581 do CCB/02; se os divorciados pretendem reatar o casamento, terão que fazer novo processo de habilitação, como se estivessem casando pela primeira vez, enquanto os separados judicialmente podem voltar ao estado civil anterior por meio de uma simples petição ao juiz, conforme dispunha o art. 1.577 do CCB/02.

Os prazos para a separação judicial já haviam sofrido algumas alterações com o CCB/02. Era necessário o prazo de dois anos de casamento para requerer uma separação judicial consensual. Obviamente não havia necessidade de nenhum lapso temporal se a separação fosse litigiosa. Os prazos para o divórcio estavam estabelecidos na Constituição, art. 226, § 6º, e reproduzidos no art. 1.580 do CCB/02. Para o divórcio direto era necessária uma separação de fato por mais de dois anos. Para o divórcio indireto, isto é, por conversão, o prazo era de um ano, contado do trânsito em julgado da sentença que decreta a separação judicial ou da data da decisão liminar que houver concedido a separação judicial de corpos. A Emenda Constitucional nº 66/10, ao dar nova redação ao art. 226, § 6º, eliminou o requisito do lapso temporal para se requerer divórcio, seja na forma litigiosa ou consensual, além de ter extirpado também o requisito da prévia separação judicial para o divórcio.

1 Separação Judicial/Administrativa ainda Vigora no Brasil? A Emenda Constitucional nº 66/2010

O sistema dual para romper o vínculo legal do casamento, como já se disse, tem suas raízes e justificativas principalmente em uma moral religiosa. Não se justifica mais em um Estado laico manter esta duplicidade de tratamento legal. A tendência evolutiva dos ordenamentos jurídicos ocidentais é que o Estado interfira cada vez menos na vida privada e na intimidade dos cidadãos. Se não há intervenção do Estado na forma e no modo de as pessoas se casarem, por que ele interfere tanto quando o casamento termina? Os ordenamentos jurídicos de países cuja interferência religiosa é menor não têm em seu corpo normativo a previsão deste sistema dual.

A moral condutora da manutenção deste arcaico sistema, assim como a da não facilitação do divórcio, é a preservação da família. Pensa-se que se o Estado dificultar ou colocar empecilhos, os cônjuges poderão repensar e não se divorciarem; ou, se apenas se separarem, poderão se arrepender e restabelecerem o vínculo conjugal. Em 1977, o argumento usado para se manter na lei o instituto da separação judicial como alternativa ao divórcio era puramente religioso. Tinha-se a esperança de que os católicos não se divorciariam, apenas se separariam judicialmente. A realidade, diferente do que se temia, foi outra: católicos se divorciam, não houve uma "avalanche" de divórcios, e as famílias não se desestruturaram por isso. Ao contrário, as pessoas passaram a ter mais liberdade e conquistaram o direito de não ficarem casadas. Ora, o verdadeiro sustento do laço conjugal não são as fórmulas jurídicas. O que garante a existência dos vínculos conjugais é o desejo.

É preciso separar o "joio do trigo", para usar uma linguagem bíblica, isto é, se separarmos as razões jurídicas das razões e motivações religiosas, veremos claramente que não faz sentido a manutenção do instituto de separação judicial em nosso ordenamento jurídico. Ele significa mais gastos financeiros, mais desgastes emocionais e contribui para o emperramento do Judiciário, na medida em que significa mais processos desnecessários. Um dos maiores juristas brasileiros, o alagoano Paulo Luiz Netto Lôbo, mesmo antes da aprovação da referida Emenda Constitucional, já era enfático quanto à insustentabilidade dessa duplicidade de tratamento legal:

"(...) A superação do dualismo legal repercute os valores da sociedade brasileira atual, evitando que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam reveladas e trazidas ao espaço público dos tribunais, com todo o caudal de constrangimento que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação 2."

Os professores Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, em livro escrito a quatro mãos, também já faziam ferrenha crítica ao sistema binário de dissolução do casamento. Exemplificando com os ordenamentos jurídicos da Áustria, Grã Bretanha e Alemanha, que adotam apenas o divórcio, realçam que é totalmente ilógica a manutenção da separação judicial:

"É evidente a dificuldade conceitual existente em compreender, com precisão, o caráter dualista do sistema de dissolução matrimonial. Não há justificativa lógica em terminar e não dissolver um casamento. Escapa à razoabilidade e viola a própria operabilidade do sistema jurídico 3."

Realmente não faz mais sentido a manutenção do instituto da Separação Judicial. Foi com este intuito que o Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM apresentou Proposta de Emenda Constitucional - PEC, através do seu sócio, o Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro (PT/BA), para dar nova redação ao § 6º do art. 226, que em Julho de 2010 se transformou na Emenda Constitucional nº 66, que diz:

"§ 6º O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio."

E assim foi abolido o texto:

"(...) após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos."

Portanto, o novo texto constitucional suprimiu a prévia separação como requisito para o divórcio, bem como eliminou qualquer prazo para se propor o divórcio, seja judicial ou administrativo (Lei nº 11.441/07). Tendo suprimido tais prazos e o requisito da prévia separação para o divórcio, a Constituição joga por terra aquilo que a melhor doutrina e a mais consistente jurisprudência já vinha reafirmando há muitos anos, a discussão da culpa pelo fim do casamento, aliás, um grande sinal de atraso do ordenamento jurídico brasileiro.

É possível que haja resistência de alguns em entender que a separação judicial foi extinta de nossa organização jurídica. Mas, para estas possíveis resistências, basta lembrar os mais elementares preceitos que sustentam a ciência jurídica: a interpretação da norma deve estar contextualizada, inclusive historicamente. O argumento finalístico é que a Constituição da República extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referência que se fazia à separação judicial. Portanto, ela não apenas retirou os prazos, mas também o requisito obrigatório ou voluntário da prévia separação judicial ao divórcio por conversão. Qual seria o objetivo de se manter vigente a separação judicial se ela não pode mais ser convertida em divórcio? Não há nenhuma razão prática e lógica para a sua manutenção. Se alguém insistir em se separar judicialmente, após a Emenda Constitucional nº 66/10, não poderá transformar mais tal separação em divórcio, se o quiser, terá que propor o divórcio direto. Não podemos perder o contexto, a história e o fim social da anterior redação do § 6º do art. 226: converter em divórcio a separação judicial. E, se não se pode mais convertê-la em divórcio, ela perde sua razão lógica de existência. O sentido jurídico da manutenção da separação judicial era convertê-la em divórcio, repita-se. Paulo Lôbo, em assertivo e conclusivo texto para a Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, não deixa sombra de dúvidas sobre a extinção do antiquado instituto da separação judicial e das normas infraconstitucionais que a regulavam:

"(...) a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A consequência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal, que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até 1977. Com o advento do divórcio, a partir dessa data e até 2009, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional explícita. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal 4."

As outras possíveis argumentações são apenas de ordem moral e religiosa. Deve-se respeitar a religião, a crença e as convicções morais. Elas mais que fazem sentido, dão sentido à vida, ajudam a colocar limites, direcionam valores, alimentam esperanças e fé. Entretanto, não podemos misturar Direito com valores morais particulares e religiosos. A história do Direito de Família já nos mostrou todas as injustiças provocadas por esses valores, tais como a exclusão de determinadas categorias do laço social, ilegitimando filhos, famílias, em nome de uma moral sexual civilizatória. Não podemos continuar repetindo essas injustiças. E é por isso que os argumentos de ordem moral-religiosa não podem prescrever as regras jurídicas.

O Direito Civil Constitucional tão bem sustentado pelos juristas Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo Lôbo, Maria Celina Bodin de Moraes, dentre outros, vem exatamente na direção que aqui se argumenta, ou seja, a legislação infraconstitucional não pode ter uma força normativa maior que a própria Constituição. Em outras palavras, se o novo texto do § 6º do art. 226 retirou de seu corpo a expressão separação judicial, como mantê-la na legislação infraconstitucional? É necessário que se compreenda, de uma vez por todas, que a hermenêutica Constitucional tem que ser colocada em prática, e isso compreende suas contextualizações política e histórica.

A interpretação das normas secundárias, ou seja, da legislação infraconstitucional, deve ser compatível com o comando maior da Carta Política. O conflito com o texto constitucional atua no campo da não recepção. Essa é a posição de nossa Corte Constitucional, em julgamento de 2007, que traduz exatamente essa assertiva: "O conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção" 5. Vê-se, portanto, mais uma razão da desnecessidade de se manter o instituto da separação judicial, pois, ainda que se admitisse a sua sobrevivência, a norma constitucional permite que os cônjuges atinjam seu objetivo com muito mais simplicidade e vantagem. Ademais, em uma interpretação sistemática, não se pode estender o que o comando constitucional restringiu. Toda legislação infraconstitucional deve apresentar compatibilidade e nunca conflito com o texto constitucional. Assim, estão automaticamente revogados os arts. 1.571, III, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, 1.577 e 1.578 do Código Civil. Da mesma forma, e pelo mesmo motivo, os artigos da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) e da Lei nº 10.406/02 (Divórcio por Escritura Pública), bem como os artigos adiante mencionados deverão ser lidos desconsiderando-se a expressão "separação judicial", à exceção daqueles que já detinham este estado civil anteriormente a EC nº 66/10, mantendo seus efeitos para os demais aspectos: 10, I, 25, 27, I, 792, 793, 980, 1.562, 1.571, § 2º, 1.580, 1.583, 1.683, 1.775 e 1.831.

Como se não bastassem todos os princípios jurídicos e argumentativos da extirpação da anacrônica separação judicial, é necessário considerar a pretensão do legislador e o "espírito das leis", como dizia Montesquieu. Isso pode ser constatado na exposição de motivos da referida Emenda Constitucional, que se vê abaixo, ipsis literis, que contextualiza, traduz o real e verdadeiro sentido do novo comando constitucional.

"Como corolário do sistema jurídico vigente, constata-se que o instituto da separação judicial perdeu muito da sua relevância, pois deixou de ser a antecâmara e o prelúdio necessário para a sua conversão em divórcio; a opção pelo divórcio direto possível revela-se natural para os cônjuges desavindos, inclusive sob o aspecto econômico, na medida em que lhes resolve em definitivo a sociedade e o vínculo conjugal.

(...)

Com efeito, se é verdade que não se sustenta a diferenciação, quanto aos prazos, entre a separação judicial e a separação de fato, tendo em vista a obtenção do divórcio, é verdade ainda mais cristalina que o próprio instituto da separação não se sustenta mais no ordenamento jurídico pátrio. De fato, deve-se ter em mente que o antigo desquite, hoje separação judicial, foi mantido no direito brasileiro, possível a adoção do divórcio entre nós. Tratou-se de uma fórmula que agradasse àqueles frontalmente contrários à dissolução do vínculo matrimonial, e que, portanto, contentavam- se com a possibilidade de pôr termo, apenas e tão somente, à sociedade conjugal.

Hoje, contudo, resta claro que a necessidade da separação dos cônjuges, seja judicial ou de fato, como pressuposto para o divórcio, apenas protrai a solução definitiva de um casamento mal sucedido.

Deve-se sublinhar que a necessidade de dois processos judiciais distintos apenas redunda em gastos maiores e também em maiores dissabores para os envolvidos, obrigados que se veem a conviver por mais tempo com o assunto penoso da separação, penoso, inclusive, para toda a família, principalmente para os filhos.

Não menos importante é a constatação prática de que apenas uma parcela realmente ínfima das separações reverte para a reconciliação do casal.

(...)

Para esta relatoria, salta aos olhos que os representantes da advocacia, do Poder Judiciário e do Ministério Público foram unânimes em afirmar que o instituto da separação judicial deve ser suprimido do Direito brasileiro 6." (Grifo nosso)

2 Direito Intertemporal e as Questões Transitórias

O art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República 7 assegura e preserva o ato jurídico perfeito 8, o direito adquirido 9 e a coisa julgada 10. Portanto, as novas disposições sobre o divórcio têm sua força e eficácia a partir da entrada em vigor do novo texto constitucional. Como já se disse, a Emenda Constitucional nº 66/10, ao revogar a maior parte da redação do § 6º do art. 226, alterou não apenas as regras, mas, principalmente, os princípios constitucionais sobre o divórcio no Brasil.

Está ultrapassado, e não se discute mais, a eficácia imediata da norma constitucional (art. 5º, § 1º)11, nem mesmo a ineficácia de todas as regras infraconstitucionais que contrariem os novos princípios instalados. Se assim não fosse, as normas constitucionais seriam transformadas em meros enunciados e estariam despidas de seu conteúdo propositivo e de eficácia plena.

Por se tratar de uma nova redação da Constituição que eliminou expressamente prazos para o divórcio e instalou novas concepções sobre a dissolução do vínculo conjugal, é necessário examinarmos algumas situações especiais e transitórias, em nome da segurança das relações jurídicas. Afinal, não se pode obrigar alguém a se submeter a novas regras e princípios se já tinha uma situação jurídica consolidada pelas leis vigentes à época. Isso seria o mesmo que instalar a obrigatoriedade de submissão às leis que ainda não existem, isto é, tornar caótico o sistema jurídico 12.

O novo texto constitucional, além de acabar com todo e qualquer prazo para o divórcio, pelas razões aqui já expostas, tornou a separação judicial e as regras que a regiam incompatíveis com o sistema jurídico. Entretanto, há quatro situações transitórias que devem ser consideradas em relação à situação daqueles que já estavam separados judicialmente (ou administrativamente) na data da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 66/10: se continua existindo o estado civil de "separado judicialmente"/administrativamente; se eles ainda podem converter a separação em divórcio; se poderiam restabelecer o casamento; e se os processos judiciais ou administrativos de separação poderão continuar tramitando para se alcançar o seu objetivo proposto 13.

O estado civil daqueles que já eram separados judicialmente continua sendo o mesmo, pois não é possível simplesmente transformá-los em divorciados. Portanto, o estado civil "separado judicialmente/administrativamente" continua existindo para aqueles que já o detinham quando o novo texto constitucional entrou em vigor. É uma situação transitória, pois, com o passar do tempo, naturalmente, deixará de existir. Caso queiram transformá-lo em estado civil de divorciado poderão, excepcionalmente, converter tal separação em divórcio ou simplesmente propor Ação de Divórcio, o que na prática tem o mesmo resultado. São exceções, necessárias e justificáveis, para compatibilizar com o respeito aos princípios constitucionais da coisa julgada e do ato jurídico perfeito. Neste mesmo raciocínio poderão ainda usar a faculdade que lhes oferecia o art. 1.577 e a Lei nº 11.441/07: restabelecerem a sociedade conjugal. Obviamente que a partir daí já estarão submetidos às novas regras e princípios decorrentes da instalação da Emenda Constitucional nº 66/10.

Os processos judiciais em andamento, sejam os consensuais ou litigiosos, ou os extrajudiciais, isto é, os administrativos (Lei nº 11.441/07), deverão readequar seu objeto e objetivos às novas disposições legais vigentes, sob pena de arquivamento.


Notas


1 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5.ª ed. São Paulo: RT, 2009. p. 274.
2 LÔBO, Paulo. Direito Civil - Famílias. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 127.
3 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 282.
4 LÔBO, Paulo. A PEC do Divórcio: Consequências jurídicas imediatas. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, v. 11, pp. 05-17, Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, p. 8, ago./set. 2009.
5 STF, RE 387.271, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 08.08.07, DJE 01.02.2008.
6 Parecer da Comissão Especial quando da análise da PEC 413/05 e 33/07, ministrado na Câmara dos Deputados, Diário da Câmara dos Deputados, quinta-feira, 29.11.07.
7 “Art. 5º. (...) XXXVI: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
8 LICC. “Art. 6º. (...) § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.”
9 LICC. “Art. 6º. (...) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
10 LICC. “Art. 6º. (...) § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.”
11 “§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”
12 A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, analisando as doutrinas brasileira e estrangeira, sobre aplicação de regras do CCB de 1916 e de 2002 a respeito do regime de bens, assim também se posicionou: “A doutrina fez uma distinção fecunda entre a retroatividade máxima, que alcança o direito adquirido e afeta negócios jurídicos findos; a retroatividade média, que alcança direitos já existentes, mas ainda não integrados no patrimônio do titular; e a retroatividade mínima, que se confunde com o efeito imediato da lei e só implica sujeitar à lei novas consequências à, ela posteriores de atos jurídicos praticados na vigência da lei anterior” (In: Curso de Direito Civil Brasileiro. 5. ed. v. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 82). Ainda, com base no Direito Comparado, elucidativas as palavras, respectivamente, dos mestres franceses Planiol e Roubier, verbis: “(...) a lei é retroativa quando ela se volta para o passado, seja para apreciar as ‘condições de legalidade de um ato’, seja para modificar ou suprimir os ‘efeitos de um direito já realizado’. Fora daí, não há retroatividade, e a lei pode modificar os ‘efeitos futuros’ de fatos ou atos anteriores, sem ser retroativa” “(...) la loi est rétroactive quand elle revient sur le passe soit pour aprécier lês ‘conditions de légalité d’um acte’, soit pour modifier ou supprimer lês leffets d’un droit déjà réalisés’. Hors de là il n’y a pás de rétroactivité, et la loi peut modifier lês ‘effets futurs’ de faits ou d’actes Memes antérieurs, sans êtres rétroactive”. (Traité Élémentaire de Droit Civil, v. I, 4. ed., n. 243, Paris: Libraire Générale de Droit & de Jurisprudence, 1906. p. 95) Se a lei pretende aplicar-se aos fatos realizados (facta praeterita), é ela retroativa; se pretende aplicar-se a situações em curso (facta pendentia), convirá estabelecer uma separação entre as partes anteriores à data da modificação da legislação, que não poderão ser atingidas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova, se ela deve aplicar-se, não terá senão efeito imediato; enfim, diante dos fatos a ocorrer (facta futura), é claro que a lei não pode jamais ser retroativa “(Si la loi prétend s’appliquer à des faits accomplis (facta praeterita), elle est rétroactive; si elle prétend s’appliquer à des situations em cours (facta pendentia), il faudra établir une séparation entre les parties antérieures à separala date du changement de législation, qui ne pourraient être atteintes sans rétroactivité, et lês partis postérieures, pour lesquelles la loi nouvelle, si elle doit s’appliquer, n’aura jamais qu’um effet imédiat; enfin, vis-à-vis des faits à venir (facta futura), il est clair que la loi ne peut jamais être rétroactive’. (Le Droit Transitoire - Conflits des Lois dans le Temps, 2. ed., n. 38, Éditions Dalloz et Sirey, 1960, p. 177). Destarte, consoante a orientação doutrinária ora em apreço, quanto aos casamentos celebrados sob a égide do CC/1916, em curso quando da promulgação da nova disciplina jurídica civil, em razão da própria dinâmica do matrimônio, cujos efeitos, quanto ao regime de bens (contrato especial de Direito de Família de prestação contínua), não se exauriram sob a vigência deste, projetando-se, ao revés, sob a vigência do CC/02, aplicam-se imediatamente as novas regras legais, perfazendo-se possível a alteração do regime patrimonial mediante decisão judicial. (...)” (STJ, Resp nº 730.546-MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, public. 03.10.2005, DJ).
13 O STF cita Vicente Rao, que em seu livro de 1952, O Direito e a vida dos direitos, abordou o Direito intertemporal sob o seguinte enfoque: “O autor primeiramente distinguiu os direitos pessoais puros, dos direitos pessoais relativos ou patrimoniais. Segundo ele, quanto aos primeiros, por envolverem normas de Direito público, têm aplicação imediata (v.g. relações pessoais entre cônjuges, normas sobre pátrio poder, alimentos tutela, curatela). No que concerne à segunda categoria (Direitos pessoais, relativos ou patrimoniais), mas vinculados ao Direito de Família ou dele decorrentes, biparte sua qualidade: uns, cuja constituição deixava ao livre arbítrio das partes, por predominarem os interesses individuais; outros, são direitos em que prepondera o interesse social. Aí apresenta a solução: “Os primeiros continuam submetidos à lei sob o qual nasceram, ao passo que os últimos são atingidos, em seus efeitos, pela lei nova, desde o momento em que esta entre em vigor. (STF. RE. Rel. Min. Moreira Alves, j. 24.11.88).

Extraído do site www.editoramagister.com