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APELAÇÃO nº 0093058 40 2009 8 19 0001 LF
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
TERCEIRA
CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO
CRIMINAL nº: 0093058-40.2009.8.19.0001
RELATOR:
DESEMBARGADOR PAULO RANGEL
APELAÇÃO
EXCLUSIVA DO RÉU. RÉU CONDENADO A 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO E 62 DM POR
VIOLAÇÃO AO ART. 171 DO CP, EM CONTINUIDADE DELITIVA. CRIME DE ESTELIONATO
PRATICADO, SEGUNDO A DENÚNCIA E A SENTENÇA, PELO APELANTE CONTRA UMA MULHER
IDOSA. ALEGAÇÃO DE QUE O FATO É TÍPICO, ANTIJURIDICO E CULPÁVEL, NÃO HAVENDO
QUALQUER CAUSA EXCLUDENTE DA ILICITUDE OU DA CULPABILIDADE, AGINDO O APELANTE
LIVRE E CONSCIENTEMENTE NA EMPREITADA DE OBTER VANTAGEM PATRIMONIAL INDEVIDA EM
DESFAVOR DA VITIMA, OBTENDO UM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. POSSÍVEL RELAÇÃO
AFETIVA EXISTENTE ENTRE O APELANTE E A VÍTIMA DURANTE AULA DE INFORMÁTICA QUE
SE ESTENDEU À CASA DA VÍTIMA. RELAÇÃO QUE DUROU SETE ANOS. ALEGAÇÃO DEFENSIVA
DE QUE O FATO É ATÍPICO. A ABSOLVIÇÃO É MEDIDA IMPERIOSA DE JUSTIÇA.
A tese defensiva merece prosperar. A fundamentação
preconceituosa da sentença de que uma mulher aos seus 76 anos não pode se
envolver, se encantar ou se envaidecer com um galanteio de um homem mais novo é
fruto de uma sociedade machista que somente permite que tal situação se dê com
um homem mais velho e uma mulher mais nova. Crime de estelionato que pressupõe
o dolo como antecedente e a prática de ardil, engodo, fraude que, no caso em
tela, estão ausentes. Princípio da autonomia da vontade que deve prevalecer
sobre as regras machistas de uma sociedade hipócrita que não aceita uma mulher
mais velha conviver, ainda que em mera “relação profissional de cuidador” com
um homem mais novo, quanto mais em relação afetiva, amorosa. Ausência de
qualquer prova de que a vítima estivesse sendo enganada ou ludibriada. O mero
fato de ser mais velha não lhe retira o discernimento necessário para dispor,
como bem queria, do seu patrimônio e quiçá, se fosse o caso, do seu próprio
sentimento e do seu corpo. Livre arbítrio. Mulher que não pode mais ser
tratada, em pleno século XXI, como um ser inferior e desprotegido.
Sentença que ao
analisar o caso está calcada em conceitos de uma sociedade feudal, patriarcal,
machista do século XIX, de uma sociedade escravocrata ao dizer que “uma mulher, idosa, viúva e que
residia sozinha está vulnerável porque criada sob fortes preceitos morais”. Quais os preceitos morais a que a
sentença se refere? Àqueles que admitem que um homem mais velho, de 80 anos,
possa ter uma moça de 30 e esta não ser acusada de estelionato, mas jamais o
contrário. Puro preconceito. Sentença calcada num Contrato Social em que o
patriarca é o personagem principal do Pacto, deixando mais uma vez a mulher
para um segundo ou terceiro plano. A senhora H M. de Veiga Lima, suposta vítima
nestes autos, viveu a vida como queria viver, longe de qualquer preconceito e
viveu feliz já no auge dos seus 82 anos de idade, sem ter que dar satisfação a
quem quer que fosse. Fato atípico. Absolvição que é medida de justiça.
Por tais
razões, CONHEÇO do presente recurso e no MÉRITO dou PROVIMENTO
para reformar a sentença e ABSOLVER o apelante Eduardo Marins de Souza
com fulcro no art. 386, III do CPP.
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Chamamos de julgamento (isto é, a
faculdade graças à qual dizemos que uma pessoa julga compreensivamente) a
percepção acertada do que é equitativo. Uma prova disto é o fato de dizermos
que uma pessoa equitativa é, mais que todas as outras, um juiz compreensivo, e
identificamos a equidade com o julgamento compreensivo acerca de certo fatos. E
julgamento compreensivo é o julgamento no qual está presente a percepção do que
é equitativo, e de maneira acertada; e julgar acertadamente é julgar segundo a
verdade1.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de
apelação nº. 0093058-40.2009.8.19.0001 em que figura como Apelante Eduardo
Marins de Souza e como Apelado o Ministério Público,
ACORDAM os
Desembargadores que integram a Colenda Terceira Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em julgamento realizado nesta data, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso
defensivo.
VOTO
Presentes os requisitos objetivos e subjetivos da presente
apelação conheço do recurso.
Os autos deste processo retratam bem a realidade hodierna em
nossa sociedade, qual seja: quando um homem de 76 anos resolve se envolver com
uma moça 50 anos mais nova a sociedade “reclama”, mas não a acusa de
estelionato. Quando muito a chama de “aproveitadora” para não utilizar palavras
de baixo calão nesta decisão. O homem aparece aos olhos de todos como o
“garanhão”, o “macho”, o “provedor”, o “coroa que pega a garotinha”, mas todos
se calam e respeitam o homem idoso. Quando muito o chamam de “velho babão”. Já
a mulher enfrenta o preconceito machista de uma sociedade que não admite que
ela possa, por livre escolha e espontânea vontade, se relacionar com um homem
mais jovem. Vejamos parte da sentença, in verbis:
Para um homem jovem é muito simples manipular o ego
fragilizado de uma mulher idosa, angariando sua simpatia e amizade, pois esta
mulher viveu sob critérios rigorosos durante sua juventude e casamento, e agora
está frágil no mundo moderno, por isto se encanta com qualquer frase chavão de
galanteio barato, sorrisos falsos, elogios enganosos, segurando a primeira bengala
maliciosa e desairosa, para elevar sua autoestima quando já percebe que não
consegue dominar toda a sua capacidade. Esta bengala mambembe é uma forma de
dizer ao mundo que "ESTÁ COM ALGUNS ANOS DE IDADE MAIS AINDA É MULHER, E
DESEJÁVEL", assim ele lança o ardil da isca da vaidade para aflorar o ego
de uma pessoa que não mais consegue dominar sequer a memória (sem grifos no original). Qual o critério que a
sentença utiliza para chegar à conclusão de que uma mulher idosa tem o ego
fragilizado? De onde surgiu a prova cabal e incontestável de que a suposta
vítima H. era uma “mulher fragilizada”? Só pode ser do senso comum teórico do
operador jurídico2 de que toda mulher mais velha é frágil.
Aliás, de que a mulher, por si só, é sempre um “sexo frágil”. Aqui a sentença
deveria, pelo menos, ouvir a velha e boa música de Erasmo Carlos:
Dizem que a
mulher é o sexo frágil
Mas que
mentira absurda
Eu que faço
parte da rotina de uma delas
Sei que a
força está com elas 3.
Música também
é cultura.
A afirmativa de que a vítima viveu “sob critérios
rigorosos durante sua juventude e casamento, e agora está frágil no mundo
moderno” não passa no filtro axiológico de uma analise crítico construtiva
de que toda mulher tem o direito, não importa sua idade, de viver como bem
entenda livre de qualquer pré-conceito moral, religioso ou social de quem quer
que seja, desde que não agrida o direito alheio.
A suposta vítima, Sra. H. M., viveu como quis e como o
ordenamento jurídico lhe permitiu: livre, leve e solta.
A afirmativa ainda da sentença de que a vítima se encantou
com qualquer frase chavão de galanteio barato, sorrisos falsos, elogios
enganosos, segurando a primeira bengala maliciosa e desairosa, para elevar sua
autoestima quando já percebia que não conseguia dominar toda a
sua capacidade chega a ser humilhante à suposta vítima. De onde a sentença
tirou que a autoestima da suposta vítima estava baixa? Já sei. Do fato de ser
uma mulher de 80 anos de idade, talvez. Puro exercício de adivinhação para não
dizer puro preconceito social.
A autoestima da
senhora H. M. estava tão alta que ela se permitiu viver, quiçá um romance ao
final da vida com um homem mais novo (não há prova cabal de que havia um
romance entre apelante e a senhora H.. Mera suposição). Aliás, bem fez a
senhora H. em viver o final da sua vida ao lado de um homem mais jovem. Nada
contra a mulher que tem a opção de viver ao lado de um homem da sua idade, mas
também não podemos ter nada contra a opção da senhora H. M.. Cada um vive da
maneira que o faz ser feliz ou pelo menos da maneira que acha que alcançará a
felicidade.
De agora em diante não
a chamarei mais de vítima, e sim apenas de Senhora H. M. como ela sempre exigiu
que a chamassem. Vitimas são as mulheres que não se permitem viver um romance,
um amor, uma paixão ou uma simples amizade mais íntima por um homem mais novo.
Estas são vítimas do preconceito social. São vítimas de uma sociedade machista,
hipócrita. Ou ainda pior: vítimas são as milhares de mulheres que, LAMENTAVELMENTE,
sofrem agressões físicas dos seus companheiros e demais homens covardes por
esse país a fora. Não foi o caso da senhora H.. Ela viveu feliz ao lado do
apelante 4.
O problema é que a
felicidade envolve liberdade, seja ela subjetiva ou objetiva, e aqui reside uma
das maiores questões da filosofia: o fenômeno versus essência. Isto é, a possibilidade de que o que se sente
como liberdade não seja de fato liberdade; que as pessoas possam estar
satisfeitas com o que lhes cabe mesmo que o que lhes cabe esteja longe de ser
‘objetivamente’ satisfatório; que, vivendo na escravidão, se sintam livres e,
portanto, não experimentem a necessidade de se libertar, e assim percam a
chance de se tornar genuinamente livres5.
Isso faz com que as pessoas sejam forçadas ou seduzidas a experimentar a
necessidade de ser objetivamente livres e reunir a determinação e coragem de
lutar pela liberdade, diante das dificuldades que o exercício pela liberdade
possa acarretar.
E continua a sentença em sua análise puramente preconceituosa
e machista:
Para um homem jovem é muito simples manipular o ego
fragilizado de uma mulher idosa, angariando sua simpatia e amizade, pois esta
mulher viveu sob critérios rigorosos durante sua juventude e casamento, e agora
está frágil no mundo moderno, por isto se encanta com qualquer frase chavão de
galanteio barato, sorrisos falsos, elogios enganosos, segurando a primeira
bengala maliciosa e desairosa, para elevar sua auto estima quando já percebe
que não consegue dominar toda a sua capacidade. Esta bengala mambembe é uma
forma de dizer ao mundo que "ESTÁ COM ALGUNS ANOS DE IDADE MAIS AINDA É
MULHER, E DESEJÁVEL", assim ele lança o ardil da isca da vaidade para aflorar
o ego de uma pessoa que não mais consegue dominar sequer a memória.
Primeiro, diz a sentença: Toda mulher idosa tem o ego
fragilizado. Segundo, o fato de ser idosa faz com que não consiga dominar
toda sua capacidade e precise usar de uma “bengala mambembe” para se sentir
desejada. O que a sentença faz com a senhora H. é pior do que o apelante fez,
segundo a denúncia: a coloca em uma posição de inferioridade e de total
demência por ter tido eventual relacionamento, seja profissional, seja
amoroso, seja de amizade ou de pura confiança com um homem mais novo.
Confesso de público, que nunca vi uma mulher ser tratada
dessa forma num processo criminal. É uma pena e lamentável que a senhora H. M.
não esteja mais entre nós, mas também ainda bem que ela não está aqui para ler
essa sentença e saber que tudo que fez, nos últimos anos da sua vida por livre
e espontânea vontade, é considerado como crime por parte do homem que ela
escolheu para deliberar sobre seu patrimônio e os últimos anos da sua vida.
O dinheiro era dela. Ninguém, absolutamente ninguém, tem nada
a ver com o quantum que ela gastou com o apelante. Não existe herança de pessoa
viva. Aliás, se ela não tivesse gasto seu dinheiro com o apelante e tivesse
guardado num cofre bancário será que a família estaria preocupada com o fato
dela se envolver com um homem mais jovem? A resposta cabe a cada um.
Vejamos o que
diz a neta da senhora H. M., in verbis:
"Que frequentava muito a casa da vítima; que reconhece o
acusado; que o conheceu na casa de sua avó por volta de 1998; que na época
tinha catorze anos; que o réu era professor de informática de sua avó; que não
tinha curiosidade para aprender informática com ele porque tinha computador
desde os treze anos e era autoditada; que ia para a casa de sua avó depois da
escola; que viu o acusado dando aulas para a sua avó, mas era no inicio das
aulas; que quando a depoente fez 18 anos, começou a perceber a presença do
acusado na casa de sua avó fora do contexto das aulas; que a vítima pediu que a
depoente não frequentasse a sua casa nos dias de aula de informática; que notou
mudança no comportamento de sua avó; que a família começou a desconfiar porque
a vítima fazia aulas há três anos e não sabia nada de informática; que a vitima
não sabia usar a Internet; que ninguém interferiu por causa da idade dela; que
a vítima mesmo reclamava que não conseguia manusear o computador, nem o básico;
que a depoente percebeu que o acusado tinha intimidades na casa da vitima que
nem familiares tinham; que a depoente se recorda de uma vez encontrar o acusado
deitado no sofá da casa de sua avó e pedindo coisas; que a vítima levava o
acusado para comer fora; que quando as pessoas estavam notando algo estranho, a
vítima pediu para que ninguém fosse até a casa dela quando o acusado estivesse
lá; que a vítima não queria que o acusado esquentasse a cabeça com nada; que
não se magoasse com nada; que sua avó comprava água Perrier porque era da preferencia
dele; que nunca viu os outros empregados da casa deitados no escritório; que
sua avó era muito discreta e que depois que conheceu o acusado passou a usar
roupas curtas; que nessa época a vitima estaria com 83 anos; que a vítima fazia
muita questão de levar o acusado para sair; que a depoente foi almoçar com sua
avó no Fashion Mall e o acusado disse que ia pagar a conta e a vítima disse que
não precisava; que quando o acusado foi ao banheiro, a vítima disse que ele
nunca pagava a conta e estava fazendo charme; que os empregados nunca
presenciaram a vítima e o acusado abraçados; que Eduardo era carinhoso com a
vítima; que a vítima reprimia muito a depoente porque não era tão efusiva com o
acusado; que o fato da depoente ser fria com o acusado, a incomodava; que a
depoente via Eduardo como um reizinho de sua avó; que a fonte de renda da
vítima era os aluguéis dos apartamentos que comprou quando era casada com seu
avó e a pensão alimentícia do seu avô que se aposentou como Desembargador do
Tribunal de Justiça; que a interdição de sua avó foi de um ou dois anos depois
que sua avó ficou doente; que quando a vitima ficou doente pediu auxilio para a
família e logo após parou de andar e de se comunicar; que a vítima fazia curso de psicanalise na Candido Mendes em 2003; que sua avó
passou a delegar algumas funções ao acusado, mas a depoente não sabe quais; que
o acusado passou a fazer acompanhamento bancário da vítima; que a vitima nunca
disse a depoente que o acusado era seu namorado; que a vitima comprava camisas
bonitas para o acusado porque ele gostava (sem grifos no original).
O depoimento da neta da senhora H. é claro em demonstrar que
sua avó viveu feliz. Mudou seu comportamento passando a agir de forma mais
positiva. Passou a usar roupas curtas aos 80 anos de idade. Sair com um homem
mais novo e pagar restaurantes caros a ele num dos shoppings centeres mais
caros do Rio de Janeiro: Fashion Mall. Em outras palavras: ela estava
feliz fazendo o que tinha vontade, até porque, diferente do que diz a
sentença, passou a vida toda se punindo, se policiando, sendo vigiada e com
“comportamento recatado” e agora ao final da vida se permitiu viver a vida como
ela é e não como gostariam que ela vivesse. A isso chamamos de livre arbítrio
ou no direito de princípio da autonomia da vontade.
Posso dizer, sem receios, que a senhora H. se modernizou aos
76 anos de idade. “Ser
moderna é ser incapaz de parar e ainda menos capaz de ficar parado. Ser moderno
significa estar sempre à frente de si mesmo, num Estado de constante
transgressão6”. Foi isso que ela fez. Não se
acomodou. Não se intimidou com uma sociedade machista, hipócrita e hegeliana (com
preconceitos e racismos).
O depoimento do genro da senhora H. M. também nos demonstra
que ela era uma mulher viva, perspicaz e muito inteligente. Vejamos:
que a vitima era muito independente; que notou mudanças no
estilo de se vestir da vitima; que ela era uma senhora muito conservadora; que
a vitima era muito recatada, inteligente, elegante; que era dedicada ao marido;
que a vitima antes de conhecer o acusado, usava sapatos finos e depois passou a
usar sapatos com o solado mais alto, vestidos curtos; que a vitima saiu do
padrão social dela; que a vítima passou a querer ser mais jovem; que um dia o
depoente foi ao Barra Shopping e viu a vitima e o acusado abraçados como se
fossem um casal que o depoente ficou chocado com a cena; que não imaginava como
uma pessoa que não era da família podia fazer isso com uma pessoa como sua
sogra; que depois desse dia, o depoente percebeu que o relacionamento dos dois
não era de professor e aluna; ; que a vitima era muito rígida e reservada e por
isso exigia que todo mundo a chamasse de "Dona H."; que depois que o
acusado apareceu na vida da vitima, ela pedia para que a chamassem de "H.";
que a vitima dava cheques em branco para o depoente, para as filhas do depoente
e para sua esposa, como forma de presentes; que passou a analisar a transição
bancária pretérita da vitima depois que o acusado interpôs uma ação
trabalhista" (sem
grifos no original).
Mais uma vez o depoimento visto e lido sem preconceitos
demonstra claramente que a Senhora H. M. viveu feliz. Era inteligente (só uma
mulher inteligente, não necessariamente rica, se dispõe a viver com um homem
mais novo do jeito que a vida lhe permite viver). O genro ficou chocado com a
cena da Senhora H. estar abraçada ao apelante. Claro que não ficaria chocado
se visse um homem da idade dela com uma moça mais jovem. Aliás, talvez até
aplaudisse como todos fazem, diariamente, pelas ruas do País e achasse graça.
Há uma frase que roda o País a fora dita por um senhor de 80
anos de idade, milionário, que ficou famosa e que retrata bem o machismo que
envolve a questão. Numa entrevista o repórter perguntou a ele sobre as moças
mais jovens e lindas com as quais ele desfilava nas festas e eventos sociais:
Repórter: - O senhor acha mesmo que essas garotas gostam do
senhor?
Senhor: - Meu amigo, eu gosto muito de camarão. Vou a um
restaurante e peço um prato desta iguaria. Eu não pergunto se o camarão gosta
de mim... Eu simplesmente como!"
Aí está. Se uma mulher diz isso, será tachada de todos os
nomes negativos que houver no dicionário. Não há nada de errado com a mulher
jovem que quer se submeter a essa situação, mas também não há nada de errado na
situação dos autos desta apelação. Cada um é livre para fazer o que bem entende
da sua vida, desde que respeite o direito alheio e a senhora H. respeitou:
sempre viveu dentro dos padrões de legalidade e moralidade.
A ex professora de
francês da vítima, CLAUDIA MOTTA ANTONACCIO, também prestou depoimento em juízo
e deixou clara a personalidade da vítima.
"Que reconhece o réu; que conhece ele da casa da
"Dona H.", a vitima; que conhecia a vitima desde os 19 anos; que a
depoente já foi professora de Francês da vitima; que com aulas, as duas ficaram
amigas; noite a sua casa; que a vitima nunca disse sobre o relacionamento com o
acusado; que a vitima era uma pessoa reservada e com uma personalidade muito forte;
que a vitima mudou seu modo de se vestir; que antes usava saias e blusas e
depois passou a usar decotes, saias curtas, tamancos; que as roupas não era
apropriadas para a idade da vitima; que a vitima dava presentes para o acusado
independente de datas comemorativas".
Do depoimento acima são extraídos diversos estigmas que foram
muito bem usados pela sentença, mas que divirjo e o faço pelos seguintes
motivos: Primeiro: a vítima falava francês, ou seja, não era uma mulher
desprovida de conhecimentos do mundo e, consequentemente, era viajada. Segundo:
era uma mulher de personalidade forte, razão pela qual não admitia que
controlassem sua vida. Sabia o que queria. Era determinada. Terceiro: sua
personalidade forte e determinação com as coisas da vida a fez mudar e ter o
direito de usar roupas mais ousadas. Um homem que faz uma mulher se sentir
assim não pode ser chamado de criminoso, não importa a idade dela.
Todavia, vejam que o depoimento também é preconceituoso: “que
as roupas não eram apropriadas para a idade da vítima”. Como se uma
mulher da idade da vítima tivesse que seguir um padrão, um modelo previamente
estabelecido pela sociedade e não pudesse sair daquele estereótipo criado por
uma espécie de “contrato social”. É uma visão Hobbesiana da vida onde o
estado tem o poder absoluto de controlar os membros da sociedade que lhes
entregam sua liberdade e se tornam voluntariamente seus súditos para acabar com
a famosa guerra de todos contra todos garantindo a segurança e a posse da
propriedade7.
E aqui é que mora o perigo do depoimento acima que funda a
sentença: a necessidade de controlar o comportamento da senhora H. M., a fim de
que seu patrimônio não venha a ser dilapidado por terceiros estranhos à
família. Ninguém, absolutamente ninguém, se preocupou se ela estava feliz.
Se estava sendo amada, cuidada e segura nas mãos do apelante.
Aliás, diga-se de passagem, que o mais importante não foi
dito na sentença: a neta da senhora H. M. disse em seu depoimento: que
Eduardo era carinhoso com a vítima. Esta frase do depoimento sepulta a
questão.
O problema é que a sentença acha, assim como todos os
“dogmáticos de plantão”, que o Direito Penal irá salvar o mundo. Que as pessoas
precisam ser punidas por violarem a norma de proibição inserta no texto legal.
É o tal caráter preventivo geral da pena 8.
Então, para quem gosta de Direito Penal e quer a solução,
através do Direito porque não consegue enxergar o mundo senão através de um
texto de lei, vou me limitar a dizer: não houve o chamado dolo. A conduta é
atípica e ponto final. Não vou perder tempo analisando aquilo que todo
estudante de 2º ano do curso de Direito sabe: o dolo no estelionato é
antecedente. Outra: o crime de estelionato é crime contra o patrimônio. Não
houve lesão ao patrimônio da senhora H. M.. Muito pelo contrário, houve
liberalidade dela sobre seu próprio patrimônio. Liberalidade exercida por uma
mulher de temperamento forte; determinada; fluente em outros idiomas;
reservada; que não permitia que a chamassem de “H.” e sim de “D. H.”, no auge
dos seus 80 anos de idade; e, principalmente, uma mulher livre e pagadora dos
seus impostos. O que querem mais?
Ainda para atender aos “dogmáticos de plantão”: não houve
indução ou mantença de alguém em erro, através de um artifício, ardil, engodo
ou fraude. Houve um acordo expresso e claro entre o apelante e a senhora H.:
ela o pagava a quantia acordada, previamente, e ele ensinava o que ela quisesse
aprender, além de tomar conta de suas coisas pessoais e lhe fazer companhia da
forma que melhor conviesse a ambos.
A PERGUNTA QUE NÃO QUER CALAR E QUE NÃO FOI FEITA EM MOMENTO
ALGUM É: O QUE AS PESSOAS TÊM A VER COM A VIDA DA SENHORA H. M.? NADA.
ABSOLUTAMENTE NADA.
E ainda no plano do Direito Penal aqui vai a lição de um dos
maiores penalista da atualidade: ROGÉRIO GRECO9,
in verbis:
A conduta típica de obter vantagem ilícita em prejuízo alheio
é praticada mediante a fraude do agente, que induz ou mantém a vítima em erro.
A indução pressupõe um comportamento comissivo, vale dizer, o
agente faz alguma coisa para que a vítima incorra em erro.
Por outro lado, a conduta de manter a vítima em erro pode ser
praticada omissivamente, isto é, o agente, sabedor do erro em que está
incorrendo a vítima, aproveita-se dessa oportunidade, silenciando a fim de
obter a vantagem ilícita em prejuízo dela.
Pergunta-se: qual foi a vantagem ilícita obtida pelo
apelante? Nenhuma. A senhora H. pagava o que ela havia acordado. E o fato do
apelante ter a senha bancária da senhora H.? Era liberalidade dela. O
patrimônio era dela. Qual o ardil, engodo ou fraude praticada pelo apelante?
Nenhum. Tudo era e foi previamente acordado. Um contrato bilateral.
A sentença quer castigar essa conduta. Em verdade quando se
pensa que se está protegendo a senhora H. (ou quiçá a sociedade) com a punição
do apelante se está, em verdade, punindo-a igualmente. É a sentença dizendo,
por linhas transversas o seguinte: “A senhora, D. H. M., não se comportou de
maneira adequada para uma mulher idosa carente, indefesa, vaidosa, claudicante
e desprotegida quando resolveu ter um envolvimento, no auge dos seus 76 anos de
idade, com um rapaz mais moço que a senhora 50 anos. A senhora deveria ter
vergonha de usar essas roupas típicas de uma moça de vinte e poucos anos, se
comportando de forma adequada e arrumando um velho da sua idade. Como não o
fez, não vejo outra saída a não ser estabelecer uma pena para seu
contratante/criminoso, quiçá, seu amante. Vergonha”.
É exatamente isso que a sentença está dizendo com a
condenação do apelante. A senhora H. M. e o apelante tornaram-se os
inimigos da sociedade quando resolveram desafiar as regras pré-estabelecidas e
uma delas é: uma
mulher de 80 anos de idade NÃO PODE ter qualquer envolvimento com um homem 50
anos mais novo, mas o contrário é aceito: um homem de 80 com uma moça de 30
anos de idade. Hipocrisia.
E aí, aqui, percebe-se “a constituição de um direito de punir, de castigar,
de apenar o criminoso, que pela transgressão da norma jurídica de convivência
social, tornou-se inimigo da sociedade inteira”10. É exatamente isso que a sentença afirma ao punir o
apelante.
Tanto o apelante como a senhora H. saem condenados na
sentença. Imaginem a cena que a sociedade (hipócrita, diga-se de
passagem) teve que assistir ao se deparar com uma mulher de 80 anos de idade
e um rapazola 50 anos mais moço andando pelo shopping center de mãos dadas como
se namorados fossem? É isso que a sentença está dizendo ao condenar o
apelante.
Lamentável. Isso não é justiça para com a vida de uma mulher
honrada, honesta, livre, viúva que dedicou a vida a construir uma imagem de
retidão de caráter e dedicada a sua família. E pior: pagadora de seus impostos e que não devia
nada a ninguém. Repito: NÃO DEVIA NADA A NINGUÉM, muito menos satisfação dos
seus atos.
O que houve nos autos deste processo foi um ato de
liberalidade e um acordo entre duas pessoas, movidos pelo princípio da
autonomia da vontade. Se do acordo inicial de trabalho surgiu um relacionamento
amoroso (ou não) entre ambos, isso não é problema do poder judiciário que tem
coisas mais importantes a julgar, mas crime, aqui, não há.
A lição de
CEZAR ROBERTO BITENCOURT11
é por demais explicativa,
in litteris:
O Estado não pode – a não ser que se trate de um Estado
totalitário – invadir a esfera dos direitos individuais do cidadão, ainda
quando haja praticado algum delito. Ao contrário, os limites em que o Estado
deve atuar punitivamente devem ser uma realidade concreta. Esses limites
materializam-se através dos princípios da intervenção mínima, da
proporcionalidade, da ressocialização, da culpabilidade etc. Assim, o conceito
de prevenção geral positiva será legítimo “desde que compreenda que deve
integrar todos esses limites harmonizando suas eventuais contradições
recíprocas: se se compreender que uma razoável afirmação do Direito Penal em um
Estado Social e democrático de Direito exige respeito às referidas limitações”.
A sentença ao explicar o mal de Alzheimer da senhora H. faz
uma verdadeira confusão entre os efeitos da doença e a situação concreta dela,
ou seja, não percebe que o que se diz da doença é incompatível com o que se fez
nos autos do processo durante grande parte do tempo em que o apelante viveu com
a senhora H.. Vejamos essa parte da sentença, in litteris:
O mal de Alzheimer é uma doença surda, que quando percebida
já se encontra em certo grau de andamento, e sendo inicialmente assintomática a
mudança de comportamento ocorre gradativamente, até que ao ser detectada o
idoso já está num processo degenerativo mais acentuado. Vejamos a lição que o
Doutor Dráuzio Varela, renomado e notório médico, nos dá sobre este mal que a cada
dia assola de forma democrática, pessoas abastadas e pobres, de nosso pais,
levando-as no final da vida ao quadro da demência senil (sem grifos no original).
Agora observemos o que diz o nobre Médico citado: Dráuzio
Varella.
A doença de Alzheimer (Alois Alzheimer. neurologista alemão
que primeiro descreveu essa patologia) provoca progressiva e inexorável
deterioração das funções cerebrais, como perda de memória, da linguagem, da
razão e da habilidade de cuidar de si próprio (sem grifos no original).
Ora, se quando a senhora H., dos 76 até os 83 anos, quando
ficou ao lado e na companhia do apelante, mudou sua maneira de ser, mudou seu
guarda roupa, passando a usar roupas mais curtas, mais joviais, andando de
tamanco etc e toda preocupada com sua aparência, como os depoimentos já
demonstraram, é óbvio
que ela estava em perfeitas condições físicas e mentais e, portanto, a doença
ainda não a acometia de forma a retirar-lhe a capacidade de se autodeterminar
perante os fatos da vida. Tudo que fez foi em perfeitas condições físicas e
mentais.
O problema é que quando uma mulher da idade dela resolve sair
do estabelecido pelo senso comum teórico da sociedade machista em que vivemos,
nós temos que inventar uma desculpa para os nossos preconceitos e puni-la; e a
punição, mesmo que depois nossa desculpa se apresente como verdadeira, é dizer
que ela só pode estar doente. Só pode estar com Alzheimer. Uma mulher normal
não faria isso, diriam os “machistas e feministas de plantão”.
Por isso, um dos maiores gênios da música pop disse:
A mulher é o negro do mundo. A mulher
é a escrava dos escravos. Se ela tenta ser livre, tu dizes que ela não te ama.
Se ela pensa, tu dizes que ela quer ser homem.
(John Lennon).
Foi exatamente isso que aconteceu neste processo com a
senhora H. M.: ela quis ser livre; ela quis, possivelmente, se
entregar a um homem mais novo (não há uma linha sequer deste processo com
prova cabal disso); ela, deliberada e espontaneamente, dispôs de parte do
seu patrimônio e deu ao homem que a fazia feliz, não importa como, o quantum
quis dar.
Por isso que a neta da senhora H. testemunhou e disse que sua
avó estava feliz porque o apelante “era carinhoso com ela”, mas uma mulher
nesta idade (80 anos) já não tem mais o direito de ser feliz, sendo chamada
pela sentença de “senhora claudicante” (“o ardil criado pelo Réu, trouxe uma
aragem de mocidade para uma senhora claudicante”).
O que será que o dicionário diz de claudicante? Incerteza;
vacilante; hesitante; que comete erro ou falta; que revela imperfeição, falha
ou deficiência (Houaiss, 2009), isto é, a senhora H. M., depois de tudo que
viveu em sua vida, é chamada pela sentença de “senhora imperfeita, falha,
deficiente, vacilante” porque se envolveu com um homem mais novo
e quis, espontaneamente, dar a ele parte do seu patrimônio. Impressionante. Estou estupefato.
Nunca imaginei que pudesse ler uma mulher ser tratada assim por uma sentença. E
por que o foi? Porque nós acreditamos que o Direito Penal irá salvar a
sociedade. Nós,
profissionais do Direito, somos obtusos, ou seja, não enxergamos nada mais além
do que o texto legal. Não conseguimos olhar o mundo através de uma lente
diferente das leis que aprendemos nos bancos universitários. Não percebemos
aquilo que tenho dito a exaustão e aqui repito: EMBAIXO DO PAPEL TEM GENTE.
Embaixo do papel deste processo tem a história de uma mulher que passou anos de
sua vida de forma honesta, correta, sincera e transparente. Uma mulher que
construiu família criando filhos e netos e quis, ao final da sua vida,
continuar a ser feliz. Só isso. Nada mais.
Nós perdemos o senso crítico. Não enxergamos o mundo como
ele é, mas sim como nós gostaríamos que ele fosse e aí criamos nossos próprios
fantasmas. Olhamos para o art. 171 do CP e buscamos nele a solução para
nossos problemas e criamos mais um: condenamos um homem que fez uma mulher
feliz e que, por liberalidade dela, usou de seu patrimônio. Isso ocorre
diariamente com homens mais velhos e mulheres mais novas, mas....nossa
moral não permite enxergar isso. Em verdade, nosso preconceito não deixa
olharmos com os mesmos olhos.
A história da mulher na civilização mundial é marcada por uma
deformação cultural que remonta a milhares de anos de opressão e para nos explicar isso não há
ninguém melhor do que CARLOS ROBERTO BACILA12 em
sua monumental obra, in litteris:
É que o Direito hoje reconhece igualdade entre homens e
mulheres, a mesma isonomia ainda não se vê nas casas, nas ruas e nas empresas
ou nos meios de comunicação. E isto por quê? Por que as mulheres são tratadas
com inferioridade? Porque ainda existem regras que estão vigentes e que não são
regras jurídicas. São regras práticas que consideram a mulher um ser inferior
ao homem. Conferem-lhe um estigma. Enquanto essas regras práticas ou meta
regras não forem modificadas, o real tratamento das mulheres será, por muito
tempo, um tratamento discriminador e preconceituoso.
A vida da Senhora H. M.
é o retrato do que se faz ao se analisar a individualidade na sociedade de um
modo geral, em especial se a confrontarmos com os conceitos trazidos pelo
“Grande irmão”, na obra clássica de George Orwell, em 1948, mas que leva o nome
de 1984, onde a liberdade individual era (e ainda é) limitada e controlada por
uma força extraordinária que era simbolizada por Orwell na figura do grande
Irmão, ou seja, aquele que tudo vê, tudo sente, tudo sabe e tudo ouve.
É o Grande Irmão quem
dissemina as regras a serem estabelecidas e seguidas por todas as pessoas, por
isso BAUMAN, cita Walpole e diz que “o mundo é uma comédia para os que pensam, e uma tragédia para
os que sentem”, ou
seja, as pessoas que raciocinam e refletem sobre o que está a sua volta
conseguem formular ou até mesmo agir, interagir e intervir sobre as demais
pessoas, enquanto que outros que sentem, movem-se pelo coração, única e
exclusivamente, sofrem porque podem ser manipulados, atingidos ou frustrados
pelo não alcance de suas metas13. A senhora H. pensava e sentia
e por isso não sofreu e nem aceitou que a manipulassem e se intrometessem
em sua vida, viveu como queria viver: feliz ao lado de um homem mais moço.
Muitos talvez perguntem o porquê pelo qual a Senhora H. M. se
permitiu se envolver com o apelante. Ela não disse, então nunca saberemos e não
nos interessa. Era problema dela, mas ARTHUR SCHOPENHAUER 14, filósofo alemão do século XIX, tem uma resposta
interessante quando estuda as “preferências físicas da mulher”:
É possível afirmar que, aos homens muito jovens, preferem
elas aqueles cuja idade oscila entre trinta e trinta e cinco anos, embora os
jovens representem a flor da beleza masculina. Não agem assim por gosto, mas
devido aos instintos que as guiam, o qual reconhece nesses anos a plenitude da
força geradora. Geralmente pouco ligam à beleza do rosto. A força e a coragem
do homem causam nelas uma impressão decisiva porque essas qualidades são penhor
de uma geração robusta. Com tais qualidades contam, também, para assegurar no
futuro um protetor eficaz.
E termina seu estudo sobre o “Direito de Amar” afirmando qual
a “Missão do homem segundo a mulher”:
As mulheres se convencem que a missão do homem é ganhar
dinheiro e a delas é gastá-lo; se não o fazem enquanto o marido está vivo,
depois de morto elas se vingam. Contribui para confirmar essa ideia, o fato de
o marido lhes dar dinheiro, encarregando-as de dirigir a casa15.
Ciente de que a escolha da Senhora H. M. foi fruto de sua
sabedoria, de sua experiência e de sua maturidade, bem como, do seu livre
arbítrio é que estou convencido, por tudo que consta dos autos deste processo,
que não houve crime de estelionato, e sim um livre e espontâneo acordo entre
ela e o apelante, não restando a menor dúvida, de que por uma medida de
justiça, a ABSOLVIÇÃO se faz imperiosa.
Por tais razões, é que CONHEÇO do presente recurso de
apelação e, no MÉRITO, reformo a sentença para ABSOLVER o apelante
EDUARDO MARINS DE SOUZA, com fulcro no art. 386, inc. III, do Código de
Processo Penal.
É como voto Senhor Presidente!
Rio de Janeiro, 15 de julho de 2014.
DESEMBARGADOR-RELATOR
1 ARISTÓTELES.
(Tradução: Mario da Gama Kury). Ética a Nicômacos. 3 ed.,
Brasília: UNB, 2001, p. 123.
2
Warat nos ensina que o senso comum teórico dos juristas advém da crença que
eles têm de um mundo que está a sua volta, mas que é baseado em conhecimentos
vulgares que “traduzem necessidades em ideias. Trata-se de atividade
intelectual do homem comum, resultante da percepção imediata e da utilidade do
saber. É um saber que, provocando conotativamente a opacidade das relações
sociais, afasta os juristas da compreensão do papel do direito e do seu
conhecimento na sociedade” (WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e ensino do
direito: o sonho acabou. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. v. II, p. 34).
3
Erasmo Carlos, “Mulher”, música de 1981.
4 Estudo preliminar do Ipea
estima que, entre 2009 e 2011, o Brasil registrou 16,9 mil feminicídios, ou
seja, “mortes de mulheres por conflito de gênero”, especialmente em casos de
agressão perpetrada por parceiros íntimos. Esse número indica uma taxa de 5,8
casos para cada grupo de 100 mil mulheres. Consulte
http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/130925_sum_estudo_feminicidio_leilagarcia.pdf.
Acessado em 19/06/2014, às 14h10.
5
BAUMAN, Zygmunt. (Tradução: Plínio Dentzien). Modernidade Liquida. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 24.
6
BAUMAN, Zygmunt. (Tradução: Plínio Dentzien). Modernidade Liquida. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 37.
7
Leiam a obra de ROUSSEAU, J.J., o Contrato Social. São Paulo: Martins Fontes,
2001.
8 A
função da prevenção geral atribuída à pena criminal igualmente tem por objetivo
evitar crimes futuros mediante uma forma negativa antiga e uma forma positiva
pós-moderna. A forma tradicional de intimidação penal representa a dimensão
negativa da prevenção geral: o Estado espera desestimular pessoas de praticarem
crimes pela ameaça da pena (SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da Pena:
Fundamentos Políticos e Aplicação Judicial. Rio de Janeiro/Curitiba: Lumen
Juris/ICPC, p. 09, 2005.
9
GRECO, Rogério. CÓDIGO PENAL COMENTADO. 7 ED., Rio de Janeiro: Impetus, 2013,
p. 561.
10 ISERHARD, Antônio Maria.
Caráter Vingativo da Pena. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, p. 134.
11
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: Causas e Alternativas. 2
ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 150.
12
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um Estudo sobre os Preconceitos. 2 ed., Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 50.
13 BAUMAN, Zygmunt. (Tradução:
Plínio Dentzien). Modernidade Liquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p.
65.
14
SCHOPENHAUER, Arthur. (Tradução: Aurélio de Oliveira). A Vontade de Amar. Rio
de Janeiro: EDIOURO, 2001, p. 34.
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