Direito de Família, coronavírus e guarda compartilhad

8 de abril de 2020, 17h41

Por Rodrigo da Cunha Pereira

Os impactos da pandemia do coronavírus no Direito de Família e Sucessões estão apenas começando. Eles serão inimagináveis. Alguns já estão sendo vivenciados, como a prisão domiciliar para devedores de pensão alimentícia, e a suspensão de "visitas" às crianças e idosos.

Na medida em que a pandemia avança vamos nos adaptando a esta dura realidade. É possível que aumente os divórcios e a violência doméstica. Afinal, é na intimidade das famílias que eclodem os maiores conflitos. Muitos casais constatarão que eram infelizes, e não sabiam.

Todos os ramos do Direito terão que se adaptar a este "tempo de guerra". No último dia 3, por exemplo,  foi aprovado pelo senado, o PLs 1179/20 que flexibiliza regras para as relações de Direito Privado durante a pandemia. Provavelmente a Câmara o aprovará rapidamente também, e ele entrará para a história como um dos projetos de lei aprovados mais rapidamente. E é assim que deve funcionar o Direito em tempos de “regime de exceção”.

Já há dezenas, talvez centenas, de decisões judiciais suspendendo, ou modificando a convivência de filhos de pais separados. Este, certamente, é o impacto mais imediato e a curto prazo desta pandemia no Direito de Família. Também a curto e médio prazo virão as execuções e revisões de pensão alimentícia, pois o impacto econômico desta pandemia é incalculável.

A maioria dos pedidos de suspensão de “visitas” tem sido feito por parte da mãe, ou então é o  pai que recorre à justiça pedindo que a mãe não impeça a convivência. E a maioria das decisões judiciais tem sido favoráveis à suspensão, mesmo em casos de guarda compartilhada.

Obviamente que a fundamentação das decisões invocam o princípio do melhor interesse da criança/adolescente, pelo risco do contágio, que pode acontecer com o leva e traz do filho de uma casa para outra. Em Direito de Família, muito mais que nos outros ramos do Direito, a interpretação e a subjetividade estão presentes,  e contaminadas por uma moral e ideologia patriarcal.

A suspensão das “visitas”, na maioria dos casos, é sempre em favor da mãe. E aqui tem funcionado como nos juizados de violência doméstica: a medida protetiva é sempre concedida, e se torna até mesmo uma medida de segurança para os juízes, pois caso a negue, e o marido/companheiro/namorado, mate a mulher, o juiz estaria implicado em alguma responsabilidade pela não concessão da medida protetiva.  Da mesma forma, poderiam  ser responsabilizados, se a não suspensão da “visita” resultar em contaminação pelo vírus. Melhor pecar pelo excesso do que pela falta, até porquê ficar sem contacto físico com o filho por um ou dois meses, por mais doloroso que seja, não mata ninguém. Mas o contrário, sim, pode matar. Imagino que esta seja a lógica da maioria destas decisões.

Entretanto, estas julgados revelam algo muito mais sério do que simplesmente a suspensão de “visitas”. A começar por esta expressão antiga e antiquada: visitas, ao invés de convivência, que continua sendo usado na maioria de tais petições e decisões. E não se trata de um jogo de palavras. Isto revela a força do significante, especialmente neste momento. As palavras têm força e poder. Na medida em que vamos colocando palavras mais adequadas, estamos também resignificando as relações. Visita veicula um significante de frieza, relação protocolar, formal, que é tudo que não deve haver entre pais e filhos. Por isto o ECA-lei 8069/90, um dos textos legislativos mais avançados do mundo, e que está completando trinta anos em julho deste ano, passou a usar a expressão convivência familiar, ressignificando assim essas relações jurídicas. Por isto, um pai jamais deveria se permitir ser um “visitante de seu filho".

O uso da expressão visita não é nada inocente. A resistência em substitui-la por convivência faz parte de uma ideologia patriarcal, que tem impedido a implementação de uma cultura de guarda compartilhada. Embora a lei 13.058 desde 2014 tenha tornado obrigatória o compartilhamento da guarda, ainda há grandes resistências à sua implementação, que só tem sido feita aos poucos, e com muita dificuldade, graças à luta diária de pais separados que esbarram em dificuldades de convívio com seus filhos. O problema é que guarda é também uma questão de poder, que serve de arma em uma conjugalidade mal resolvida, que pode desaguar em alienação parental. E a guarda compartilhada quebra esta estrutura de poder:- o filho não é seu nem meu, é nosso.

Na verdadeira guarda compartilhada os filhos têm duas residências. Estudos sérios na Europa já demonstraram que os filhos de pais separados que vivenciaram a guarda compartilhada em duas residências, têm menos problemas do que os filhos de pais separados de guarda única, e residência única. É importante para os filhos que eles sintam que têm duas casas. E eles incorporam esta rotina facilmente. É claro que há exceções, como em toda regra. Mas na maioria das guardas compartilhadas no Brasil, Magistrados e Ministério Público, equivocadamente, aprisionados e sustentados por uma psicologia antiga e ultrapassada, exigem, mesmo em acordos, que se estabeleça uma residência única, que geralmente é na casa da mãe. Ora, se pai e mãe são igualmente referências importantes e fundamentais para o filho, não há razão lógica e psíquica para se continuar paralisado nestas referências de uma ideologia patriarcal em que a mãe é sempre a protagonista na criação dos filhos, e o pai é o coadjuvante.

Assim, esta pandemia tem escancarado que a guarda compartilhada no Brasil ainda não é uma realidade, assim como convivência igualitária entre pai e mãe com os filhos. Se o fosse, as decisões dos juízes de “suspender as visitas” de pai com filho, seria diferente. Ora, se está correndo risco de contágio com o pai, também está com a mãe. E aqui também valem as exceções, para o pai ou mãe, por exemplo, que está na linha de frente do combate a pandemia, com riscos mais evidentes de veicular o vírus para seus familiares. Se tivesse guarda compartilhada no Brasil nem haveria necessidade de suspensão da convivência, pois o filho cumpriria a quarentena com ambos os pais, em residências alternadas na guarda compartilhada. Enquanto a mãe estiver dizendo  "eu deixo o pai visitar o filho" é porque ainda não existe guarda compartilhada no Brasil.

Tomara que esta pandemia sirva para contagiar a todos com a compaixão e a lucidez de que o melhor para os filhos de pais separados é a convivência igualitária com os filhos na guarda compartilhada, com residências alternadas. Somente assim, não teremos filhos distantes de seus pais neste período de grande calamidade pública.

Rodrigo da Cunha Pereira é advogado e presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), mestre (UFMG) e doutor (UFPR) em Direito Civil e autor de livros sobre Direito de Família e Psicanálise.

Revista Consultor Jurídico, 8 de abril de 2020, 17h41

do site https://www.conjur.com.br/2020-abr-08/cunha-pereira-direito-familia-coronavirus-guarda-compartilhada2?imprimir=1