Decisões Judiciais e Bioética

Revista de Bioetica y Derecho

O Direito ao Nome e aos Alimentos em Tutela Antecipada na Ação de Investigação de Paternidade

Autora:  Letícia D’Aiuto de Moraes F. Michelli - Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro


A ação de investigação de paternidade mostra-se como verdadeiro mecanismo de proteção e efetivação dos direitos constitucionais previstos no art. 1º, I  e 229 da Carta Magna. Entretanto, verifica-se que tal instrumento ainda é subutilizado, redundando muitas vezes em ações que se perpetuam por longos anos e acabam por não assegurar os direitos dos hipervulneáveis. Assim, constata-se que algumas mudanças poderiam gerar um novo panorama de efetivação de direitos, com a revisão de premissas básicas.

Dentre tais premissas, a concepção de que os alimentos provisórios necessitam de pedido expresso, bem como de uma verossimilhança da alegação autoral que acaba por beirar a cognição exauriente exigem nova compreensão.

O pedido expresso não é exigido pela Lei de Alimentos Gravídicos, que regula os direitos da mulher gestante, tendo como busca principal a proteção do feto; tal concepção é de extrema valia se considerarmos que, de um lado encontra-se o direito do nascituro e da mulher gestante, ambos com severa vulnerabilidade fática e de outro lado está o direito ao patrimônio do suposto pai. Ora, o legislador elencou em diversos dispositivos a prioridade absoluta da criança e do adolescente (art. 4º da Lei 8069/90 e art. 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança) e a efetivação de tal prioridade somente acontece quando o judiciário age de maneira célere e eficaz para garantir o sustento destes.  

O mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso da ação de investigação de paternidade, especialmente considerando que o dever de prover as necessidades da criança é de ambos os pais (art. 229 CFRB). Sobrecarregar a figura materna por questões exclusivamente processuais significa colocar os interesses patrimoniais do suposto pai acima da dignidade da criança, o que fere gravemente o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, especialmente os arts. 10 e 11.

Em segundo lugar está a necessidade de comprovação de verossimilhança extrema para a concessão da tutela antecipada. Neste ponto, mostra-se patente a discriminação contra a mulher, igualmente verificada no momento da produção de provas, conforme será adiante abordado.

Ainda que a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher seja datada de 1979 e disponha claramente sobre a necessidade de os Estados-partes unirem esforços para garantir a proteção jurídica dos direitos da mulher e uma base de igualdade, até os dias atuais verifica-se a concepção inconsciente de que “a mulher mente”.

Assim, não basta a alegação autoral acerca da existência de um relacionamento, ocorrido muitas vezes ao largo da sociedade, ainda que haja menção expressa sobre sua duração e sua conjuntura fática. Desde sempre houve a concepção social de que a mulher “dá o golpe da barriga” e que “se engravidou, a culpa é sua”. Estarrecedor é perceber que nem mesmo a realidade social atual, em que grande parte das mulheres está no mercado de trabalho e tem renda própria ou mesmo o surgimento do exame de DNA que comprova de maneira indubitável a paternidade, foram capazes de alterar o inconsciente social.

É necessário que a mulher junte fotos, arrole testemunhas, acoste aos autos comprovantes de residência no mesmo endereço do autor. Tudo isso para obter a antecipação de tutela de alimentos em prol de um ser hipervulnerável e de responsabilidade de ambos os genitores.

Não só os alimentos são negados, mas também a averbação do nome do suposto pai no registro da criança. Há grande temor por parte da sociedade, e o judiciário se inclui em tal perspectiva, de ocorrer a averbação do nome de alguém que eventualmente comprove não ser o pai do menor. Não obstante, tem-se que a enorme maioria das ações de investigação acaba com o reconhecimento da paternidade do menor pelo réu ou através de decisão judicial, o que denota a desproporcionalidade teste temor social.

A possibilidade de averbação no registro cumpre os requisitos dispostos no art. 273 do Código de Processo Civil. Isto porque a verossimilhança pode ser obtida pelo relato autoral acerca do envolvimento com o suposto pai; o periculum in mora é evidente, já que a ausência do nome do genitor no registro de nascimento expõe a criança diariamente e a deixa desguarnecida de direitos. Finalmente, há plena reversibilidade da tutela conferida; uma vez comprovado que o réu não é o pai do menor, basta um simples ofício ao Registro Civil das Pessoas Naturais para que seja alterado o registro.

A questão da produção de provas em sede de ação de investigação de paternidade é igualmente contaminada pela mesma concepção social. O exame de DNA é capaz de comprovar com toda a rigorosidade científica a paternidade de qualquer indivíduo, permitindo que não existam condenações equivocadas na sociedade atual. Sem embargo, há uma conivência social com o homem que se esquiva do mencionado exame; entende-se que cabe a mulher comprovar a existência do relacionamento entre as partes através de outros meios, não sendo suficiente o seu depoimento.

A súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça determina a presunção iuris tantum de paternidade quando o réu se recusa a efetuar o exame de DNA. Entretanto, diariamente os tribunais entendem que a mencionada presunção somente se estabelece se o “conjunto probatório” dos autos indica a existência de paternidade. Há sempre que se ter mais do que a palavra da mulher, ainda que a concepção tenha ocorrido no contexto de um relacionamento esporádico ou oculto. Mostra-se patente a desproporcionalidade da credibilidade dada às partes, já que o homem pode escusar-se por anos sem qualquer consequência, enquanto a mulher precisa comprovar circunstâncias muitas vezes impossíveis de comprovação, tudo para dar a uma criança o direito à sua identidade biológica e ao seu sustento.

 
Verifica-se, portanto, que o inconsciente social que descredita as mulheres acaba por sacrificar, em verdade, os direitos dos filhos por elas gerados. O sujeito de direitos mais vulnerável do ordenamento jurídico acaba prejudicado pela presunção de má-fé ligada ao gênero feminino.
 

Por todo o exposto, cabível a concessão da tutela antecipada para a fixação de alimentos e da inserção do nome do suposto pai em seu registro de nascimento, bem como pela inversão do ônus probatório no caso de recusa ou escusa do pai em fazer o exame de DNA, sendo suficiente para tanto o depoimento da genitora em juízo.  

 

A base legal para a concessão se encontra:

Art. 1º, I  e 229 da Constituição Federal.

Art. 4º da Lei 8069/90 e art. 3 da Convenção sobre os Direitos da Criança

 Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, especialmente os arts. 10 e 11.

Art. 273 do CPC

Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, art.2º.

Súmula 301 do STJ

As Convenções Internacionais e o novo CPC para Aplicação da Proteção ao Direito Personalíssimo ao Nome da Criança Quando a Paternidade não é Reconhecida

autora: Maria Aglaé Tedesco Vilardo

A Convenção sobre os direitos da criança, promulgada pelo Decreto n. 99710/90, traz nos artigos 7 e 8 a proteção integral da identidade da criança e ao conhecimento de sua maternidade e paternidade. O direito ao nome e a preservação de sua identidade estão expressamente assegurados e a privação dos elementos que configuram sua identidade merece imediata proteção para seu  restabelecimento. Vejamos os artigos como constam da convenção:

Artigo 7

1. A criança será registrada imediatamente após seu nascimento e terá direito, desde o momento em que nasce, a um nome, a uma nacionalidade e, na medida do possível, a conhecer seus pais e a ser cuidada por eles.

2. Os Estados Partes zelarão pela aplicação desses direitos de acordo com sua legislação nacional e com as obrigações que tenham assumido em virtude dos instrumentos internacionais pertinentes, sobretudo se, de outro modo, a criança se tornaria apátrida.

Artigo 8

1. Os Estados Partes se comprometem a respeitar o direito da criança de preservar sua identidade, inclusive a nacionalidade, o nome e as relações familiares, de acordo com a lei, sem interferências ilícitas.

2. Quando uma criança se vir privada ilegalmente de algum ou de todos os elementos que configuram sua identidade, os Estados Partes deverão prestar assistência e proteção adequadas com vistas a restabelecer rapidamente sua identidade.

O direito ao nome é um direito personalíssimo. Isso significa que é um direito que pertence a alguém por simplesmente ser humano. É intransferível, inalienável e somente pode ser exercido por seu titular. Zelar pela concessão do nome desde o momento em que nasce é um dever do Estado. O nome não significa apenas o prenome, mas também o sobrenome. E neste estão incluídos os sobrenomes de ambos os genitores. Da mãe e do pai. No Brasil a lei de registros públicos permite que o pai registre seu filho se quiser. Fica a sua vontade. Somente se é casado com a mãe da criança ocorrerá a presunção de que é o pai. Caso não seja casado, mesmo que viva em união estável com a mãe, registrá seu filho se assim desejar.

Não ocorrendo o registro espontâneo, mesmo que a mãe compareça ao cartório e diga quem é o pai, seu nome só constará do registro depois que o indicado se manifestar positivamente. Ao negar a paternidade o registro ocorrerá apenas por ordem judicial, após processo de investigação de paternidade.

 A mãe que acabou de parir não terá o nome do pai no registro de seu filho mesmo sendo indicado por ela, a pessoa que melhor pode cumprir este papel de dizer quem é o pai de seu filho. Se quiser o registro para conferir maior proteção a sua criança terá que contratar um advogado ou procurar o defensor público, entre uma mamada e outra e trocas de fralda. Aliás, no primeiro mês após o nascimento terá enomre dificuldade, pois normalmente a criança não pode sair de casa. A mãe estará envolvida com o novo ser e com os inúmeros afazeres, mas terá que agir a procura de provas da relação com o indicado pai. Isso porque se este se recusar a realizar o exame de DNA a justiça não o obrigará. Assim tem decidido a jursiprudência. Mesmo que haja presunção de paternidade mediante sua recusa a realizar o exame, a mãe terá que fazer prova mínima da relação. 

Esse entendimento fere frontalmente o previsto na CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER (1979). A mãe que Deixa de cumprir o artigo 2 d) da convenção que determina: d) abster-se de incorrer em todo ato ou prática de discriminação contra a mulher e zelar para que as autoridades e instituições públicas atuem em conformidade com esta obrigação.

Há notória discriminação no papel a ser cumprido pelos genitores com dicriminação de gênero. A mulher, além de cuidar sozinha do filho terá que providenciar o advogado, a propositura da ação, a prova a ser produzida, enfim, enorme sobrecarga, inclusive economica. Esta convenção afirma na letra f que cabe "adotar todas as medidas adequadas, inclusive de caráter legislativo, para modificar ou derrogar leis, regulamentos, usos e práticas que constituam discriminação contra a mulher". A pergunta que se faz é porque não ocorre uma mudança que transforme esta realidade para proteção integral da criança, sem sobreposição dos direitos do homem-pai sobre o dever de igualdade e não discriminação.

Em especial, o Poder Judiciário deve cumprir o previsto na alínea c: c) estabelecer a proteção jurídica dos direitos da mulher em uma base de igualdade com os do homem e garantir, por meio dos tribunais nacionais competentes e de outras instituições públicas, a proteção efetiva da mulher contra todo ato de discriminação.

Desta forma, cabe ao Judiciário tomar a frente tendo em vista a ausência de medidas de caráter legislativo que afastem esta forma de discriminação contra a mulher.

Em artigo de 2014 - Ação de Investigação de Paternidade e Tutela Antecipada para Registro do Nome do Pai -  foi apresentada a ideia de concessão do registro de paternidade na forma da tutela antecipada, considerando a palavra da mãe perante o juiz como verossimilhança da indicação da paternidade. 

Com a entrada em vigor do novo CPC teremos a tutela provisória da urgência e da evidência. Vejamos o at. 300 que trata da tutela de urgência e o art. 311 que trata da tuela da evidência:

Art. 300.  A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

A probabilidade do direito vem comprovada pela afirmação da pessoa que melhor poderia informar a paternidade e o perigo de dano é evidenciado quando fere direito personalíssimo ao nome de ser que goza de proteção integral pelas normas internacionais e pelo Estatuto da Criança. Ressalte-se que não há perigo da irreversibilidade, pois o registro admite mudanças.

A tutela de evidência ficará caracaterizada quando o indicado pai não realizar o exame de DNA ou criar motivos para atrasar sua imediata realização.

Ainda cabe considerar o art. 373 do novo CPC que diz em seu § 1º: "Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído." Poderá ser invertido o ônus da prova dada a facilidade proporcionada pelo exame de DNA.

Diversas oportunidades estão à disposição para conceder à mulher-mãe o direito à igualdade e não discriminação na relação com o homem-pai. A partir das Convenções internacionais que são normas que possuem força como as leis ordinárias e como a Constituição quando se trata de direitos humanos e que devem seu utilizadas regularmente pelos julgadores. A aplicação consoante as novas regras processuais propiciará a concessão do direito ao nome para as crianças.

 Cabe ao advogado requerer a proteção integral para que possa ser concedida.