Alterada a lei de investigação de paternidade para fazer presumir a paternidade daquele que se recusa a realizar o exame de DNA.
Nos termo do que vinha sendo decidido pelos magistrados, a presunção é relativa e deverá ser apreciada com as demais provas no processo.
Segue a norma.
LEI Nº 12.004, DE 29 DE JULHO DE 2009
Altera a Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.
O Presidente da República
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético - DNA.
Art. 2º A Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2º-A:
"Art. 2º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.
Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório."
Art. 3º Revoga-se a Lei nº 883, de 21 de outubro de 1949.
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 29 de julho de 2009; 188º da Independência e 121º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
quinta-feira, 30 de julho de 2009
A Diferença Entre os Direitos Reais e Direitos Pessoais, Obrigacionais ou de Crédito
"Embora o blog seja sobre questões de direito de família é importante conhecer o direito civil como um todo, em razão da sua utilidade na solução das questões nas Varas de Família. Assim, segue ótimo artigo."
Autora:
Gisele Leite
Professora universitária; Mestre em Direito; Mestre em Filosofia; Doutora em Direito.
RESUMO: O artigo em tela trata didaticamente sobre a diferença entre direitos reais e pessoais, obrigacionais ou de crédito. Esclarecendo conceitos, terminologias e aplicação doutrinária.
A questão terminológica sobre o Direito das coisas sempre acarretou dúvidas infindas se confrontada com a expressão "direitos reais". Direito das coisas é ramo de Direito Civil cujo conteúdo é formado de relações jurídicas entre pessoas e coisas determinadas ou ao menos, determináveis.
Entendendo-se que a coisa é tudo que não for humano. O que é radicalmente contestado pela teoria personalista que reafirma claramente ser os direitos reais, as relações entre pessoas porém intermediadas por coisas.
A teoria personalista nega a realidade metodológica aos Direitos Reais e ao Direito das Coisas, sendo entendidas como meras extensões metodológicas.
No Direito das Coisas expressão herdada do Código Napoleônico de 1804 há uma relação de domínio exercida pela pessoa (sujeito ativo) sobre a coisa, onde não há sujeito passivo determinado, por isso, erga omnes.
No passado havia no Código Civil de 1916 a previsão entre o direito das coisas alusão também à propriedade literária, científica e artística. Atualmente, o CC de 2002 não contém previsão para propriedade literária, cultural e artística que atualmente se encontra regulamentada pela Lei 9.610/1998.
Portanto, o vigente Código Civil pátrio continua disciplinado sobre a propriedade sobre bens corpóreos conceituados por alguns doutrinadores como coisas.
Coisa é gênero a abranger tudo aquilo que não é humano enquanto que bens são coisas com interesse jurídico e/ou econômico portanto, constituem espécie.
É certo que cogita a doutrina predominantemente de direitos reais apesar de que na opinião de José de Oliveira Ascensão a expressão "Direito das Coisas" se revela ser mais adequada, a significar o estatuto jurídico das coisas.
Mas o ilustre doutrinador luso prefere a expressão "Direitos Reais" por corresponder ao ramo de direito objetivo e não unicamente dos direitos subjetivos. A rigor, tanto uma expressão como a outra não são absolutamente corretas do ponto de vista técnico.
Flávio Tartuce e José Fernando Simão preferem a expressão "Direito das coisas" por ser a opção metodológica do Código Civil vigente, apesar da inclusão do instituto da posse que não representa direito real propriamente dito.
Os direitos reais sob o crivo da teoria realista ou clássica constituem poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa, com eficácia perante todos (erga omnes) opondo-se aos direitos pessoais ou obrigacionais por enfeixar uma relação entre pessoas onde se exige certa prestação que pode ser (de dar, de fazer ou de não-fazer).
Os adeptos da teoria realista se preocupavam muito com as externas manifestações desses direitos, particularmente com as conseqüências da oponibilidade erga omnes, objetivadas pela seqüela.
É o poder de utilização da coisa, sem intermediário o fator caracterizador dos direitos reais e, mesmo com a momentânea adesão à teoria realista ou clássica é verificável contemporaneamente a grande tendência de contratualização do Direito Privado. Apesar de que tal tendência colocaria em xeque toda divisão metodológica do Direito.
É certo que os direitos reais geram em torno do conceito de propriedade o que traz características próprias e, servem para distingui-los dos direitos pessoais, de crédito ou obrigacionais.
Além da oponibilidade erga omnes, há a existência do direito de seqüela (o ius perseqüendi) de reaver a coisa com quem quer que esteja, pois os direitos reais aderem ou "grudam" na coisa.
E, só por lembrar de grud (grifo nosso) é um bom processo mnemônico para recordar os atributos do direito de propriedade, a saber : Gozar ou fruir (ius fruendi); Reaver ou buscar (direito de seqüela ou reivindicatio); Usar ou utilizar (ius utendi) e, por fim, dispor ou alienar (o ius disponendi).
Outra importante característica é o direito de preferência a favor do titular do direito real e, se pode identificá-lo mais particularmente nos direitos reais em garantia (penhor, hipoteca ou anticrese).Aliás, é bom lembrar que a tendência natural de propriedade que é plena onde todos os seus atributos ou faculdades estão concentrados.
Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto é, de renúncia a tais direitos; a viabilidade de incorporação da coisa por meio da posse (domínio fático); a previsão de usucapião com um meio de aquisição originária que atinge não só a propriedade como também outros direitos reais, como servidões (art. 1.379 do CC).
Há também uma suposta sujeição a um rol taxativo ou numerus clausus embora mui recentemente a Lei 11.481 de 31/05/2007 tenha introduzindo duas novas categorias de direitos reais sobre coisa alheia: a concessão de uso especial; e a concessão de direito real de uso que podem ser objeto de hipoteca conforme o art. 1.473 do CC.
A sensível influência da autonomia privada sobre o direito das coisas acaba por trazer a conclusão que o referido rol do art. 1.225 CC não é taxativo e, sim, meramente exemplificativo ou numerus apertus embora seja ainda pensamento minoritário em doutrina.
Outra característica relevante dos direitos reais é a regência do princípio da publicidade dos atos que se dá pela tradição (quando sobre bens móveis) ou pelo registro (bens imóveis).
São os direitos reais absolutos posto que possuem efeitos em face de todos (erga omnes) independentemente de sua determinação, mas tal absolutismo não significa poder ilimitado de seus titulares sobre os bens submissos à sua autoridade.
Definitivamente o "proprietário não pode fazer tudo!" pois vige a ponderação de valores que provém um cerceamento ético ao direito de propriedade, seja pela sua função social, pela boa-fé objetiva, seja pelos direitos de vizinhança, seja em função de outros direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana.
Isso sem contar o interesse público, o planejamento urbano ou rural e, códigos como de Obras o das Águas ou de mineração, e, ainda, o Código Brasileiro Aeronáutico.
Ademais a eficácia horizontal dos direitos fundamentais erige claras restrições aos direitos reais onde a ponderação de valores e o princípio da razoabilidade conciliando a concepção dos direitos reais com a personificação do direito civil contemporâneo cada vez mais eivado de normas de ordem pública.
As diferenças básicas entre direitos reais e direitos pessoais patrimoniais vão desde a estrutura que pressupõe poder jurídico e vínculo jurídico até o plano processual que projeta a tutela dos direitos reais e direitos obrigacionais.
Com base na teoria realista as relações diretas entre pessoas e coisas, sem qualquer intermediação por outrem, como sói nas formas originárias de aquisição de propriedade (ex: usucapião).
Evidente é que o objeto da relação jurídica de direito real é a coisa em si. Ao passo que a relação obrigacional dos direitos pessoais tem como objeto imediato a prestação que pode ser exigida pelo credor ao devedor.
Outra peculiaridade é que nos direitos reais apenas o sujeito ativo é francamente determinado enquanto o sujeito passivo é toda coletividade (sendo mesmo invariavelmente indeterminável).
Diferentemente do que ocorre com os direitos pessoais patrimoniais onde tanto o sujeito ativo como o passivo são plenamente determinados, ou ao menos, determináveis. Onde prevalecem relações jurídicas complexas provindas do sinalagma obrigacional.
Outra distinção refere-se aos princípios regentes dos direitos reais onde há marcante incidência do princípio da publicidade ou da visibilidade onde se ratifica a relevância da tradição e do registro imobiliário enquanto que os direitos pessoais há a incidência do princípio da autonomia privada da vontade, donde surgem os contratos e obrigações e, ainda, mormente impregnados pela eticidade da boa-fé objetiva.
A propósito, é curial ressaltar que nos direitos reais há a franca incidência da boa-fé subjetiva revelada pelo interior da crença ou intenção que correspondem a gutten glauben prevista no BGB (Código Civil Alemão). A boa-fé subjetiva corresponde a consciência ou ausência desta diante da situação jurídica (ausência de vícios da posse, vis, clam et precario).
Já no plano dos direitos dos pessoais patrimoniais labora-se com a eticidade estatuída pela boa-fé objetiva ou treu and glauben prevista no art. 422 do CC é a chamada boa-fé lealdade.
Ensina Larenz que cada um deve guardar fidelidade à palavra dada e não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia.
Porém direitos reais de eficácia erga omnes (contra todos) princípio do absolutismo enquanto que os direitos pessoais possuem efeitos apenas inter partes fruto da vetusta consagração da regra res inter alios e do princípio da relatividade dos efeitos contratuais já bastante mitigado pela função social do contrato e da boa-fé objetiva.
Portanto, pode-se afirmar que a eficácia oponível a todos dos direitos reais não é tão absoluta assim.
Há por enquanto o entendimento majoritário em doutrina que alega que os direitos reais seguem rol taxativo ou seja numerus clausus do art. 1.225 do CC com a aplicação do princípio da tipicidade enquanto que seguem os direitos pessoais um rol exemplificativo ou numerus apertus o que se pode atestar pelo teor do art. 425 do CC (contratos atípicos).
O aclamado direito de seqüela peculiar dos direitos reais dando azo a tutela petitória e possessória ao passo que nos direitos pessoais quando descumpridos acarretam responsabilidade patrimonial incidente nos bens do devedor.
O caráter permanente dos direitos reais, sendo o instituto basilar a propriedade, que se antagoniza diametralmente com o caráter transitório dos direitos pessoais.
Embora atualmente vejamos contratos que se perpetuem no tempo, os chamados contrato relacionais ou cativos ou de longa duração, operando autênticos casamentos contratuais apreciados com lucidez pela brilhante professora gaúcha Cláudia Lima Marques.
Apesar dessas contundentes diferenciações, há todavia institutos híbridos que se situam na nebulosa zona intermezza situada exatamente entre os direitos reais e os direitos pessoais, é o caso por exemplo, das obrigações propter rem também chamadas de obrigações ambulatoriais que apesar de serem obrigações pessoais de um devedor, aderem definitivamente à qualidade de título de direito real (art. 1.345 do CC).
Outro conceito intermediário é o ato emulativo ou abuso de direito de propriedade (arts. 187 e 1.228, segundo parágrafo do CC), onde vige proibição pois tal ato não traz ao seu titular nenhuma comodidade ou utilidade e, é animado pela frívola intenção de prejudicar a outrem.
Instituto aliás, merecedor de artigo de minha lavra e da Professora Denise Heuseler em análise detida às lições de José Oliveira Ascensão.
Convém lembrar a presteza de Gustavo Tepedino que convoca a interpretação harmônica do sistema civil-constitucional e, aonde se vê que no art. 5º da CF de 1988 em seus incisos XXII e XXIII há indicação expressa de que a propriedade atenderá a sua função social.
Percebendo que o direito de propriedade é triplamente fundamental, ligado ao direito social à moradia, e, com base no patrimônio mínimo (de Luiz Edson Facchin).
Ainda se sustenta que o direito de propriedade como direito subjetivo não é absoluto onde se pode prever no caso de iminente perigo público, a possibilidade de autoridade competente utilizar a propriedade particular assegurando-se ulterior indenização.
Ademais, nos faz ainda identificar o art. 170 da CF de 1988 que a ordem econômica pátria é fundada nos princípios da propriedade privada conforme os ditames da justiça social.
Em síntese as questões relativas aos direitos reais devem atender aos interesses dos indivíduos e, sobretudo, da coletividade, na persecução prática da efetivação do direito de propriedade. Sendo encarado sob o prisma da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e, da isonomia ou igualdade lato sensu, formando assim a tríade essencial composta de dignidade – solidariedade – igualdade.
Extraído do site www.editoramagister.com
Autora:
Gisele Leite
Professora universitária; Mestre em Direito; Mestre em Filosofia; Doutora em Direito.
RESUMO: O artigo em tela trata didaticamente sobre a diferença entre direitos reais e pessoais, obrigacionais ou de crédito. Esclarecendo conceitos, terminologias e aplicação doutrinária.
A questão terminológica sobre o Direito das coisas sempre acarretou dúvidas infindas se confrontada com a expressão "direitos reais". Direito das coisas é ramo de Direito Civil cujo conteúdo é formado de relações jurídicas entre pessoas e coisas determinadas ou ao menos, determináveis.
Entendendo-se que a coisa é tudo que não for humano. O que é radicalmente contestado pela teoria personalista que reafirma claramente ser os direitos reais, as relações entre pessoas porém intermediadas por coisas.
A teoria personalista nega a realidade metodológica aos Direitos Reais e ao Direito das Coisas, sendo entendidas como meras extensões metodológicas.
No Direito das Coisas expressão herdada do Código Napoleônico de 1804 há uma relação de domínio exercida pela pessoa (sujeito ativo) sobre a coisa, onde não há sujeito passivo determinado, por isso, erga omnes.
No passado havia no Código Civil de 1916 a previsão entre o direito das coisas alusão também à propriedade literária, científica e artística. Atualmente, o CC de 2002 não contém previsão para propriedade literária, cultural e artística que atualmente se encontra regulamentada pela Lei 9.610/1998.
Portanto, o vigente Código Civil pátrio continua disciplinado sobre a propriedade sobre bens corpóreos conceituados por alguns doutrinadores como coisas.
Coisa é gênero a abranger tudo aquilo que não é humano enquanto que bens são coisas com interesse jurídico e/ou econômico portanto, constituem espécie.
É certo que cogita a doutrina predominantemente de direitos reais apesar de que na opinião de José de Oliveira Ascensão a expressão "Direito das Coisas" se revela ser mais adequada, a significar o estatuto jurídico das coisas.
Mas o ilustre doutrinador luso prefere a expressão "Direitos Reais" por corresponder ao ramo de direito objetivo e não unicamente dos direitos subjetivos. A rigor, tanto uma expressão como a outra não são absolutamente corretas do ponto de vista técnico.
Flávio Tartuce e José Fernando Simão preferem a expressão "Direito das coisas" por ser a opção metodológica do Código Civil vigente, apesar da inclusão do instituto da posse que não representa direito real propriamente dito.
Os direitos reais sob o crivo da teoria realista ou clássica constituem poder imediato que a pessoa exerce sobre a coisa, com eficácia perante todos (erga omnes) opondo-se aos direitos pessoais ou obrigacionais por enfeixar uma relação entre pessoas onde se exige certa prestação que pode ser (de dar, de fazer ou de não-fazer).
Os adeptos da teoria realista se preocupavam muito com as externas manifestações desses direitos, particularmente com as conseqüências da oponibilidade erga omnes, objetivadas pela seqüela.
É o poder de utilização da coisa, sem intermediário o fator caracterizador dos direitos reais e, mesmo com a momentânea adesão à teoria realista ou clássica é verificável contemporaneamente a grande tendência de contratualização do Direito Privado. Apesar de que tal tendência colocaria em xeque toda divisão metodológica do Direito.
É certo que os direitos reais geram em torno do conceito de propriedade o que traz características próprias e, servem para distingui-los dos direitos pessoais, de crédito ou obrigacionais.
Além da oponibilidade erga omnes, há a existência do direito de seqüela (o ius perseqüendi) de reaver a coisa com quem quer que esteja, pois os direitos reais aderem ou "grudam" na coisa.
E, só por lembrar de grud (grifo nosso) é um bom processo mnemônico para recordar os atributos do direito de propriedade, a saber : Gozar ou fruir (ius fruendi); Reaver ou buscar (direito de seqüela ou reivindicatio); Usar ou utilizar (ius utendi) e, por fim, dispor ou alienar (o ius disponendi).
Outra importante característica é o direito de preferência a favor do titular do direito real e, se pode identificá-lo mais particularmente nos direitos reais em garantia (penhor, hipoteca ou anticrese).Aliás, é bom lembrar que a tendência natural de propriedade que é plena onde todos os seus atributos ou faculdades estão concentrados.
Possibilidade de abandono dos direitos reais, isto é, de renúncia a tais direitos; a viabilidade de incorporação da coisa por meio da posse (domínio fático); a previsão de usucapião com um meio de aquisição originária que atinge não só a propriedade como também outros direitos reais, como servidões (art. 1.379 do CC).
Há também uma suposta sujeição a um rol taxativo ou numerus clausus embora mui recentemente a Lei 11.481 de 31/05/2007 tenha introduzindo duas novas categorias de direitos reais sobre coisa alheia: a concessão de uso especial; e a concessão de direito real de uso que podem ser objeto de hipoteca conforme o art. 1.473 do CC.
A sensível influência da autonomia privada sobre o direito das coisas acaba por trazer a conclusão que o referido rol do art. 1.225 CC não é taxativo e, sim, meramente exemplificativo ou numerus apertus embora seja ainda pensamento minoritário em doutrina.
Outra característica relevante dos direitos reais é a regência do princípio da publicidade dos atos que se dá pela tradição (quando sobre bens móveis) ou pelo registro (bens imóveis).
São os direitos reais absolutos posto que possuem efeitos em face de todos (erga omnes) independentemente de sua determinação, mas tal absolutismo não significa poder ilimitado de seus titulares sobre os bens submissos à sua autoridade.
Definitivamente o "proprietário não pode fazer tudo!" pois vige a ponderação de valores que provém um cerceamento ético ao direito de propriedade, seja pela sua função social, pela boa-fé objetiva, seja pelos direitos de vizinhança, seja em função de outros direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana.
Isso sem contar o interesse público, o planejamento urbano ou rural e, códigos como de Obras o das Águas ou de mineração, e, ainda, o Código Brasileiro Aeronáutico.
Ademais a eficácia horizontal dos direitos fundamentais erige claras restrições aos direitos reais onde a ponderação de valores e o princípio da razoabilidade conciliando a concepção dos direitos reais com a personificação do direito civil contemporâneo cada vez mais eivado de normas de ordem pública.
As diferenças básicas entre direitos reais e direitos pessoais patrimoniais vão desde a estrutura que pressupõe poder jurídico e vínculo jurídico até o plano processual que projeta a tutela dos direitos reais e direitos obrigacionais.
Com base na teoria realista as relações diretas entre pessoas e coisas, sem qualquer intermediação por outrem, como sói nas formas originárias de aquisição de propriedade (ex: usucapião).
Evidente é que o objeto da relação jurídica de direito real é a coisa em si. Ao passo que a relação obrigacional dos direitos pessoais tem como objeto imediato a prestação que pode ser exigida pelo credor ao devedor.
Outra peculiaridade é que nos direitos reais apenas o sujeito ativo é francamente determinado enquanto o sujeito passivo é toda coletividade (sendo mesmo invariavelmente indeterminável).
Diferentemente do que ocorre com os direitos pessoais patrimoniais onde tanto o sujeito ativo como o passivo são plenamente determinados, ou ao menos, determináveis. Onde prevalecem relações jurídicas complexas provindas do sinalagma obrigacional.
Outra distinção refere-se aos princípios regentes dos direitos reais onde há marcante incidência do princípio da publicidade ou da visibilidade onde se ratifica a relevância da tradição e do registro imobiliário enquanto que os direitos pessoais há a incidência do princípio da autonomia privada da vontade, donde surgem os contratos e obrigações e, ainda, mormente impregnados pela eticidade da boa-fé objetiva.
A propósito, é curial ressaltar que nos direitos reais há a franca incidência da boa-fé subjetiva revelada pelo interior da crença ou intenção que correspondem a gutten glauben prevista no BGB (Código Civil Alemão). A boa-fé subjetiva corresponde a consciência ou ausência desta diante da situação jurídica (ausência de vícios da posse, vis, clam et precario).
Já no plano dos direitos dos pessoais patrimoniais labora-se com a eticidade estatuída pela boa-fé objetiva ou treu and glauben prevista no art. 422 do CC é a chamada boa-fé lealdade.
Ensina Larenz que cada um deve guardar fidelidade à palavra dada e não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia.
Porém direitos reais de eficácia erga omnes (contra todos) princípio do absolutismo enquanto que os direitos pessoais possuem efeitos apenas inter partes fruto da vetusta consagração da regra res inter alios e do princípio da relatividade dos efeitos contratuais já bastante mitigado pela função social do contrato e da boa-fé objetiva.
Portanto, pode-se afirmar que a eficácia oponível a todos dos direitos reais não é tão absoluta assim.
Há por enquanto o entendimento majoritário em doutrina que alega que os direitos reais seguem rol taxativo ou seja numerus clausus do art. 1.225 do CC com a aplicação do princípio da tipicidade enquanto que seguem os direitos pessoais um rol exemplificativo ou numerus apertus o que se pode atestar pelo teor do art. 425 do CC (contratos atípicos).
O aclamado direito de seqüela peculiar dos direitos reais dando azo a tutela petitória e possessória ao passo que nos direitos pessoais quando descumpridos acarretam responsabilidade patrimonial incidente nos bens do devedor.
O caráter permanente dos direitos reais, sendo o instituto basilar a propriedade, que se antagoniza diametralmente com o caráter transitório dos direitos pessoais.
Embora atualmente vejamos contratos que se perpetuem no tempo, os chamados contrato relacionais ou cativos ou de longa duração, operando autênticos casamentos contratuais apreciados com lucidez pela brilhante professora gaúcha Cláudia Lima Marques.
Apesar dessas contundentes diferenciações, há todavia institutos híbridos que se situam na nebulosa zona intermezza situada exatamente entre os direitos reais e os direitos pessoais, é o caso por exemplo, das obrigações propter rem também chamadas de obrigações ambulatoriais que apesar de serem obrigações pessoais de um devedor, aderem definitivamente à qualidade de título de direito real (art. 1.345 do CC).
Outro conceito intermediário é o ato emulativo ou abuso de direito de propriedade (arts. 187 e 1.228, segundo parágrafo do CC), onde vige proibição pois tal ato não traz ao seu titular nenhuma comodidade ou utilidade e, é animado pela frívola intenção de prejudicar a outrem.
Instituto aliás, merecedor de artigo de minha lavra e da Professora Denise Heuseler em análise detida às lições de José Oliveira Ascensão.
Convém lembrar a presteza de Gustavo Tepedino que convoca a interpretação harmônica do sistema civil-constitucional e, aonde se vê que no art. 5º da CF de 1988 em seus incisos XXII e XXIII há indicação expressa de que a propriedade atenderá a sua função social.
Percebendo que o direito de propriedade é triplamente fundamental, ligado ao direito social à moradia, e, com base no patrimônio mínimo (de Luiz Edson Facchin).
Ainda se sustenta que o direito de propriedade como direito subjetivo não é absoluto onde se pode prever no caso de iminente perigo público, a possibilidade de autoridade competente utilizar a propriedade particular assegurando-se ulterior indenização.
Ademais, nos faz ainda identificar o art. 170 da CF de 1988 que a ordem econômica pátria é fundada nos princípios da propriedade privada conforme os ditames da justiça social.
Em síntese as questões relativas aos direitos reais devem atender aos interesses dos indivíduos e, sobretudo, da coletividade, na persecução prática da efetivação do direito de propriedade. Sendo encarado sob o prisma da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e, da isonomia ou igualdade lato sensu, formando assim a tríade essencial composta de dignidade – solidariedade – igualdade.
Extraído do site www.editoramagister.com
Proposta isenta do IR pensão paga a estudantes de até 24 anos
A Câmara analisa o Projeto de Lei 5134/09, do deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), que isenta do pagamento de Imposto de Renda (IR) a pensão alimentícia do estudante de ensino superior ou ensino tecnológico que tenha até 24 anos de idade.
O projeto acrescenta a pensão alimentícia no valor de até dois salários mínimos (R$ 930), para os dependentes que ainda estiverem estudando, entre as isenções previstas na Lei 7.713/88, que trata do Imposto de Renda.
Pela redação atual, o IR pode incidir também sobre os alimentos e pensões percebidas em dinheiro. O autor argumenta que essa incidência fere a dignidade dessas pessoas, pois seria incompatível com a natureza jurídica e os fins a que se destinam os alimentos.
Direito de família
Ortiz ressalta o papel importante dado à pensão alimentícia no Direito de Família. "A prestação alimentícia destina-se, em se tratando de crianças e adolescentes, a custear os seus estudos, visando ao seu pleno desenvolvimento, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, proporcionando-lhes meios para sua própria subsistência no futuro", afirma.
Seguindo esse raciocínio, o autor acrescenta que o Estado limita o acesso do jovem à educação quando taxa os recursos da pensão, destinados às necessidades básicas do estudante: moradia, alimentação, vestuário e suprimentos escolares.
Tramitação
O projeto será analisado de forma conclusiva pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Fonte: Ag. Câmara
O projeto acrescenta a pensão alimentícia no valor de até dois salários mínimos (R$ 930), para os dependentes que ainda estiverem estudando, entre as isenções previstas na Lei 7.713/88, que trata do Imposto de Renda.
Pela redação atual, o IR pode incidir também sobre os alimentos e pensões percebidas em dinheiro. O autor argumenta que essa incidência fere a dignidade dessas pessoas, pois seria incompatível com a natureza jurídica e os fins a que se destinam os alimentos.
Direito de família
Ortiz ressalta o papel importante dado à pensão alimentícia no Direito de Família. "A prestação alimentícia destina-se, em se tratando de crianças e adolescentes, a custear os seus estudos, visando ao seu pleno desenvolvimento, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, proporcionando-lhes meios para sua própria subsistência no futuro", afirma.
Seguindo esse raciocínio, o autor acrescenta que o Estado limita o acesso do jovem à educação quando taxa os recursos da pensão, destinados às necessidades básicas do estudante: moradia, alimentação, vestuário e suprimentos escolares.
Tramitação
O projeto será analisado de forma conclusiva pelas comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Fonte: Ag. Câmara
Substitutivo amplia a proposta de prática de alieação parental para alcançar avós ou guardiães
A Comissão de Seguridade Social e Família aprovou, dia 15 de julho, o substitutivo do deputado Acélio Casagrande (PMDB-SC) ao Projeto de Lei 4053/08, do deputado Regis de Oliveira (PSC-SP), que cria instrumentos para punir o pai que incitar o filho a odiar a mãe após a separação, ou vice-versa.
A proposta define legalmente essa conduta, que pode resultar no que a Psicologia classifica como "síndrome da alienação parental". O texto estabelece punições que vão de advertência até a perda da guarda da criança e do poder familiar.
O substitutivo amplia a proposta e define como alienação parental também a interferência de mesma natureza promovida ou induzida não só por um dos genitores, mas também pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância.
O relator Acélio Casagrande argumentou que essa prática precisa de uma definição legal. "Os atuais instrumentos legais têm permitido interpretação que não dá uma resposta efetiva a casos dessa natureza. O projeto supre essa lacuna e viabiliza a segura intervenção do Estado para inibir ou atenuar o problema", ressaltou.
Segundo ele, o pior ônus recai sobre a criança, que sofre com o afastamento do pai (ou da mãe) e se sente obrigada a odiá-lo. "Crianças programadas para odiar um dos pais podem se tornar adultos com distúrbios psicológicos. Frequentemente sofrem de ansiedade exagerada, medo, dificuldade de se relacionar com o sexo oposto, sentimento de rejeição e pouca autoestima", alertou.
retirado da Agência Câmara
A proposta define legalmente essa conduta, que pode resultar no que a Psicologia classifica como "síndrome da alienação parental". O texto estabelece punições que vão de advertência até a perda da guarda da criança e do poder familiar.
O substitutivo amplia a proposta e define como alienação parental também a interferência de mesma natureza promovida ou induzida não só por um dos genitores, mas também pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância.
O relator Acélio Casagrande argumentou que essa prática precisa de uma definição legal. "Os atuais instrumentos legais têm permitido interpretação que não dá uma resposta efetiva a casos dessa natureza. O projeto supre essa lacuna e viabiliza a segura intervenção do Estado para inibir ou atenuar o problema", ressaltou.
Segundo ele, o pior ônus recai sobre a criança, que sofre com o afastamento do pai (ou da mãe) e se sente obrigada a odiá-lo. "Crianças programadas para odiar um dos pais podem se tornar adultos com distúrbios psicológicos. Frequentemente sofrem de ansiedade exagerada, medo, dificuldade de se relacionar com o sexo oposto, sentimento de rejeição e pouca autoestima", alertou.
retirado da Agência Câmara
Projeto pune pai ou mãe que incitar ódio no filho após separação (clique aqui e veja o projeto na íntegra, em PDF)
A Câmara a analisa o Projeto de Lei 4053/08, do deputado Regis de Oliveira (PSC-SP), que define legalmente a conduta conhecida como síndrome da alienação parental (caracterizada quando um pai ou mãe, após a separação, leva o filho a odiar o outro) e estabelece diversas punições para esse comportamento, que vão de advertência até a perda da guarda da criança e do poder familiar (o vínculo legal entre o genitor e o filho).
"A alienação parental é uma forma de abuso emocional, que pode causar distúrbios psicológicos capazes de afetar a criança pelo resto da vida, como depressão crônica, transtornos de identidade, sentimento incontrolável de culpa, comportamento hostil e dupla personalidade", adverte o deputado Regis de Oliveira. O parlamentar explica que o problema ganhou dimensão na década de 80, com o aumento no número de separações, mas até hoje não recebeu adequada resposta legislativa.
Formas de alienação
De acordo com o projeto, são formas de alienação parental:
- realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
- dificultar o exercício do poder familiar;
- dificultar contato da criança com o outro genitor;
- apresentar falsa denúncia contra o outro genitor para dificultar seu convívio com a criança;
- omitir deliberadamente do outro genitor informações pessoais relevantes sobre a criança, inclusive informações escolares, médicas e alterações de endereço;
- mudar de domicilio para locais distantes, sem justificativa, visando dificultar a convivência com o outro genitor.
A prática de algum desses atos, segundo a proposta, fere o direito fundamental da criança ao convívio familiar saudável, constitui abuso moral contra a criança e representa o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar.
Perícia e punição
Havendo indício da prática de alienação parental, o juiz poderá, em ação autônoma ou incidental, pedir a realização de perícia psicológica. O laudo pericial terá base em ampla avaliação, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes e exame de documentos.
O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental deverá apresentar, em 30 dias, avaliação preliminar indicando eventuais medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança.
Se ficarem caracterizados atos típicos de alienação parental, ou qualquer conduta que dificulte o convívio da criança com genitor, o juiz poderá:
- declarar a ocorrência de alienação parental, advertir e até multar o alienador;
- ampliar o regime de visitas em favor do genitor alienado;
- determinar intervenção psicológica monitorada;
- alterar as disposições relativas à guarda;
- declarar a suspensão ou perda do poder familiar.
A alteração da guarda dará preferência ao genitor que viabilize o efetivo convívio da criança com o outro genitor, quando for inviável a guarda compartilhada.
Tramitação
O projeto, que tramita em caráter conclusivo*, teve seu mérito examinado pelas comissões de Seguridade Social e Família e de Constituição e Justiça e de Cidadania.
*Rito de tramitação pelo qual o projeto não precisa ser votado pelo Plenário, apenas pelas comissões designadas para analisá-lo. O projeto perderá esse caráter em duas situações:
- se houver parecer divergente entre as comissões (rejeição por uma, aprovação por outra);
- se, depois de aprovado pelas comissões, houver recurso contra esse rito assinado por 51 deputados (10% do total).
Nos dois casos, o projeto precisará ser votado pelo Plenário.
Reportagem - Luiz Claudio Pinheiro
Edição - Natalia Doederlein
retirado do site da Câmara- 'Agência Câmara')
"A alienação parental é uma forma de abuso emocional, que pode causar distúrbios psicológicos capazes de afetar a criança pelo resto da vida, como depressão crônica, transtornos de identidade, sentimento incontrolável de culpa, comportamento hostil e dupla personalidade", adverte o deputado Regis de Oliveira. O parlamentar explica que o problema ganhou dimensão na década de 80, com o aumento no número de separações, mas até hoje não recebeu adequada resposta legislativa.
Formas de alienação
De acordo com o projeto, são formas de alienação parental:
- realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
- dificultar o exercício do poder familiar;
- dificultar contato da criança com o outro genitor;
- apresentar falsa denúncia contra o outro genitor para dificultar seu convívio com a criança;
- omitir deliberadamente do outro genitor informações pessoais relevantes sobre a criança, inclusive informações escolares, médicas e alterações de endereço;
- mudar de domicilio para locais distantes, sem justificativa, visando dificultar a convivência com o outro genitor.
A prática de algum desses atos, segundo a proposta, fere o direito fundamental da criança ao convívio familiar saudável, constitui abuso moral contra a criança e representa o descumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar.
Perícia e punição
Havendo indício da prática de alienação parental, o juiz poderá, em ação autônoma ou incidental, pedir a realização de perícia psicológica. O laudo pericial terá base em ampla avaliação, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes e exame de documentos.
O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental deverá apresentar, em 30 dias, avaliação preliminar indicando eventuais medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança.
Se ficarem caracterizados atos típicos de alienação parental, ou qualquer conduta que dificulte o convívio da criança com genitor, o juiz poderá:
- declarar a ocorrência de alienação parental, advertir e até multar o alienador;
- ampliar o regime de visitas em favor do genitor alienado;
- determinar intervenção psicológica monitorada;
- alterar as disposições relativas à guarda;
- declarar a suspensão ou perda do poder familiar.
A alteração da guarda dará preferência ao genitor que viabilize o efetivo convívio da criança com o outro genitor, quando for inviável a guarda compartilhada.
Tramitação
O projeto, que tramita em caráter conclusivo*, teve seu mérito examinado pelas comissões de Seguridade Social e Família e de Constituição e Justiça e de Cidadania.
*Rito de tramitação pelo qual o projeto não precisa ser votado pelo Plenário, apenas pelas comissões designadas para analisá-lo. O projeto perderá esse caráter em duas situações:
- se houver parecer divergente entre as comissões (rejeição por uma, aprovação por outra);
- se, depois de aprovado pelas comissões, houver recurso contra esse rito assinado por 51 deputados (10% do total).
Nos dois casos, o projeto precisará ser votado pelo Plenário.
Reportagem - Luiz Claudio Pinheiro
Edição - Natalia Doederlein
retirado do site da Câmara- 'Agência Câmara')
sexta-feira, 24 de julho de 2009
Ação pede que transexuais tenham direito a mudar nome e sexo no registro civil
Em seu último dia como procuradora-geral da República, Deborah Duprat propôs na última terça-feira, 21 de julho, ao Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada interpretação conforme a Constituição ao art. 58 da Lei 6.015/73, na redação dada pela Lei 9.708/98, e se reconheça o direito dos transexuais a substituírem o prenome e sexo no registro civil, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização. Ela diz que “impor a uma pessoa a manutenção de um nome em descompasso com a sua identidade é, a um só tempo, atentatório à sua dignidade e comprometedor de sua interlocução com terceiros, nos espaços públicos e privados”.
Segundo Deborah Duprat o não reconhecimento do direito dos transexuais à troca de prenome e sexo correspondente à sua identidade de gênero viola preceitos fundamentais da Constituição como os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), da igualdade (art. 5º, caput), da liberdade e da privacidade (art. 5º, caput, e inciso X).
O artigo questionado na ação estabelece que “o prenome será definitivo, admitindo-se todavia a sua substituição por apelidos públicos notórios”. A procuradora-geral afirma que “se a finalidade da norma é proteger o indivíduo contra humilhações, constrangimentos e discriminações em razão do uso de um nome, essa mesma finalidade deve alcançar a possibilidade de troca de prenome e sexo dos transexuais”. Ela acrescenta que se a alteração de nome corresponde a uma mudança de gênero, a consequência lógica é a alteração do sexo no registro, pois “do contrário preserva-se a incongruência entre a identidade da pessoa e os seus dados do registro civil.
A procuradora-geral destaca que não é a cirurgia que concede ao indivíduo a condição de transexual e, por isso, o direito fundamental à identidade de gênero justifica a troca do prenome, independentemente da realização da cirurgia, sempre que o gênero reivindicado não esteja apoiado no sexo biológico. Quanto àqueles que não se submeteram à cirurgia, ela propõe que sejam fixados os seguintes requisitos para a alteração do prenome e sexo no registro civil: pessoas a partir de 18 anos que há pelo menos três anos tenham a convicção de pertencer ao gênero oposto ao biológico, que seja presumível que não mais modificarão sua identidade de gênero, e que estes requisitos sejam atestados por um grupo de especialistas que avaliem aspectos psicológicos, médicos e sociais.
Abalos à auto-estima - Ao pedir a concessão de liminar, ela argumenta que “o não reconhecimento do direito expõe os transexuais a danos gravíssimos, em especial os abalos à auto-estima e o sofrimento pelo preconceito cotidiano, o que não é passível de reparação a qualquer tempo. E, pior, a dor imensa de não ter autonomia para afirmar a identidade que entendem possuir, presos a um dado biológico que os constrange e os embaraça. Tal situação, decerto, não pode aguardar a tramitação, em geral longa, de um processo”.
Caso o STF entenda que a questão não se resolve apenas dando interpretação conforme à Constituição ao art. 58 da Lei 6.015, Deborah Duprat requer que a ação seja cumulada com a argüição de descumprimento de preceito fundamental ou que seja recebida apenas como esta última. No primeiro caso, ela afirma, “a ADI se prestaria à interpretação conforme a Constituição do art. 58 da Lei 6.015/73, no que diz respeito à mudança de prenome, reservando-se a ADPF para a mudança de sexo, no registro civil. No segundo, se se considerar que as matérias suscitadas vão além do alcance que se permite, hermeneuticamente, ao referido art. 58, estão presentes todas as condições legalmente previstas para a ADPF”.
Segundo a procuradora-geral, a conduta do Estado violadora de preceitos fundamentais envolve atos comissivos, como decisões judiciais que negam o direito dos transexuais à mudança de nome e sexo no registro civil e que ela anexou à petição. Como não há lei regulando especificamente o assunto, ela afirma que o caso não é de inconstitucionalidade por omissão, já que esta só se caracteriza quando há demora na edição de norma indispensável à viabilização da incidência de preceitos constitucionais que não tenham aplicabilidade imediata. Este não é o caso, acrescenta, pois todos os princípios constitucionais violados são de aplicação direta e imediata.
Ela pede também que seja convocada audiência pública para debater a questão. A ação proposta pela procuradora-geral foi formulada com base em representações feitas pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT) e pela Articulação Nacional de Travestis e Transexuais e em julgados que não reconhecem o direito dos transexuais à mudança do prenome e alteração do sexo no registro civil.
Extraído do site www.editoramagister.com
Segundo Deborah Duprat o não reconhecimento do direito dos transexuais à troca de prenome e sexo correspondente à sua identidade de gênero viola preceitos fundamentais da Constituição como os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III), da vedação à discriminação odiosa (art. 3º, inciso IV), da igualdade (art. 5º, caput), da liberdade e da privacidade (art. 5º, caput, e inciso X).
O artigo questionado na ação estabelece que “o prenome será definitivo, admitindo-se todavia a sua substituição por apelidos públicos notórios”. A procuradora-geral afirma que “se a finalidade da norma é proteger o indivíduo contra humilhações, constrangimentos e discriminações em razão do uso de um nome, essa mesma finalidade deve alcançar a possibilidade de troca de prenome e sexo dos transexuais”. Ela acrescenta que se a alteração de nome corresponde a uma mudança de gênero, a consequência lógica é a alteração do sexo no registro, pois “do contrário preserva-se a incongruência entre a identidade da pessoa e os seus dados do registro civil.
A procuradora-geral destaca que não é a cirurgia que concede ao indivíduo a condição de transexual e, por isso, o direito fundamental à identidade de gênero justifica a troca do prenome, independentemente da realização da cirurgia, sempre que o gênero reivindicado não esteja apoiado no sexo biológico. Quanto àqueles que não se submeteram à cirurgia, ela propõe que sejam fixados os seguintes requisitos para a alteração do prenome e sexo no registro civil: pessoas a partir de 18 anos que há pelo menos três anos tenham a convicção de pertencer ao gênero oposto ao biológico, que seja presumível que não mais modificarão sua identidade de gênero, e que estes requisitos sejam atestados por um grupo de especialistas que avaliem aspectos psicológicos, médicos e sociais.
Abalos à auto-estima - Ao pedir a concessão de liminar, ela argumenta que “o não reconhecimento do direito expõe os transexuais a danos gravíssimos, em especial os abalos à auto-estima e o sofrimento pelo preconceito cotidiano, o que não é passível de reparação a qualquer tempo. E, pior, a dor imensa de não ter autonomia para afirmar a identidade que entendem possuir, presos a um dado biológico que os constrange e os embaraça. Tal situação, decerto, não pode aguardar a tramitação, em geral longa, de um processo”.
Caso o STF entenda que a questão não se resolve apenas dando interpretação conforme à Constituição ao art. 58 da Lei 6.015, Deborah Duprat requer que a ação seja cumulada com a argüição de descumprimento de preceito fundamental ou que seja recebida apenas como esta última. No primeiro caso, ela afirma, “a ADI se prestaria à interpretação conforme a Constituição do art. 58 da Lei 6.015/73, no que diz respeito à mudança de prenome, reservando-se a ADPF para a mudança de sexo, no registro civil. No segundo, se se considerar que as matérias suscitadas vão além do alcance que se permite, hermeneuticamente, ao referido art. 58, estão presentes todas as condições legalmente previstas para a ADPF”.
Segundo a procuradora-geral, a conduta do Estado violadora de preceitos fundamentais envolve atos comissivos, como decisões judiciais que negam o direito dos transexuais à mudança de nome e sexo no registro civil e que ela anexou à petição. Como não há lei regulando especificamente o assunto, ela afirma que o caso não é de inconstitucionalidade por omissão, já que esta só se caracteriza quando há demora na edição de norma indispensável à viabilização da incidência de preceitos constitucionais que não tenham aplicabilidade imediata. Este não é o caso, acrescenta, pois todos os princípios constitucionais violados são de aplicação direta e imediata.
Ela pede também que seja convocada audiência pública para debater a questão. A ação proposta pela procuradora-geral foi formulada com base em representações feitas pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT) e pela Articulação Nacional de Travestis e Transexuais e em julgados que não reconhecem o direito dos transexuais à mudança do prenome e alteração do sexo no registro civil.
Extraído do site www.editoramagister.com
quinta-feira, 23 de julho de 2009
A Mediação Familiar e os Tribunais
autor:Paulo Guerra - Juiz de Direito - Juiz-Secretário do Conselho Superior da Magistratura -Portugal
1. Pensando no tema em causa, foi-me fácil relacionar com ele o filme que há bem pouco tempo vi, intitulado “D-PAX”,
que conta a história dúbia de um homem errante e misterioso que tanto pode passar por um alienígena vindo de outro sistema solar em visita ao nosso planeta (aliás como se intitula) ou por um doente mental que, obviamente, é logo internado numa clínica psiquiátrica de Manhattan.
No decurso da película, quando o psiquiatra que o segue o interroga, ele diz-lhe que no seu planeta não há famílias já que as crianças quando nascem são logo separadas dos seus pais biológicos, passando por várias casas, pelas vidas de vários indivíduos, de forma a deles retirarem o melhor de cada um. Mais tarde, numa festa dada em casa do dito psiquiatra, o nosso herói emociona-se com o ambiente familiar que ali se vive, com o calor de lareira acesa que ali se sente, com o embalo de um balancé onde as crianças, umas atrás das outras, vão voando e roubando gargalhadas numa serena tarde de Verão – e quando pergunta à mulher do seu médico o que é uma família, ela responde-lhe, sem hesitar: “Uma Família é termos alguém por quem nos preocupar”.
Foi Bruno Ribes, filósofo e sociólogo, que recentemente deixou pensado e escrito o seguinte:
“A família não será mais a célula de base da sociedade mas antes a flor que desabrocha no tronco social, que lhe dá brilho e que contém os seus órgãos de reprodução. Contudo, de tanto idealizar a família, tornamo-la portadora de promessas que ela não pode cumprir. Toda a flor é frágil, estiolável. Será que a família poderá sobreviver privadamente, vendo-se privada da sua concha de preocupações? A resposta só poderá ser dada ao bom estilo de “prognósticos... só no fim do jogo”!
2. Pois é, o mundo complica-se e sofistica-se à velocidade da luz, as crianças deixaram de acreditar nas Fadas Sininhos e na eterna Terra do Nunca, já comungando doses maciças de “Pokémon” e da pressa meteórica dos seus pais, entregues a edifícios de aço e nervos de tijolo e argamassa, capazes de lhes ocupar todo o tempo dos seus dias e das suas noites.
Sorriam, por favor: é que dizem que chegamos à era moderna.
Falar em modernidade, é também falar na Família, esse reduto sacrossanto dos afectos, primeiro impostos, depois sentidos, e da realização, desenvolvimento e consolidação da personalidade de qualquer ser humano.
Falar em modernidade, é trazer à ribalta das opções que um casal desavindo tem perante si, a fim de conseguir, caso queira, resolver os seus diferendos, a Mediação Familiar.
Numa sociedade onde as estatísticas de divórcio são cada vez mais expressivas, a par da tendência europeia e mundial, e onde se torna cada vez mais premente consagrarmos os acordos que irão traçar o futuro dos “filhos do divórcio”, a Mediação Familiar impõe-se como alternativa à resolução judicial das crises familiares.
O reconhecimento internacional da necessidade da consagração da mediação familiar como forma eficaz e alternativa à via judicial de resolução dos litígios nesta área tem tido expressa consagração em diversos tratados, a saber:
Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança
– n.º 7 do Preâmbulo e artº 12º
Princípios Orientadores das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Princípios Orientadores de Riade), n.ºs 11, 13, 16 e 17
(No fundo, procura-se garantir o acesso das famílias necessitadas de assistência a serviços adequados à resolução de condições de instabilidade e conflito e realçar a necessidade de adopção de medidas e programas que promovam, junto das famílias, relações pais-filhos positivas e que desencorajem a separação das crianças e dos pais).
Recomendação n.º R(85) 4, do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros sobre Violência do Seio da Família:
(No fundo, promove-se a importância da promoção da divulgação nas famílias de conhecimentos e de informações em matéria de regulação dos conflitos interpessoais e intra familiares).
Recomendação n.º R (86) 12, do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros Relativa a Medidas Visando Prevenir e Reduzir a Sobrecarga de Trabalho dos Tribunais
(Saliente-se a importância da promoção da regulação amigável dos conflitos, nos casos apropriados, quer fora do ordenamento judiciário, quer no início ou na pendência do processo judicial como forma de reduzir a sobrecarga de trabalho dos tribunais).
Recomendação n.º R(98)1 do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros sobre MEDIAÇÃO FAMILIAR, adoptada em 21 de Janeiro de 1998
(Saliente-se a necessidade premente dos Estados Membros acatarem as recomendações dadas pelo Comité de Ministros em todas as suas vertentes)
Como já foi dito de manhã, em relação ao restante mundo civilizado, Portugal continua na pré-história nesta área, talvez pelo enraizamento na nossa cultura de que não cabe a terceiros intrometerem-se na vida do marido e da mulher, nem na sua vida familiar - em nome dessa privacidade, continuamos a aceitar acordos de regulação do exercício do poder paternal que não contemplam as reais necessidades dos filhos, e que muitas vezes mais não constituem do que acordos-tipo, uniformizadores, como se a realidade familiar de cada criança fosse a mesma.
A Mediação Familiar tem uma raiz anglo-saxónica, sendo certo que encontrou a sua primeira expressão europeia na Grã-Bretanha, nomeadamente em Bristol, uma típica cidade industrializada e com uma das mais elevadas taxas de divórcio nacional na época; posteriormente aderiu a esta nova forma de resolução de conflitos a França, a Espanha, a Bélgica, a Alemanha e a Itália, onde existem vários centros de mediação, quer de índole estatal, quer de índole municipalizado ou privado.
Portugal aderiu há muito pouco tempo e de forma ténue ao projecto mundial de mediação familiar, e a sua primeira expressão oficial foi a criação, em 1993, do Instituto Português de Mediação Familiar, resultado dos esforços conjuntos de psicólogos, juristas, magistrados judiciais e terapeutas familiares - o Centro de Estudos Judiciários teve, aliás, o grande mérito de ter estado à frente do projecto de desenvolvimento da mediação familiar em Portugal, tendo organizado e ministrado, conjuntamente com o referido Instituto, o primeiro curso de formação de mediadores familiares, que decorreu em 1994/95, continuando agora a fazê-lo, sob a orientação da Professora Doutora Maria Saldanha Pinto Ribeiro; em Janeiro de 1997 foi constituída a Associação Nacional para a Mediação Familiar – Portugal, com vista a garantir a promoção e a dinamização da mediação familiar, na formação inicial , permanente e complementar dos mediadores e na definição do quadro normativo do exercício profissional da mediação familiar. Finalmente, em 1997, o Estado Português reconheceu a importância da mediação familiar e legislou no sentido da implementação de um Gabinete de Mediação Familiar, a título experimental em Lisboa, através do Despacho n.º 12 368 do Ministério da Justiça, de 25/11/97, publicado no DR II Série, n.º 283 (em 9/12/1997).
3. Um acordo mediado pode abrir novas perspectivas aos pais, ao menor e ao futuro relacionamento entre os mesmos, porque cada aspecto da vida da criança pode ser discutido com propostas diferentes e adaptados à sua realidade concreta.
Por outro lado, num momento da vida dos pais em que muitas vezes são mais as barreiras à comunicação do que as pontes que se estabelecem, a intervenção de uma terceira pessoa, estranha ao conflito, pode tirar a força intransigente das posições assumidas por estes, e levar-lhes à consciência de que é preciso salvaguardar das suas eventuais amarguras e lutas, os próprios filhos.
Um acordo mediado é um acordo que mais dificilmente é objecto de incumprimento, porque adaptada à realidade sócio-económica dos pais e em que os mesmos sentem que deram o seu contributo válido.
Não assistindo aos magistrados nesta área, muitas vezes, a disponibilidade de conseguirem a mediação do conflito nos gabinetes dos tribunais, dado que os mesmos pressupõem diversos contactos entre as partes, nem muitas vezes existindo da parte dos mesmos qualquer formação na mediação de conflitos, deve ser promovida essa mesma mediação fora das paredes do tribunal, num ambiente neutro e não institucional, tantas vezes por si só inibidor de uma entrega efectiva das partes nos objectivos da mediação.
Porque se trata um pouco dos nossos filhos, porque é deles que se faz a nossa sociedade, e porque o futuro e o interesse superior do menor o impõe, temos a obrigação de procurar formas alternativas de conseguir que tenham a oportunidade de um são desenvolvimento afectivo com cada um dos pais, mesmo quando estes já não conseguem viver juntos.
Podemos, assim, definir a Mediação Familiar como, e parafraseando Meyer Elkin, investigadora das questões da mediação familiar, um processo no qual os cônjuges, em instância de divórcio, pedem voluntariamente a ajuda de uma terceira pessoa neutra e qualificada, para resolver os seus conflitos, de maneira naturalmente aceitável, o que lhes permitirá estabelecer um acordo durável e equilibrado, que tomará em linha de conta as necessidades de todos os membros da família, especialmente as das crianças.
Trata-se de um processo solicitado ou pedido pelas partes em litígio, ocorrendo graças à intervenção de uma terceira pessoa, visando o acordo entre as partes - a Mediação Familiar poderá versar sobre a situação de divórcio em si, com o objectivo de alcançar um divórcio por mútuo consentimento, como também sobre a eventual regulação do exercício do poder paternal dos filhos desse casamento - quando engloba ambos estes aspectos, estamos diante da Mediação Familiar Global (por oposição à Mediação Familiar Parcial).
A Mediação Familiar poderá ter lugar dentro da actividade jurisdicional (o modelo americano aplicado sobretudo nos Estados de Califórnia, Minnesota e Maine), ou fora dele (o modelo europeu e português); deve, em princípio, ser um processo voluntário, em que os pais procuram resolver a regulação do exercício do poder paternal dos seus filhos numa negociação baseada na Boa Fé, e motivados por um verdadeiro desejo de consenso e acordo e descoberta da melhor solução para os seus filhos.
A opção pela mediação familiar num momento prévio à acção judicial normalmente surte melhores e mais rápidos efeitos, porque os pais iniciam a negociação sem terem previamente determinado uma posição processual perante determinado assunto, e sem também haver a interferência de mandatários e negociações prévias, pelo menos formalizadas e quando estes não se encontram sensibilizados para a resolução do conflito de forma consensual.
A assunção do interesse do menor no contexto da dissociação familiar é a mola de acção na Mediação Familiar – aqui, o interesse do menor tem uma componente subjectiva, que deve ser concretizada caso a caso perante cada contexto familiar em que o mesmo se insere, e ainda uma vertente objectiva, que se traduz no estabelecimento de condições psicológicas, afectivas, materiais, sociais e morais favoráveis ao desenvolvimento harmonioso da criança e à sua progressiva autonomização, dependendo esta vertente objectiva da inserção da criança num contexto de vida familiar estável e gratificante, da possibilidade de um amplo relacionamento pessoal e directo com ambos os pais, e da promoção de um nível de vida bastante para a satisfação das suas mais elementares necessidades.
O interesse do menor parece estar essencialmente relacionado com a observância de dois princípios fundamentais: nenhum dos pais pode substituir a função que ao outro cabe; e as relações paterno-filiais situam-se a um nível diferenciado das relações conjugais.
Daí se impor a necessidade de assegurar laços afectivos estáveis e profundos entre a criança e ambos os pais, prevenindo a sua instrumentalização nos eventuais conflitos que os oponham, bem como a necessidade de promover a participação interessada, a intervenção concertada e a co-responsabilização activa de ambos os pais pela educação do filho.
Assiste-se, assim, à assunção do papel do mediador como elemento de contenção da situação de crise produzida pela separação dos pais - normalmente aparecem sentimentos de culpa e inseguranças a respeito do dano que se inflige aos filhos, ainda mais relevantes no caso de uma decisão de separação não totalmente compartida; por outro lado, o acordo de regulação do exercício do poder paternal pode transformar-se no “campo de batalha” para irritar o outro progenitor e satisfazer os seus interesses pessoais e eventuais desejos de “vingança”.
Realce-se também a importância da adopção de um acordo que revista natureza provisória e extra-judicial que surge muitas vezes como benéfico para garantir o sucesso de um futuro acordo de natureza mais definitiva (sendo certo que não existem acordos definitivos em relação a menores). Em suma, o que aqui se trata é de dar aos pais um período experimental que lhes possibilitará tomar consciência directa das consequências das suas decisões no que respeita aos seus filhos.
Acredito que o mediador deve ser uma ponte para se estabelecer um mínimo de regras comuns na criação dos filhos, e salientar que não é negativo alguma variação relativamente aos outros aspectos, porque mesmo que os pais mantivessem a sua união, sempre haveria um ou outro ponto em que cada um trataria o seu filho de forma distinta.
O que se procura conseguir através da mediação é um sistema de resolução de conflitos que, pelo facto de ser completo, embora aparentemente menos económico, por implicar investimentos na criação de centros e na formação técnica de mediadores, não significa necessariamente que não seja eficiente e efectivo - a sua eficiência não está sempre ligada ao menor custo bruto, mas antes ao melhor resultado ao menor custo final.
Por isso o que se pretende é oferecer um sistema que, sendo o mais económico possível, sirva para solucionar uma série de problemas complexos, que, ao não terem solução, comportam um custo não apenas económico, mas também social e humano muito alto e que também deve ser considerado na avaliação da eficiência.
A presença da crise familiar nas crianças expressa-se frequentemente em problemas de aprendizagem e em alterações comportamentais - tudo isto deve ser calculado no custo final resultante de uma deficiente resolução do conflito.
Deve também considerar-se a actividade jurisdicional e profissional necessária para obter sentenças que resolvam os pleitos, e todo o esforço adicional que se torna necessário despender para assegurar o cumprimento real e efectivo das sentenças.
4. Em termos legislativos, impõe-se falar de Mediação Familiar em qualquer providência tutelar cível que mexa com a Família, sendo certo que o artigo 147º-D da OTM (na redacção da Lei 133/99 de 13 de Agosto, entrada em vigor em 1/1/2001) prevê tal Mediação nas disposições gerais do Título III do seu esqueleto – aí se estipula que em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, designadamente em processo de regulação do exercício do poder paternal
(âmbito primordial de actuação da Mediação Familiar),
oficiosamente, com o consentimento dos interessados ou
a requerimento destes,
pode o juiz determinar a intervenção de serviços públicos ou privados de mediação.
No entanto, o recurso à Mediação Familiar (total – lidando com a regulação do exercício do poder paternal, nas suas três vertentes, ou seja, exercício/destino da criança, convívio com o pai não exercente e alimentos devidos ao menor, com a partilha de bens, alimentos entre cônjuges e atribuição da casa de morada de família, em situações de divórcio ou de separação judicial de pessoas e bens - ou parcial, esta no âmbito de incidentes de incumprimento da regulação do exercício do poder paternal ou em casos de Novas regulações do exercício do poder paternal, mexendo-se apenas num dos itens das Responsabilidades Parentais) também pode ocorrer antes da utilização da via judicial, preparando-a já que urge a homologação judicial do acordo assim obtido (logo, o seu objectivo não é de evitar a instauração do processo judicial, não se excluindo as duas vias, antes se complementando).
Repare-se que hoje em dia pode falar-se em Mediação Familiar, a ocorrer antes da ida a uma Conservatória do Registo Civil para nos divorciarmos por mútuo consentimento (assente que, desde o DL 272/2001 de 13/10, a via do divórcio por mútuo consentimento é quase exclusivamente a das Conservatórias do Registo Civil).
Se se recorrer à Mediação Familiar após o recurso à jurisdicionalização
e durante a pendência da lide (haja ou não contestação ou oposição nos autos), há que suspender a instância judicial por ocorrência de um motivo justificado (artigo 279º, n.º 1 parte final do CPC “ex vi” artigo 161º da OTM), indo as partes (que de uma lógica de vencedor/vencido passam para o plano de alguma proximidade igualitária) para a Mediação Familiar tentar chegar a um acordo, enxertando-se, assim, num processo judicial, uma fase diria “administrativa” (daí dizer-se que a mediação familiar não é um substituto à via judicial, antes sendo perspectivada como rumo alternativo, no sentido de complementar desta), acrescentando-se que não deve ser enviado o processo “físico” do Tribunal para a entidade mediadora.
O despacho de 1997 (que delimita a acção do GMF às causas de conflito parental relativas às responsabilidades parentais para cujo conhecimento seja competente a comarca de Lisboa) fala mesmo em suspensão voluntária da instância nas situações com processo judicial pendente – no entanto, tal suspensão pode ser imposta pelo Juiz nos termos do supracitado artigo 147º-D da OTM, cessando tal suspensão no termo do prazo da mesma, prazo esse que pode variar de caso em caso, “conforme o tempo e o ritmo de cada mediado”.
Se conseguirem, voltam a Tribunal e aí o juiz homologa, após parecer do Ministério Público, o acordo assim obtido por via de mediação, sempre norteado pelo princípio supremo nesta Jurisdição – o do interesse do menor; a este propósito, convém dizer que quando, como resultado de uma mediação, se estabelece um acordo, em geral não é colocado qualquer obstáculo à sua homologação, devendo-se tal aceitação generalizada dos acordos à Recomendação do Conselho da Europa no sentido da promoção, divulgação e adopção de medidas que facilitem a homologação judicial dos acordos a que se chega por via da mediação familiar (preferindo, também aqui, a nossa lei a resolução destas questões por meios extrajudiciais, por soluções consensuais).
Se não conseguirem, então voltam a Tribunal que tentará ele exercer também os seus poderes de conciliação (aliás impostos pelo artigo 158º, 1 a) e 177º, n.º 1 da OTM), prosseguindo os autos o seu decurso processual de acordo com a letra da lei.
Obviamente também se cogita a hipótese de intervenção da Mediação Familiar após o processo judicial, prevenindo-se ou remediando-se situações de incumprimentos e de necessidade de coercividade.
Opino neste particular que a mediação familiar não será tendencialmente aconselhável para aquelas situações em que existe um enorme desequilíbrio de forças entre os pares (maltrato infantil, violência doméstica, doenças do foro psiquiátrico, comportamentos aditivos).
Finalmente, o papel do Juiz, durante um processo de mediação familiar, deve ser passivo e reservado às situações de necessidade de tomada de decisões urgentes (sobre desacordos fundamentais sobre questões urgentes), no âmbito dos processos judiciais (artigo 157º da OTM), aí se privilegiando, sempre que possível, o recurso à conciliação das partes por intermédio da acção também mediadora do Magistrado.
5. Autores afirmam que “a Mediação Familiar pretende contribuir para evitar o confronto do julgamento, prevenir o incumprimento das sentenças e fomentar a participação e a responsabilidade de ambos os progenitores relativamente aos vários aspectos da regulação do exercício do poder paternal, por forma a garantir que ambos continuem a exercer as suas funções parentais”.
Nos termos do artigo 1906º do C.Civil, na redacção dada pela Lei n.º 59/99 de 30 de Junho, após a ruptura de uma convivência parental (por via de um divórcio, de uma separação judicial de pessoas e bens, de uma anulação de casamento, de uma ruptura de uma convivência marital de facto ou da separação de facto de um casal unido pelo casamento), quatro regimes de exercício do poder paternal podem ser fixados judicialmente, quer por via de uma sentença homologatória de acordo ou de uma sentença final:
• O exercício conjunto do poder paternal, sendo necessário para o efeito o acordo dos pais;
• O exercício individual do poder paternal por um dos pais, quando não seja viável a obtenção desse acordo, assistindo ao outro o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho, através da fixação das tradicionais “visitas”, hoje mais encaradas como fixação de convívio ou como organização dos tempos da criança;
• O exercício misto do poder paternal que consiste na atribuição desse exercício a um dos pais, embora para determinados assuntos seja necessário o acordo de ambos;
• O exercício do poder paternal por parte de terceira pessoa ou por um estabelecimento de assistência, quando se verifique que a continuação do exercício do poder paternal pelos pais constitua perigo para a segurança, saúde, formação moral ou para a educação do filho (refira-se que, neste particular, não se exige a prova deste perigo, caso os pais estejam eles de acordo na atribuição das Responsabilidades Parentais a essa 3ª pessoa, só se exigindo tal prova no caso de sentença final e não de sentença homologatória de acordo).
Agora o regime regra no nosso C.Civil (ou seja aquele que a lei prefere que seja escolhido) é o exercício conjunto do poder paternal.
Esta opção revela, indiscutivelmente, a preferência do legislador pelo exercício conjunto do poder paternal,a outrora excepção, agora com estatuto de regra, revelando também uma
reacção contra as práticas sociais e judiciárias que consistem na atribuição do exercício do poder paternal a apenas um dos pais, quando a situação ideal seria a atribuição das responsabilidades parentais a ambos os progenitores – tal guarda conjunta beneficia
a mãe, a quem é geralmente atribuído o exercício unilateral do poder paternal, porque deixa de estar sobrecarregada economica, física e psiquicamente com o encargo da educação e manutenção dos filhos; beneficia o pai
, que geralmente é preterido na atribuição da guarda dos filhos, porque desta forma deixa de ser excluído da educação e da vida dos filhos; beneficia, finalmente, os filhos porque estes podem continuar a manter, embora com algumas alterações, as relações de afectividade normal com ambos os pais.
Antevê-se, mesmo que implicitamente, a vontade do legislador contrariar a tendência generalizada do exercício do poder paternal ser preferencialmente atribuído à MÃE, principalmente nos casos em que o pai, objectivamente, tem melhores condições, humanas e materiais, para cuidar e educar o filho – no plano sociológico, a família actual é caracterizada pela mútua colaboração dos cônjuges nas tarefas domésticas e pela repartição das responsabilidades com a educação dos filhos; a distância e o pouco envolvimento do pai tradicional foi substituída por uma maior proximidade e por uma preocupação, mesmo afectiva, do pai com a educação dos filhos.
Consagra-se, assim, no novo regime legal que o exercício do poder paternal deve ser decidido no único e exclusivo interesse do menor, e não tendo em conta considerações que se prendem com as posições dos progenitores no processo de divórcio – e aqui o que se pretende evitar são os inconvenientes que derivam do exercício unilateral do poder paternal que conduz a dois síndromes mortais: o da alienação parental (o afastamento emocional do filho de um dos progenitores em relação ao outro) e o “síndrome Disneyland”(quando os pais de fins de semana tentam agradar de todas as formas aos filhos durante os escassos dois dias/duas vezes por mês, em vez de tentarem manter com eles uma convivência normal, com a necessária imposição de regras e valores).
Uma questão que se levanta é a de saber se, como a actual redacção do artigo 1906º prevê, apenas nos casos em que há acordo dos progenitores deve ser aplicado pelo tribunal o regime do exercício conjunto ou se deveria ser possível ao tribunal impor tal modalidade do exercício do poder paternal aos pais ainda que estes não estivessem de acordo com essa medida.
Face à experiência forense que tenho, não me parece que a solução possa ser outra que não a afirmação da essencialidade do acordo dos pais, já que a ideia subjacente a todo o instituto se funda numa lógica de consenso, devendo partir dos próprios progenitores a vontade de exercer em conjunto as responsabilidades parentais, nomeadamente por entenderem que a ruptura da sua união não condena a sua responsabilidade comum em relação aos seus filhos. Tentar impor-lhes uma solução com a qual não concordam não deixará de ser algo de artificial, até porque a própria falta de acordo é já um sintoma da dificuldade com que se alcançarão os necessários consensos.
Pode mesmo dizer-se que muitas vezes será o próprio interesse do menor a ditar a não imposição, na medida em que assim se livrará de continuar a assistir às disputas estéreis entre os pais, com a agravante de ter a consciência de ser ele próprio o causador desses diferendos. Diga-se ainda que nada impedirá estes pais de, apesar de inicialmente não estarem de acordo, praticarem o exercício conjunto de facto, indo mais tarde pedir a alteração judicial da decisão, até porque “pais que põem os interesses dos filhos acima dos seus e que se conseguem entender após uma separação para educarem em uníssono os filhos, fazem-no e sempre o fizeram, independentemente do que diga a lei...”
Jean-Paul Carrière conta-nos a história daquele eremita cristão, vestido de andrajos, com os pés ensanguentados pelos rochedos e pelos espinhos, com a cabeça a arder de sol, que corria sem destino pela areia, gritando a todos os ecos do deserto:
“Tenho uma resposta! Tenho uma resposta! Quem tem uma pergunta?”
A este propósito, diria eu, em suma, que a lei oferece uma resposta aos pais que se divorciam, esperando que estes lhe coloquem a pergunta certa, mas não pode querer obrigá-los a formulá-la...
Neste particular, a Mediação Familiar pode fazer muito pela vulgarização destes exercícios conjuntos, explicitando, quiçá de forma mais pormenorizada e paciente (do que aquela que é feita nos nossos Tribunais)
as virtualidades deste novo regime que pressupõe que após a ruptura ainda pode ainda haver lugar à família, já que o objectivo de qualquer casal em disputa emocional, na linha do opinado por Isolina Ricci num interessante livro intitulado “CASA DA MÃE, CASA DO PAI, recentemente traduzido para português e editado pela Edições Sílabo, Lda”, é obter um divórcio ou uma separação “decentes”, abandonando-se, de vez, as palavras malcheirosas como “o casamento falhou” ou “visito o meu filho”, substituindo-as por outras mais perfumadas como “o casamento acabou” ou por “estou com o meu filho”...
6. A Mediação Familiar pode não ser um ovo do colombo que, de forma mágica, nos permitirá ter filhos e pais felizes apesar da quebra dos laços afectivos que uniu estes últimos, mas é um caminho, uma via diferente que pode abrir novas portas no entendimento desta nova realidade que veio alicerçar-se entre nós e no qual devemos investir para bem do nosso futuro em sociedade.
E os Tribunais só têm de nela acreditar, sem pré-conceitos e preconceitos.
E as entidades que a executam devem dar as mãos, sem rivalidades estéreis que só tenderão a fragilizar a própria Mediação familiar, ainda tão pouco divulgada junto dos nossos concidadãos (que, não raramente, a confundem com Terapia Familiar) – a Mediação não deve ser “feudo” de ninguém mas deve ser levada a cabo por quem a sabe fazer, com formação apropriada e devidamente legalizada pelo Estado.
Maria Saldanha Pinto Ribeiro deixou escrito que “O divórcio pode resultar de uma doença de comunicação. Esta não fluiu, não passou. Se os membros da família, até à data da separação, não foram capazes de entender as razões tão humanas de cada um, se os pais não foram capazes de salvar o seu casamento, é chegada a hora de, ao menos, pouparem os seus filhos, salvando o seu divórcio”.
Assim seja e que o agente mediador e toda e qualquer mediação aprenda com as Primaveras, a deixar-se cortar e a voltar sempre inteira.
retirado do site novofuturo.org
1. Pensando no tema em causa, foi-me fácil relacionar com ele o filme que há bem pouco tempo vi, intitulado “D-PAX”,
que conta a história dúbia de um homem errante e misterioso que tanto pode passar por um alienígena vindo de outro sistema solar em visita ao nosso planeta (aliás como se intitula) ou por um doente mental que, obviamente, é logo internado numa clínica psiquiátrica de Manhattan.
No decurso da película, quando o psiquiatra que o segue o interroga, ele diz-lhe que no seu planeta não há famílias já que as crianças quando nascem são logo separadas dos seus pais biológicos, passando por várias casas, pelas vidas de vários indivíduos, de forma a deles retirarem o melhor de cada um. Mais tarde, numa festa dada em casa do dito psiquiatra, o nosso herói emociona-se com o ambiente familiar que ali se vive, com o calor de lareira acesa que ali se sente, com o embalo de um balancé onde as crianças, umas atrás das outras, vão voando e roubando gargalhadas numa serena tarde de Verão – e quando pergunta à mulher do seu médico o que é uma família, ela responde-lhe, sem hesitar: “Uma Família é termos alguém por quem nos preocupar”.
Foi Bruno Ribes, filósofo e sociólogo, que recentemente deixou pensado e escrito o seguinte:
“A família não será mais a célula de base da sociedade mas antes a flor que desabrocha no tronco social, que lhe dá brilho e que contém os seus órgãos de reprodução. Contudo, de tanto idealizar a família, tornamo-la portadora de promessas que ela não pode cumprir. Toda a flor é frágil, estiolável. Será que a família poderá sobreviver privadamente, vendo-se privada da sua concha de preocupações? A resposta só poderá ser dada ao bom estilo de “prognósticos... só no fim do jogo”!
2. Pois é, o mundo complica-se e sofistica-se à velocidade da luz, as crianças deixaram de acreditar nas Fadas Sininhos e na eterna Terra do Nunca, já comungando doses maciças de “Pokémon” e da pressa meteórica dos seus pais, entregues a edifícios de aço e nervos de tijolo e argamassa, capazes de lhes ocupar todo o tempo dos seus dias e das suas noites.
Sorriam, por favor: é que dizem que chegamos à era moderna.
Falar em modernidade, é também falar na Família, esse reduto sacrossanto dos afectos, primeiro impostos, depois sentidos, e da realização, desenvolvimento e consolidação da personalidade de qualquer ser humano.
Falar em modernidade, é trazer à ribalta das opções que um casal desavindo tem perante si, a fim de conseguir, caso queira, resolver os seus diferendos, a Mediação Familiar.
Numa sociedade onde as estatísticas de divórcio são cada vez mais expressivas, a par da tendência europeia e mundial, e onde se torna cada vez mais premente consagrarmos os acordos que irão traçar o futuro dos “filhos do divórcio”, a Mediação Familiar impõe-se como alternativa à resolução judicial das crises familiares.
O reconhecimento internacional da necessidade da consagração da mediação familiar como forma eficaz e alternativa à via judicial de resolução dos litígios nesta área tem tido expressa consagração em diversos tratados, a saber:
Convenção Europeia sobre o Exercício dos Direitos da Criança
– n.º 7 do Preâmbulo e artº 12º
Princípios Orientadores das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Princípios Orientadores de Riade), n.ºs 11, 13, 16 e 17
(No fundo, procura-se garantir o acesso das famílias necessitadas de assistência a serviços adequados à resolução de condições de instabilidade e conflito e realçar a necessidade de adopção de medidas e programas que promovam, junto das famílias, relações pais-filhos positivas e que desencorajem a separação das crianças e dos pais).
Recomendação n.º R(85) 4, do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros sobre Violência do Seio da Família:
(No fundo, promove-se a importância da promoção da divulgação nas famílias de conhecimentos e de informações em matéria de regulação dos conflitos interpessoais e intra familiares).
Recomendação n.º R (86) 12, do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros Relativa a Medidas Visando Prevenir e Reduzir a Sobrecarga de Trabalho dos Tribunais
(Saliente-se a importância da promoção da regulação amigável dos conflitos, nos casos apropriados, quer fora do ordenamento judiciário, quer no início ou na pendência do processo judicial como forma de reduzir a sobrecarga de trabalho dos tribunais).
Recomendação n.º R(98)1 do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros sobre MEDIAÇÃO FAMILIAR, adoptada em 21 de Janeiro de 1998
(Saliente-se a necessidade premente dos Estados Membros acatarem as recomendações dadas pelo Comité de Ministros em todas as suas vertentes)
Como já foi dito de manhã, em relação ao restante mundo civilizado, Portugal continua na pré-história nesta área, talvez pelo enraizamento na nossa cultura de que não cabe a terceiros intrometerem-se na vida do marido e da mulher, nem na sua vida familiar - em nome dessa privacidade, continuamos a aceitar acordos de regulação do exercício do poder paternal que não contemplam as reais necessidades dos filhos, e que muitas vezes mais não constituem do que acordos-tipo, uniformizadores, como se a realidade familiar de cada criança fosse a mesma.
A Mediação Familiar tem uma raiz anglo-saxónica, sendo certo que encontrou a sua primeira expressão europeia na Grã-Bretanha, nomeadamente em Bristol, uma típica cidade industrializada e com uma das mais elevadas taxas de divórcio nacional na época; posteriormente aderiu a esta nova forma de resolução de conflitos a França, a Espanha, a Bélgica, a Alemanha e a Itália, onde existem vários centros de mediação, quer de índole estatal, quer de índole municipalizado ou privado.
Portugal aderiu há muito pouco tempo e de forma ténue ao projecto mundial de mediação familiar, e a sua primeira expressão oficial foi a criação, em 1993, do Instituto Português de Mediação Familiar, resultado dos esforços conjuntos de psicólogos, juristas, magistrados judiciais e terapeutas familiares - o Centro de Estudos Judiciários teve, aliás, o grande mérito de ter estado à frente do projecto de desenvolvimento da mediação familiar em Portugal, tendo organizado e ministrado, conjuntamente com o referido Instituto, o primeiro curso de formação de mediadores familiares, que decorreu em 1994/95, continuando agora a fazê-lo, sob a orientação da Professora Doutora Maria Saldanha Pinto Ribeiro; em Janeiro de 1997 foi constituída a Associação Nacional para a Mediação Familiar – Portugal, com vista a garantir a promoção e a dinamização da mediação familiar, na formação inicial , permanente e complementar dos mediadores e na definição do quadro normativo do exercício profissional da mediação familiar. Finalmente, em 1997, o Estado Português reconheceu a importância da mediação familiar e legislou no sentido da implementação de um Gabinete de Mediação Familiar, a título experimental em Lisboa, através do Despacho n.º 12 368 do Ministério da Justiça, de 25/11/97, publicado no DR II Série, n.º 283 (em 9/12/1997).
3. Um acordo mediado pode abrir novas perspectivas aos pais, ao menor e ao futuro relacionamento entre os mesmos, porque cada aspecto da vida da criança pode ser discutido com propostas diferentes e adaptados à sua realidade concreta.
Por outro lado, num momento da vida dos pais em que muitas vezes são mais as barreiras à comunicação do que as pontes que se estabelecem, a intervenção de uma terceira pessoa, estranha ao conflito, pode tirar a força intransigente das posições assumidas por estes, e levar-lhes à consciência de que é preciso salvaguardar das suas eventuais amarguras e lutas, os próprios filhos.
Um acordo mediado é um acordo que mais dificilmente é objecto de incumprimento, porque adaptada à realidade sócio-económica dos pais e em que os mesmos sentem que deram o seu contributo válido.
Não assistindo aos magistrados nesta área, muitas vezes, a disponibilidade de conseguirem a mediação do conflito nos gabinetes dos tribunais, dado que os mesmos pressupõem diversos contactos entre as partes, nem muitas vezes existindo da parte dos mesmos qualquer formação na mediação de conflitos, deve ser promovida essa mesma mediação fora das paredes do tribunal, num ambiente neutro e não institucional, tantas vezes por si só inibidor de uma entrega efectiva das partes nos objectivos da mediação.
Porque se trata um pouco dos nossos filhos, porque é deles que se faz a nossa sociedade, e porque o futuro e o interesse superior do menor o impõe, temos a obrigação de procurar formas alternativas de conseguir que tenham a oportunidade de um são desenvolvimento afectivo com cada um dos pais, mesmo quando estes já não conseguem viver juntos.
Podemos, assim, definir a Mediação Familiar como, e parafraseando Meyer Elkin, investigadora das questões da mediação familiar, um processo no qual os cônjuges, em instância de divórcio, pedem voluntariamente a ajuda de uma terceira pessoa neutra e qualificada, para resolver os seus conflitos, de maneira naturalmente aceitável, o que lhes permitirá estabelecer um acordo durável e equilibrado, que tomará em linha de conta as necessidades de todos os membros da família, especialmente as das crianças.
Trata-se de um processo solicitado ou pedido pelas partes em litígio, ocorrendo graças à intervenção de uma terceira pessoa, visando o acordo entre as partes - a Mediação Familiar poderá versar sobre a situação de divórcio em si, com o objectivo de alcançar um divórcio por mútuo consentimento, como também sobre a eventual regulação do exercício do poder paternal dos filhos desse casamento - quando engloba ambos estes aspectos, estamos diante da Mediação Familiar Global (por oposição à Mediação Familiar Parcial).
A Mediação Familiar poderá ter lugar dentro da actividade jurisdicional (o modelo americano aplicado sobretudo nos Estados de Califórnia, Minnesota e Maine), ou fora dele (o modelo europeu e português); deve, em princípio, ser um processo voluntário, em que os pais procuram resolver a regulação do exercício do poder paternal dos seus filhos numa negociação baseada na Boa Fé, e motivados por um verdadeiro desejo de consenso e acordo e descoberta da melhor solução para os seus filhos.
A opção pela mediação familiar num momento prévio à acção judicial normalmente surte melhores e mais rápidos efeitos, porque os pais iniciam a negociação sem terem previamente determinado uma posição processual perante determinado assunto, e sem também haver a interferência de mandatários e negociações prévias, pelo menos formalizadas e quando estes não se encontram sensibilizados para a resolução do conflito de forma consensual.
A assunção do interesse do menor no contexto da dissociação familiar é a mola de acção na Mediação Familiar – aqui, o interesse do menor tem uma componente subjectiva, que deve ser concretizada caso a caso perante cada contexto familiar em que o mesmo se insere, e ainda uma vertente objectiva, que se traduz no estabelecimento de condições psicológicas, afectivas, materiais, sociais e morais favoráveis ao desenvolvimento harmonioso da criança e à sua progressiva autonomização, dependendo esta vertente objectiva da inserção da criança num contexto de vida familiar estável e gratificante, da possibilidade de um amplo relacionamento pessoal e directo com ambos os pais, e da promoção de um nível de vida bastante para a satisfação das suas mais elementares necessidades.
O interesse do menor parece estar essencialmente relacionado com a observância de dois princípios fundamentais: nenhum dos pais pode substituir a função que ao outro cabe; e as relações paterno-filiais situam-se a um nível diferenciado das relações conjugais.
Daí se impor a necessidade de assegurar laços afectivos estáveis e profundos entre a criança e ambos os pais, prevenindo a sua instrumentalização nos eventuais conflitos que os oponham, bem como a necessidade de promover a participação interessada, a intervenção concertada e a co-responsabilização activa de ambos os pais pela educação do filho.
Assiste-se, assim, à assunção do papel do mediador como elemento de contenção da situação de crise produzida pela separação dos pais - normalmente aparecem sentimentos de culpa e inseguranças a respeito do dano que se inflige aos filhos, ainda mais relevantes no caso de uma decisão de separação não totalmente compartida; por outro lado, o acordo de regulação do exercício do poder paternal pode transformar-se no “campo de batalha” para irritar o outro progenitor e satisfazer os seus interesses pessoais e eventuais desejos de “vingança”.
Realce-se também a importância da adopção de um acordo que revista natureza provisória e extra-judicial que surge muitas vezes como benéfico para garantir o sucesso de um futuro acordo de natureza mais definitiva (sendo certo que não existem acordos definitivos em relação a menores). Em suma, o que aqui se trata é de dar aos pais um período experimental que lhes possibilitará tomar consciência directa das consequências das suas decisões no que respeita aos seus filhos.
Acredito que o mediador deve ser uma ponte para se estabelecer um mínimo de regras comuns na criação dos filhos, e salientar que não é negativo alguma variação relativamente aos outros aspectos, porque mesmo que os pais mantivessem a sua união, sempre haveria um ou outro ponto em que cada um trataria o seu filho de forma distinta.
O que se procura conseguir através da mediação é um sistema de resolução de conflitos que, pelo facto de ser completo, embora aparentemente menos económico, por implicar investimentos na criação de centros e na formação técnica de mediadores, não significa necessariamente que não seja eficiente e efectivo - a sua eficiência não está sempre ligada ao menor custo bruto, mas antes ao melhor resultado ao menor custo final.
Por isso o que se pretende é oferecer um sistema que, sendo o mais económico possível, sirva para solucionar uma série de problemas complexos, que, ao não terem solução, comportam um custo não apenas económico, mas também social e humano muito alto e que também deve ser considerado na avaliação da eficiência.
A presença da crise familiar nas crianças expressa-se frequentemente em problemas de aprendizagem e em alterações comportamentais - tudo isto deve ser calculado no custo final resultante de uma deficiente resolução do conflito.
Deve também considerar-se a actividade jurisdicional e profissional necessária para obter sentenças que resolvam os pleitos, e todo o esforço adicional que se torna necessário despender para assegurar o cumprimento real e efectivo das sentenças.
4. Em termos legislativos, impõe-se falar de Mediação Familiar em qualquer providência tutelar cível que mexa com a Família, sendo certo que o artigo 147º-D da OTM (na redacção da Lei 133/99 de 13 de Agosto, entrada em vigor em 1/1/2001) prevê tal Mediação nas disposições gerais do Título III do seu esqueleto – aí se estipula que em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, designadamente em processo de regulação do exercício do poder paternal
(âmbito primordial de actuação da Mediação Familiar),
oficiosamente, com o consentimento dos interessados ou
a requerimento destes,
pode o juiz determinar a intervenção de serviços públicos ou privados de mediação.
No entanto, o recurso à Mediação Familiar (total – lidando com a regulação do exercício do poder paternal, nas suas três vertentes, ou seja, exercício/destino da criança, convívio com o pai não exercente e alimentos devidos ao menor, com a partilha de bens, alimentos entre cônjuges e atribuição da casa de morada de família, em situações de divórcio ou de separação judicial de pessoas e bens - ou parcial, esta no âmbito de incidentes de incumprimento da regulação do exercício do poder paternal ou em casos de Novas regulações do exercício do poder paternal, mexendo-se apenas num dos itens das Responsabilidades Parentais) também pode ocorrer antes da utilização da via judicial, preparando-a já que urge a homologação judicial do acordo assim obtido (logo, o seu objectivo não é de evitar a instauração do processo judicial, não se excluindo as duas vias, antes se complementando).
Repare-se que hoje em dia pode falar-se em Mediação Familiar, a ocorrer antes da ida a uma Conservatória do Registo Civil para nos divorciarmos por mútuo consentimento (assente que, desde o DL 272/2001 de 13/10, a via do divórcio por mútuo consentimento é quase exclusivamente a das Conservatórias do Registo Civil).
Se se recorrer à Mediação Familiar após o recurso à jurisdicionalização
e durante a pendência da lide (haja ou não contestação ou oposição nos autos), há que suspender a instância judicial por ocorrência de um motivo justificado (artigo 279º, n.º 1 parte final do CPC “ex vi” artigo 161º da OTM), indo as partes (que de uma lógica de vencedor/vencido passam para o plano de alguma proximidade igualitária) para a Mediação Familiar tentar chegar a um acordo, enxertando-se, assim, num processo judicial, uma fase diria “administrativa” (daí dizer-se que a mediação familiar não é um substituto à via judicial, antes sendo perspectivada como rumo alternativo, no sentido de complementar desta), acrescentando-se que não deve ser enviado o processo “físico” do Tribunal para a entidade mediadora.
O despacho de 1997 (que delimita a acção do GMF às causas de conflito parental relativas às responsabilidades parentais para cujo conhecimento seja competente a comarca de Lisboa) fala mesmo em suspensão voluntária da instância nas situações com processo judicial pendente – no entanto, tal suspensão pode ser imposta pelo Juiz nos termos do supracitado artigo 147º-D da OTM, cessando tal suspensão no termo do prazo da mesma, prazo esse que pode variar de caso em caso, “conforme o tempo e o ritmo de cada mediado”.
Se conseguirem, voltam a Tribunal e aí o juiz homologa, após parecer do Ministério Público, o acordo assim obtido por via de mediação, sempre norteado pelo princípio supremo nesta Jurisdição – o do interesse do menor; a este propósito, convém dizer que quando, como resultado de uma mediação, se estabelece um acordo, em geral não é colocado qualquer obstáculo à sua homologação, devendo-se tal aceitação generalizada dos acordos à Recomendação do Conselho da Europa no sentido da promoção, divulgação e adopção de medidas que facilitem a homologação judicial dos acordos a que se chega por via da mediação familiar (preferindo, também aqui, a nossa lei a resolução destas questões por meios extrajudiciais, por soluções consensuais).
Se não conseguirem, então voltam a Tribunal que tentará ele exercer também os seus poderes de conciliação (aliás impostos pelo artigo 158º, 1 a) e 177º, n.º 1 da OTM), prosseguindo os autos o seu decurso processual de acordo com a letra da lei.
Obviamente também se cogita a hipótese de intervenção da Mediação Familiar após o processo judicial, prevenindo-se ou remediando-se situações de incumprimentos e de necessidade de coercividade.
Opino neste particular que a mediação familiar não será tendencialmente aconselhável para aquelas situações em que existe um enorme desequilíbrio de forças entre os pares (maltrato infantil, violência doméstica, doenças do foro psiquiátrico, comportamentos aditivos).
Finalmente, o papel do Juiz, durante um processo de mediação familiar, deve ser passivo e reservado às situações de necessidade de tomada de decisões urgentes (sobre desacordos fundamentais sobre questões urgentes), no âmbito dos processos judiciais (artigo 157º da OTM), aí se privilegiando, sempre que possível, o recurso à conciliação das partes por intermédio da acção também mediadora do Magistrado.
5. Autores afirmam que “a Mediação Familiar pretende contribuir para evitar o confronto do julgamento, prevenir o incumprimento das sentenças e fomentar a participação e a responsabilidade de ambos os progenitores relativamente aos vários aspectos da regulação do exercício do poder paternal, por forma a garantir que ambos continuem a exercer as suas funções parentais”.
Nos termos do artigo 1906º do C.Civil, na redacção dada pela Lei n.º 59/99 de 30 de Junho, após a ruptura de uma convivência parental (por via de um divórcio, de uma separação judicial de pessoas e bens, de uma anulação de casamento, de uma ruptura de uma convivência marital de facto ou da separação de facto de um casal unido pelo casamento), quatro regimes de exercício do poder paternal podem ser fixados judicialmente, quer por via de uma sentença homologatória de acordo ou de uma sentença final:
• O exercício conjunto do poder paternal, sendo necessário para o efeito o acordo dos pais;
• O exercício individual do poder paternal por um dos pais, quando não seja viável a obtenção desse acordo, assistindo ao outro o poder de vigiar a educação e as condições de vida do filho, através da fixação das tradicionais “visitas”, hoje mais encaradas como fixação de convívio ou como organização dos tempos da criança;
• O exercício misto do poder paternal que consiste na atribuição desse exercício a um dos pais, embora para determinados assuntos seja necessário o acordo de ambos;
• O exercício do poder paternal por parte de terceira pessoa ou por um estabelecimento de assistência, quando se verifique que a continuação do exercício do poder paternal pelos pais constitua perigo para a segurança, saúde, formação moral ou para a educação do filho (refira-se que, neste particular, não se exige a prova deste perigo, caso os pais estejam eles de acordo na atribuição das Responsabilidades Parentais a essa 3ª pessoa, só se exigindo tal prova no caso de sentença final e não de sentença homologatória de acordo).
Agora o regime regra no nosso C.Civil (ou seja aquele que a lei prefere que seja escolhido) é o exercício conjunto do poder paternal.
Esta opção revela, indiscutivelmente, a preferência do legislador pelo exercício conjunto do poder paternal,a outrora excepção, agora com estatuto de regra, revelando também uma
reacção contra as práticas sociais e judiciárias que consistem na atribuição do exercício do poder paternal a apenas um dos pais, quando a situação ideal seria a atribuição das responsabilidades parentais a ambos os progenitores – tal guarda conjunta beneficia
a mãe, a quem é geralmente atribuído o exercício unilateral do poder paternal, porque deixa de estar sobrecarregada economica, física e psiquicamente com o encargo da educação e manutenção dos filhos; beneficia o pai
, que geralmente é preterido na atribuição da guarda dos filhos, porque desta forma deixa de ser excluído da educação e da vida dos filhos; beneficia, finalmente, os filhos porque estes podem continuar a manter, embora com algumas alterações, as relações de afectividade normal com ambos os pais.
Antevê-se, mesmo que implicitamente, a vontade do legislador contrariar a tendência generalizada do exercício do poder paternal ser preferencialmente atribuído à MÃE, principalmente nos casos em que o pai, objectivamente, tem melhores condições, humanas e materiais, para cuidar e educar o filho – no plano sociológico, a família actual é caracterizada pela mútua colaboração dos cônjuges nas tarefas domésticas e pela repartição das responsabilidades com a educação dos filhos; a distância e o pouco envolvimento do pai tradicional foi substituída por uma maior proximidade e por uma preocupação, mesmo afectiva, do pai com a educação dos filhos.
Consagra-se, assim, no novo regime legal que o exercício do poder paternal deve ser decidido no único e exclusivo interesse do menor, e não tendo em conta considerações que se prendem com as posições dos progenitores no processo de divórcio – e aqui o que se pretende evitar são os inconvenientes que derivam do exercício unilateral do poder paternal que conduz a dois síndromes mortais: o da alienação parental (o afastamento emocional do filho de um dos progenitores em relação ao outro) e o “síndrome Disneyland”(quando os pais de fins de semana tentam agradar de todas as formas aos filhos durante os escassos dois dias/duas vezes por mês, em vez de tentarem manter com eles uma convivência normal, com a necessária imposição de regras e valores).
Uma questão que se levanta é a de saber se, como a actual redacção do artigo 1906º prevê, apenas nos casos em que há acordo dos progenitores deve ser aplicado pelo tribunal o regime do exercício conjunto ou se deveria ser possível ao tribunal impor tal modalidade do exercício do poder paternal aos pais ainda que estes não estivessem de acordo com essa medida.
Face à experiência forense que tenho, não me parece que a solução possa ser outra que não a afirmação da essencialidade do acordo dos pais, já que a ideia subjacente a todo o instituto se funda numa lógica de consenso, devendo partir dos próprios progenitores a vontade de exercer em conjunto as responsabilidades parentais, nomeadamente por entenderem que a ruptura da sua união não condena a sua responsabilidade comum em relação aos seus filhos. Tentar impor-lhes uma solução com a qual não concordam não deixará de ser algo de artificial, até porque a própria falta de acordo é já um sintoma da dificuldade com que se alcançarão os necessários consensos.
Pode mesmo dizer-se que muitas vezes será o próprio interesse do menor a ditar a não imposição, na medida em que assim se livrará de continuar a assistir às disputas estéreis entre os pais, com a agravante de ter a consciência de ser ele próprio o causador desses diferendos. Diga-se ainda que nada impedirá estes pais de, apesar de inicialmente não estarem de acordo, praticarem o exercício conjunto de facto, indo mais tarde pedir a alteração judicial da decisão, até porque “pais que põem os interesses dos filhos acima dos seus e que se conseguem entender após uma separação para educarem em uníssono os filhos, fazem-no e sempre o fizeram, independentemente do que diga a lei...”
Jean-Paul Carrière conta-nos a história daquele eremita cristão, vestido de andrajos, com os pés ensanguentados pelos rochedos e pelos espinhos, com a cabeça a arder de sol, que corria sem destino pela areia, gritando a todos os ecos do deserto:
“Tenho uma resposta! Tenho uma resposta! Quem tem uma pergunta?”
A este propósito, diria eu, em suma, que a lei oferece uma resposta aos pais que se divorciam, esperando que estes lhe coloquem a pergunta certa, mas não pode querer obrigá-los a formulá-la...
Neste particular, a Mediação Familiar pode fazer muito pela vulgarização destes exercícios conjuntos, explicitando, quiçá de forma mais pormenorizada e paciente (do que aquela que é feita nos nossos Tribunais)
as virtualidades deste novo regime que pressupõe que após a ruptura ainda pode ainda haver lugar à família, já que o objectivo de qualquer casal em disputa emocional, na linha do opinado por Isolina Ricci num interessante livro intitulado “CASA DA MÃE, CASA DO PAI, recentemente traduzido para português e editado pela Edições Sílabo, Lda”, é obter um divórcio ou uma separação “decentes”, abandonando-se, de vez, as palavras malcheirosas como “o casamento falhou” ou “visito o meu filho”, substituindo-as por outras mais perfumadas como “o casamento acabou” ou por “estou com o meu filho”...
6. A Mediação Familiar pode não ser um ovo do colombo que, de forma mágica, nos permitirá ter filhos e pais felizes apesar da quebra dos laços afectivos que uniu estes últimos, mas é um caminho, uma via diferente que pode abrir novas portas no entendimento desta nova realidade que veio alicerçar-se entre nós e no qual devemos investir para bem do nosso futuro em sociedade.
E os Tribunais só têm de nela acreditar, sem pré-conceitos e preconceitos.
E as entidades que a executam devem dar as mãos, sem rivalidades estéreis que só tenderão a fragilizar a própria Mediação familiar, ainda tão pouco divulgada junto dos nossos concidadãos (que, não raramente, a confundem com Terapia Familiar) – a Mediação não deve ser “feudo” de ninguém mas deve ser levada a cabo por quem a sabe fazer, com formação apropriada e devidamente legalizada pelo Estado.
Maria Saldanha Pinto Ribeiro deixou escrito que “O divórcio pode resultar de uma doença de comunicação. Esta não fluiu, não passou. Se os membros da família, até à data da separação, não foram capazes de entender as razões tão humanas de cada um, se os pais não foram capazes de salvar o seu casamento, é chegada a hora de, ao menos, pouparem os seus filhos, salvando o seu divórcio”.
Assim seja e que o agente mediador e toda e qualquer mediação aprenda com as Primaveras, a deixar-se cortar e a voltar sempre inteira.
retirado do site novofuturo.org
Artigo - Projeto de lei de adoção- O lar que não chegou
O lar que não chegou
Autor: Maria Berenice Dias
Recebida com euforia, a chamada Lei da Adoção, que busca reduzir o tempo de crianças e adolescentes institucionalizados, está cheia de propósitos, mas poucos são os avanços e quase nulas as chances de se esvaziarem os abrigos onde se encontram depositados 80 mil seres humanos à espera de um lar.
O projeto de lei, que aguarda sanção presidencial, tem sete artigos. O segundo introduz 227 alterações no ECA. O quarto modifica acanhadamente o Código Civil e o artigo quinto acrescenta dois parágrafos à lei que regula a investigação oficiosa da paternidade (L 8.560/92). O primeiro dispositivo confessa que a intervenção do Estado é prioritariamente voltada à orientação, apoio, promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer. Somente em caso de absoluta impossibilidade, reconhecida por decisão judicial funda mentada, serão colocadas em família substituta, adoção, tutela ou guarda.
Ninguém questiona que o ideal é crianças e adolescentes crescerem junto a quem lhes trouxe ao mundo. Mas há uma realidade que precisa ser arrostada sem medo. Quando a convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor atende ao interesse de quem a família não deseja ou não pode ter consigo, ser entregues aos cuidados de quem sonha reconhecê-los como filhos. A celeridade deste processo é o que garante a convivência familiar, direito constitucionalmente preservado com absoluta prioridade (CF 227).
Para esse fim - e infelizmente - não se presta a nova legislação, que nada mais fez do que burocratizar e emperrar o direito à adoção de quem teve a desdita de não ser acolhido no seio de sua família. Aliás, a lei traz um novo conceito, o de família extensa ou ampliada (ECA 25, parágrafo único): é a que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Para preservar o convívio da criança dentro da sua família original, esta tem a preferência na adoção, devendo ser incluída em programa de orientação e auxílio (ECA 19, § 3º).
Talvez o primeiro percalço esteja em impor à gestante ou à mãe que deseje entregar os filhos à adoção a necessidade de ser encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (ECA 13, parágrafo único). O consentimento para a adoção precisa ser precedido de esclarecimento prestado por equipe interprofissional, em especial, sobre a irrevogabilidade da medida (ECA 166, § 2º). O consentimento precisa ser colhido em audiência pelo juiz, com a presença do Minsitério Público, e isso depois de esgotados os esforços para a manutenção do filho junto à família natural ou extensa (ECA 166, § 3º). Ainda assim, até a data da publicação da sentença de adoção, o consentimento é retratável (ECA 166, § 5º) e não pode ser prestado por escrito (ECA 166, § 4º) e nem antes do nascimento da criança (ECA 166, § 6º).
Mas há outros entraves. Não é mais possível a dispensa do estágio de convivência, a não ser que o adotando esteja sob a tutela ou guarda legal do adotante (46, § 1º). Nem a guarda de fato autoriza a dispensa (ECA 46, § 2º), sendo que o estágio precisa ser acompanhado por equipe interprofissional, preferencialmente com apoio de técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, os quais deverão apresentar relatório minucioso (ECA 46, § 4º).
Além disso, a habilitação à adoção transformou-se em um processo (ECA 197-A), inclusive com petição inicial que deve ser acompanhada de uma série de documentos, entre eles: comprovante de renda e de domicílio; atestado de sanidade física e mental; certidão de antecedentes criminais; e negativa de distribuição cível. O Minsitério Público pode requerer a designação de audiência para a ouvida dos postulantes e de testemunhas (ECA 197-B, II). Com todas essas cautelas se afigura uma demasia condicionar a inscrição dos candidatos a um período de preparação psicossocial e jurídica (ECA 50, § 3º), mediante a frequência obrigatória a programa de preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos (ECA 197-C, § 1º). Aliás, a título de disposições transitórias, é imposta a todos os figurantes no cadastro, no prazo máximo de um ano, a obrigação de sujeitarem-se à preparação psicossocial e jurídica, sob pena de cassação da inscrição (6º). Pelo jeito, a partir da entrada em vigor da nova lei, nenhuma adoção poderá ser deferida enquanto não se submeterem as pessoas já habilitadas ao indigitado procedimento preparatório. E, caso não seja disponibilizado dito programa pela justiça, no prazo legal, simplesmente todas as inscrições estarão automaticamente canceladas.
Mas há uma exigência que se afigura particularmente perversa. Incentivar, de forma obrigatória, o contato dos candidatos com crianças e adolescentes que se encontram institucionalizadas e em condições de serem adotados (ECA 50, § 4º). Além de expô-los à visitação, pode gerar neles e em quem as quer adotar, falsas expectativas. Afinal, a visita é tão-só para candidatar-se à adoção, sendo que, depois da habilitação, terá que ser cadastrado em uma lista a ser obedecida quase que cegamente (ECA 197-E, § 1º). Aliás, uma das exceções à ordem de inscrição é no mínimo curiosa: quando o adotante detém a guarda legal de quem tem mais de três anos de idade (ECA 50, § 13, III).
Bem, falando em habilitação, perdeu o legislador a bela chance de explicitamente admitir - como já vem fazendo a jurisprudência - a adoção homoparental. Nada, absolutamente nada, justifica a omissão. Para conceder a adoção conjunta, de modo pouco técnico, fala a lei em "casados civilmente" (ECA 42, § 2º). Ora, quem não é legalmente casado, casado não é! Também é confrontado o preceito constitucional ao ser exigida a comprovação documental da união estável (ECA 197-A, III). É instituto que não requerer prova escrita. Trata-se de situação fática que se caracteriza pela convivência entre pessoas que têm o desejo de, entre si, constituir família. É o que basta. De qualquer modo, apesar da aparente limitação, tais dispositivos não vão impedir que casais homoafetivos continuem constituindo família com filhos por meio da adoção.
Diante de todos esses tropeços, de nada, ou de muito pouco adianta impor aos dirigentes das entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional que, a cada seis meses, encaminhem a juízo relatório (ECA 92, §2º), elaborado por equipe interprofissional ou interdisciplinar, para a reavaliação judicial das crianças e adolescentes em programas de acolhimento (ECA 19, § 1º). Também sem chance de se tornar efetiva a limitação da permanência institucional em dois anos (ECA 19, § 2º). Às claras que não haverá como o juiz fundamentar que atende ao melhor interesse da criança a necessidade de permanecer institucionalizada por prazo superior. A justificativa só será uma: não há onde colocá-las.
Do mesmo modo, de nenhuma eficácia garantir a tramitação prioritária dos processos, sob pena de responsabilidade (ECA 152, parágrafo único), mas não prever qualquer sanção outra. Não tem qualquer efeito prático impor a conclusão das ações de suspensão e perda do poder familiar no prazo máximo de 120 dias (ECA 163). Também de nada adianta assegurar prioridade absoluta no julgamento dos recursos, ocorrer no prazo de 60 dias (ECA 199-D). Para isso é dispensada a revisão (ECA 199-C) e admitido parecer oral do Minsitério Público (ECA 199-D, parágrafo único).
A adoção internacional, de fato, carecia de regulamentação. Mas foi tão exaustivamente disciplinada, impondo-se tantos entraves e exigências que, dificilmente, conseguirá alguém obtê-la. Até porque, o laudo de habilitação tem validade de, no máximo, um ano (ECA 52, VII). E, como só se dará a adoção internacional depois de esgotadas todas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros nacionais (ECA 51, II), havendo a preferência de brasileiros residentes no exterior (ECA 51, § 2º), parece que a intenção foi de vetá-la. Os labirintos que foram impostos transformaram-se em barreira intransponível para que desafortunados brasileiros tenham a chance de encontrarem um futuro melhor fora do país.
Claro que a lei tem méritos. Assegurar ao adotado o direito de conhecer sua origem biológica e acesso ao processo de adoção (ECA 48), é um deles. Aliás, tal já vinha sendo assegurado judicialmente. A manutenção de cadastros estaduais e nacional, tanto de adotantes, como de crianças aptas à adoção (ECA 50, 5º), - o que já havia sido determinada pelo Conselho Nacional da Justiça (Res. 54/08) - é outro mecanismo que visa agilizar a adoção. Inclusive a inscrição nos cadastros deve ocorrer em 48 horas (50, § 8º), cabendo ao Ministério Público fiscalizá-los (ECA 50, § 12). Também é salutar assegurar preferência ao acolhimento familiar do que ao institucional (ECA 34, § 1º), bem como garantir ao s pais o direito de visitas e a mantença do dever de prestar alimentos aos filhos quando colocados sob a guarda de terceiros (ECA 33, § 4º).
O fato é que a adoção transformou-se em medida excepcional, a qual deve se recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança e do adolescente na família natural ou extensa (ECA 39, § 1º). Assim, a chamada lei da adoção não consegue alcançar os seus propósitos. Em vez de agilizar a adoção, acaba por impor mais entraves para sua concessão, tanto que onze vezes faz referência à prioridade da família natural.
Portanto, para milhares de crianças e adolescentes que não têm um lar, continuará sendo apenas um sonho o direito assegurado constitucionalmente à convivência familiar.
Maria Berenice Dias é Vice-Presidente Nacional do IBDFAM, Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, Advogada
http://www.mariaberenice.com.br/
retirado do site do IBDFAM
Autor: Maria Berenice Dias
Recebida com euforia, a chamada Lei da Adoção, que busca reduzir o tempo de crianças e adolescentes institucionalizados, está cheia de propósitos, mas poucos são os avanços e quase nulas as chances de se esvaziarem os abrigos onde se encontram depositados 80 mil seres humanos à espera de um lar.
O projeto de lei, que aguarda sanção presidencial, tem sete artigos. O segundo introduz 227 alterações no ECA. O quarto modifica acanhadamente o Código Civil e o artigo quinto acrescenta dois parágrafos à lei que regula a investigação oficiosa da paternidade (L 8.560/92). O primeiro dispositivo confessa que a intervenção do Estado é prioritariamente voltada à orientação, apoio, promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer. Somente em caso de absoluta impossibilidade, reconhecida por decisão judicial funda mentada, serão colocadas em família substituta, adoção, tutela ou guarda.
Ninguém questiona que o ideal é crianças e adolescentes crescerem junto a quem lhes trouxe ao mundo. Mas há uma realidade que precisa ser arrostada sem medo. Quando a convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor atende ao interesse de quem a família não deseja ou não pode ter consigo, ser entregues aos cuidados de quem sonha reconhecê-los como filhos. A celeridade deste processo é o que garante a convivência familiar, direito constitucionalmente preservado com absoluta prioridade (CF 227).
Para esse fim - e infelizmente - não se presta a nova legislação, que nada mais fez do que burocratizar e emperrar o direito à adoção de quem teve a desdita de não ser acolhido no seio de sua família. Aliás, a lei traz um novo conceito, o de família extensa ou ampliada (ECA 25, parágrafo único): é a que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Para preservar o convívio da criança dentro da sua família original, esta tem a preferência na adoção, devendo ser incluída em programa de orientação e auxílio (ECA 19, § 3º).
Talvez o primeiro percalço esteja em impor à gestante ou à mãe que deseje entregar os filhos à adoção a necessidade de ser encaminhada à Justiça da Infância e da Juventude (ECA 13, parágrafo único). O consentimento para a adoção precisa ser precedido de esclarecimento prestado por equipe interprofissional, em especial, sobre a irrevogabilidade da medida (ECA 166, § 2º). O consentimento precisa ser colhido em audiência pelo juiz, com a presença do Minsitério Público, e isso depois de esgotados os esforços para a manutenção do filho junto à família natural ou extensa (ECA 166, § 3º). Ainda assim, até a data da publicação da sentença de adoção, o consentimento é retratável (ECA 166, § 5º) e não pode ser prestado por escrito (ECA 166, § 4º) e nem antes do nascimento da criança (ECA 166, § 6º).
Mas há outros entraves. Não é mais possível a dispensa do estágio de convivência, a não ser que o adotando esteja sob a tutela ou guarda legal do adotante (46, § 1º). Nem a guarda de fato autoriza a dispensa (ECA 46, § 2º), sendo que o estágio precisa ser acompanhado por equipe interprofissional, preferencialmente com apoio de técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, os quais deverão apresentar relatório minucioso (ECA 46, § 4º).
Além disso, a habilitação à adoção transformou-se em um processo (ECA 197-A), inclusive com petição inicial que deve ser acompanhada de uma série de documentos, entre eles: comprovante de renda e de domicílio; atestado de sanidade física e mental; certidão de antecedentes criminais; e negativa de distribuição cível. O Minsitério Público pode requerer a designação de audiência para a ouvida dos postulantes e de testemunhas (ECA 197-B, II). Com todas essas cautelas se afigura uma demasia condicionar a inscrição dos candidatos a um período de preparação psicossocial e jurídica (ECA 50, § 3º), mediante a frequência obrigatória a programa de preparação psicológica, orientação e estímulo à adoção inter-racial, de crianças maiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos (ECA 197-C, § 1º). Aliás, a título de disposições transitórias, é imposta a todos os figurantes no cadastro, no prazo máximo de um ano, a obrigação de sujeitarem-se à preparação psicossocial e jurídica, sob pena de cassação da inscrição (6º). Pelo jeito, a partir da entrada em vigor da nova lei, nenhuma adoção poderá ser deferida enquanto não se submeterem as pessoas já habilitadas ao indigitado procedimento preparatório. E, caso não seja disponibilizado dito programa pela justiça, no prazo legal, simplesmente todas as inscrições estarão automaticamente canceladas.
Mas há uma exigência que se afigura particularmente perversa. Incentivar, de forma obrigatória, o contato dos candidatos com crianças e adolescentes que se encontram institucionalizadas e em condições de serem adotados (ECA 50, § 4º). Além de expô-los à visitação, pode gerar neles e em quem as quer adotar, falsas expectativas. Afinal, a visita é tão-só para candidatar-se à adoção, sendo que, depois da habilitação, terá que ser cadastrado em uma lista a ser obedecida quase que cegamente (ECA 197-E, § 1º). Aliás, uma das exceções à ordem de inscrição é no mínimo curiosa: quando o adotante detém a guarda legal de quem tem mais de três anos de idade (ECA 50, § 13, III).
Bem, falando em habilitação, perdeu o legislador a bela chance de explicitamente admitir - como já vem fazendo a jurisprudência - a adoção homoparental. Nada, absolutamente nada, justifica a omissão. Para conceder a adoção conjunta, de modo pouco técnico, fala a lei em "casados civilmente" (ECA 42, § 2º). Ora, quem não é legalmente casado, casado não é! Também é confrontado o preceito constitucional ao ser exigida a comprovação documental da união estável (ECA 197-A, III). É instituto que não requerer prova escrita. Trata-se de situação fática que se caracteriza pela convivência entre pessoas que têm o desejo de, entre si, constituir família. É o que basta. De qualquer modo, apesar da aparente limitação, tais dispositivos não vão impedir que casais homoafetivos continuem constituindo família com filhos por meio da adoção.
Diante de todos esses tropeços, de nada, ou de muito pouco adianta impor aos dirigentes das entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional que, a cada seis meses, encaminhem a juízo relatório (ECA 92, §2º), elaborado por equipe interprofissional ou interdisciplinar, para a reavaliação judicial das crianças e adolescentes em programas de acolhimento (ECA 19, § 1º). Também sem chance de se tornar efetiva a limitação da permanência institucional em dois anos (ECA 19, § 2º). Às claras que não haverá como o juiz fundamentar que atende ao melhor interesse da criança a necessidade de permanecer institucionalizada por prazo superior. A justificativa só será uma: não há onde colocá-las.
Do mesmo modo, de nenhuma eficácia garantir a tramitação prioritária dos processos, sob pena de responsabilidade (ECA 152, parágrafo único), mas não prever qualquer sanção outra. Não tem qualquer efeito prático impor a conclusão das ações de suspensão e perda do poder familiar no prazo máximo de 120 dias (ECA 163). Também de nada adianta assegurar prioridade absoluta no julgamento dos recursos, ocorrer no prazo de 60 dias (ECA 199-D). Para isso é dispensada a revisão (ECA 199-C) e admitido parecer oral do Minsitério Público (ECA 199-D, parágrafo único).
A adoção internacional, de fato, carecia de regulamentação. Mas foi tão exaustivamente disciplinada, impondo-se tantos entraves e exigências que, dificilmente, conseguirá alguém obtê-la. Até porque, o laudo de habilitação tem validade de, no máximo, um ano (ECA 52, VII). E, como só se dará a adoção internacional depois de esgotadas todas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros nacionais (ECA 51, II), havendo a preferência de brasileiros residentes no exterior (ECA 51, § 2º), parece que a intenção foi de vetá-la. Os labirintos que foram impostos transformaram-se em barreira intransponível para que desafortunados brasileiros tenham a chance de encontrarem um futuro melhor fora do país.
Claro que a lei tem méritos. Assegurar ao adotado o direito de conhecer sua origem biológica e acesso ao processo de adoção (ECA 48), é um deles. Aliás, tal já vinha sendo assegurado judicialmente. A manutenção de cadastros estaduais e nacional, tanto de adotantes, como de crianças aptas à adoção (ECA 50, 5º), - o que já havia sido determinada pelo Conselho Nacional da Justiça (Res. 54/08) - é outro mecanismo que visa agilizar a adoção. Inclusive a inscrição nos cadastros deve ocorrer em 48 horas (50, § 8º), cabendo ao Ministério Público fiscalizá-los (ECA 50, § 12). Também é salutar assegurar preferência ao acolhimento familiar do que ao institucional (ECA 34, § 1º), bem como garantir ao s pais o direito de visitas e a mantença do dever de prestar alimentos aos filhos quando colocados sob a guarda de terceiros (ECA 33, § 4º).
O fato é que a adoção transformou-se em medida excepcional, a qual deve se recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança e do adolescente na família natural ou extensa (ECA 39, § 1º). Assim, a chamada lei da adoção não consegue alcançar os seus propósitos. Em vez de agilizar a adoção, acaba por impor mais entraves para sua concessão, tanto que onze vezes faz referência à prioridade da família natural.
Portanto, para milhares de crianças e adolescentes que não têm um lar, continuará sendo apenas um sonho o direito assegurado constitucionalmente à convivência familiar.
Maria Berenice Dias é Vice-Presidente Nacional do IBDFAM, Ex-desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, Advogada
http://www.mariaberenice.com.br/
retirado do site do IBDFAM
Reconhecida cobrança de cheque emitido por idoso em favor da amante
Por maioria, a 20ª Câmara Cível do TJRS reconheceu a existência de dívida representada por cheque, de R$ 25 mil, que homem casado, com mais de 70 anos, emitiu em favor de mulher, 40 anos mais jovem, com a qual mantinha relacionamento extraconjugal. Por insuficiência de provas, não foi admitida a alegação de "golpe" da amante para tirar dinheiro do idoso, mentindo-lhe que faria tratamento de doença grave.
De acordo com o Colegiado, não havendo prova da coação ou de que o emitente do cheque era pessoa incapaz, deve prevalecer a literalidade do título, não sendo possível a declaração negativa da existência do débito.
Os magistrados entenderam que a intenção do homem, ao fornecer o cheque, era de compensar a mulher pelo envolvimento íntimo, que se manteve por anos. Com o término da relação, consideraram que o idoso se arrependeu do presente dado.
Ainda cabe recurso da decisão ao 10º Grupo Cível do TJRS.
Recurso
A mulher interpôs recurso de apelação ao TJ contra a sentença que julgou procedentes os embargos de devedor do idoso, em ação de cobrança de dívida instrumentalizada com o referido cheque. Sustentou que recebeu dele cheque para comprar imóvel onde pudessem ter mais privacidade. Ele, no entanto, alegou ter emprestado R$ 25 mil para que ela fizesse tratamento de doença grave e descobriu ter sido enganado, inexistindo a enfermidade.
Conforme o relator, Desembargador José Aquino Flôres de Camargo, as versões das partes foram amparadas por testemunhas. No entanto, disse, a reprodução da realidade é impossível porque a relação entre as partes era clandestina. Os depoentes, frisou, apenas reproduziram o que escutavam dos litigantes. No entanto, disse, transparece nitidamente o visível arrependimento do embargante, notadamente após o término da relação íntima antes existente.
Inexistência do golpe
Para o magistrado, interessa saber, para a solução da causa, que o embargante não nega o fornecimento do cheque à ré. "Aliás, assim o fez - sabe-se lá porque razões -, de forma voluntária, não sendo crível a tentativa de caracterizar uma extorsão." Ficou claro, acrescentou, que mesmo sendo pessoa idosa, ele se encontra em pleno gozo de suas faculdades mentais.
Em seu entendimento, não é razoável, a partir de meras alegações de golpe, desconstituir o cheque confessadamente emitido em favor da ré. "A origem do título de crédito está mesmo em autêntica forma de obsequiar ou ressarcir a embargada pelo período de convívio íntimo." E, nisso, continuou, "nada há de ilícito."
Avaliou que o idoso, fruto do seu livre arbítrio, resolveu pagar pelo relacionamento íntimo, que não era efêmero. "Não sendo incapaz, mas consciente de seus atos, por ele responde, salvo prova de vício na manifestação de vontade, do que não cogita os autos."
Votou de acordo com o relator o Desembargador Rubem Duarte, Presidente.
Divergência
O Desembargador Glênio José Wasserstein Hekman votou de forma divergente. Afirmou ser possível a discussão do motivo da dívida entre o emitente do cheque e o beneficiário/tomador. Nesse sentido reproduziu regra contida na Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85): "Art. 25. Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador adquiriu conscientemente em detrimento do devedor."
Reconheceu ser fato incontroverso que a emissão do título de crédito foi motivada pela relação amorosa e extraconjugal que se estabeleceu entre as partes. Assinalou que o cheque de R$ 25 mil tem a mesma data da última consulta feita pela amante na ginecologista dela. Posteriormente, disse, o embargante foi ao consultório para saber se a embargada tinha câncer ou outro problema grave de saúde. A médica, que também foi testemunha, informou que a paciente fez exames de rotina e não tinha enfermidade séria.
"A emissão do cheque em execução estava umbilicalmente vinculada a alegada doença, não tenho dúvida", asseverou o magistrado. Salientou que, devido o engano e frustração pelo golpe da amante, o embargante passou a pressioná-la para devolver o cheque, motivando o término do relacionamento.
Para tirar a eficácia do cheque, não considerou a idade avançada do embargante e a idade da embargada. Mas, ponderou, a diferença etária de 40 anos, "pode ter contribuído para a consecução do embuste, diante do poder de sedução da juventude e conhecido entorpecimento da velhice." E finalizou, "a embargada não tem razão alguma para executar uma dívida que nunca existiu por parte do embargante"
Retirado do site do IBDFAM Fonte: TJRS
De acordo com o Colegiado, não havendo prova da coação ou de que o emitente do cheque era pessoa incapaz, deve prevalecer a literalidade do título, não sendo possível a declaração negativa da existência do débito.
Os magistrados entenderam que a intenção do homem, ao fornecer o cheque, era de compensar a mulher pelo envolvimento íntimo, que se manteve por anos. Com o término da relação, consideraram que o idoso se arrependeu do presente dado.
Ainda cabe recurso da decisão ao 10º Grupo Cível do TJRS.
Recurso
A mulher interpôs recurso de apelação ao TJ contra a sentença que julgou procedentes os embargos de devedor do idoso, em ação de cobrança de dívida instrumentalizada com o referido cheque. Sustentou que recebeu dele cheque para comprar imóvel onde pudessem ter mais privacidade. Ele, no entanto, alegou ter emprestado R$ 25 mil para que ela fizesse tratamento de doença grave e descobriu ter sido enganado, inexistindo a enfermidade.
Conforme o relator, Desembargador José Aquino Flôres de Camargo, as versões das partes foram amparadas por testemunhas. No entanto, disse, a reprodução da realidade é impossível porque a relação entre as partes era clandestina. Os depoentes, frisou, apenas reproduziram o que escutavam dos litigantes. No entanto, disse, transparece nitidamente o visível arrependimento do embargante, notadamente após o término da relação íntima antes existente.
Inexistência do golpe
Para o magistrado, interessa saber, para a solução da causa, que o embargante não nega o fornecimento do cheque à ré. "Aliás, assim o fez - sabe-se lá porque razões -, de forma voluntária, não sendo crível a tentativa de caracterizar uma extorsão." Ficou claro, acrescentou, que mesmo sendo pessoa idosa, ele se encontra em pleno gozo de suas faculdades mentais.
Em seu entendimento, não é razoável, a partir de meras alegações de golpe, desconstituir o cheque confessadamente emitido em favor da ré. "A origem do título de crédito está mesmo em autêntica forma de obsequiar ou ressarcir a embargada pelo período de convívio íntimo." E, nisso, continuou, "nada há de ilícito."
Avaliou que o idoso, fruto do seu livre arbítrio, resolveu pagar pelo relacionamento íntimo, que não era efêmero. "Não sendo incapaz, mas consciente de seus atos, por ele responde, salvo prova de vício na manifestação de vontade, do que não cogita os autos."
Votou de acordo com o relator o Desembargador Rubem Duarte, Presidente.
Divergência
O Desembargador Glênio José Wasserstein Hekman votou de forma divergente. Afirmou ser possível a discussão do motivo da dívida entre o emitente do cheque e o beneficiário/tomador. Nesse sentido reproduziu regra contida na Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85): "Art. 25. Quem for demandado por obrigação resultante de cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador adquiriu conscientemente em detrimento do devedor."
Reconheceu ser fato incontroverso que a emissão do título de crédito foi motivada pela relação amorosa e extraconjugal que se estabeleceu entre as partes. Assinalou que o cheque de R$ 25 mil tem a mesma data da última consulta feita pela amante na ginecologista dela. Posteriormente, disse, o embargante foi ao consultório para saber se a embargada tinha câncer ou outro problema grave de saúde. A médica, que também foi testemunha, informou que a paciente fez exames de rotina e não tinha enfermidade séria.
"A emissão do cheque em execução estava umbilicalmente vinculada a alegada doença, não tenho dúvida", asseverou o magistrado. Salientou que, devido o engano e frustração pelo golpe da amante, o embargante passou a pressioná-la para devolver o cheque, motivando o término do relacionamento.
Para tirar a eficácia do cheque, não considerou a idade avançada do embargante e a idade da embargada. Mas, ponderou, a diferença etária de 40 anos, "pode ter contribuído para a consecução do embuste, diante do poder de sedução da juventude e conhecido entorpecimento da velhice." E finalizou, "a embargada não tem razão alguma para executar uma dívida que nunca existiu por parte do embargante"
Retirado do site do IBDFAM Fonte: TJRS
Pleno do TRF5 reconhece direito de pensão à concubina
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Código Civil
O Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), por unanimidade dos votos, negou provimento aos embargos infringentes de L.H.P.L, no qual pretendia reverter decisão da Primeira Turma desta Corte, que reconheceu direitos previdenciários a R.M.S., em decorrência da morte do ex-prefeito de Gravatá S.M.L. A primeira mulher tinha com o segurado relação estável e pública.
A sentença de primeiro grau havia sido favorável à L.H.P.L, negando o direito de pensão à concubina. O voto vencido na Turma entendia que, para a caracterização da união estável entre o segurado e a embargada, era necessário que se consumasse de forma pública, nos termos do artigo 1723 do Código Civil. No Pleno, entendeu o relator, desembargador federal José Baptista de Almeida Filho, que a relevância da questão não consistia em decidir se houve realmente união estável entre o falecido e a concubina, mas se cabia cota-parte da pensão previdenciária, em face da morte do companheiro. O fato de ser R.M.S companheira do político já havia sido reconhecido pelo próprio INSS.
Antes de morrer, S.M.L reconheceu a paternidade de uma filha, fruto de sua relação com a embargada, e incluiu a concubina em suas declarações de Imposto de Renda de 1999 e 2000. O Superior Tribunal de Justiça também já reconheceu a possibilidade de partilha de pensão entre viúva e concubina. Segundo o relator, o caso se resolve, ainda, pela comprovação de fotos, cartões, depósitos bancários e outros documentos, além da condição de político do segurado e da necessidade de preservação de sua imagem pública.
Retirado do site do IBDFAM Fonte: TRF 5
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O Pleno do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), por unanimidade dos votos, negou provimento aos embargos infringentes de L.H.P.L, no qual pretendia reverter decisão da Primeira Turma desta Corte, que reconheceu direitos previdenciários a R.M.S., em decorrência da morte do ex-prefeito de Gravatá S.M.L. A primeira mulher tinha com o segurado relação estável e pública.
A sentença de primeiro grau havia sido favorável à L.H.P.L, negando o direito de pensão à concubina. O voto vencido na Turma entendia que, para a caracterização da união estável entre o segurado e a embargada, era necessário que se consumasse de forma pública, nos termos do artigo 1723 do Código Civil. No Pleno, entendeu o relator, desembargador federal José Baptista de Almeida Filho, que a relevância da questão não consistia em decidir se houve realmente união estável entre o falecido e a concubina, mas se cabia cota-parte da pensão previdenciária, em face da morte do companheiro. O fato de ser R.M.S companheira do político já havia sido reconhecido pelo próprio INSS.
Antes de morrer, S.M.L reconheceu a paternidade de uma filha, fruto de sua relação com a embargada, e incluiu a concubina em suas declarações de Imposto de Renda de 1999 e 2000. O Superior Tribunal de Justiça também já reconheceu a possibilidade de partilha de pensão entre viúva e concubina. Segundo o relator, o caso se resolve, ainda, pela comprovação de fotos, cartões, depósitos bancários e outros documentos, além da condição de político do segurado e da necessidade de preservação de sua imagem pública.
Retirado do site do IBDFAM Fonte: TRF 5
Mãe perdeu a guarda do bebê antes de ele nascer
Uma mulher grávida, acusada de mendigar com seus filhos nas ruas de Nova Friburgo (RJ), perdeu a guarda de seu bebê antes mesmo de ele nascer. A decisão - anterior ao parto - foi do juiz da Vara da Infância e da Juventude da cidade, Marcos Vinícius Miranda Gonçalves.
O bebê nasceu no último dia 8 e ficou na maternidade até a última sexta-feira (17). O magistrado determinou que fosse realizado um estudo para verificar a possibilidade de adoção da criança. No entanto, o TJ-RJ - deferindo efeito suspensivo a um agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público - suspendeu parcialmente a decisão do juiz. O TJ manteve a suspensão da guarda da mãe, mas encaminhou o bebê para um abrigo.
"Ela já tinha uma ação para destituição do poder familiar dos outros filhos. Quando soubemos que estava grávida de novo, pedimos a inclusão da criança que estava por nascer, no processo. Ela já foi vista inúmeras vezes alcoolizada na rua, mendigando com as crianças. A pessoa continua com a mesma rotina que já foi prejudicial aos outros filhos. O pedido foi feito antes do nascimento para evitar que ela saísse da maternidade e desaparecesse" - contou a promotora Simone Gomes de Souza. As informações são do saite G1 - em texto da jornalista Alicia Uchoa.
De acordo com a promotora, o TJ também determinou que seja realizado um estudo para verificar se realmente família da mãe biológica teria condições de ficar com a criança. Segundo ela, a mãe alega ter condições de ficar com o bebê.
A mãe alega que esse pai é diferente do das outras e teria condições de exercer o poder familiar, com o auxílio de uma tia paterna, que ficaria com a guarda.
"O tribunal suspendeu a decisão anterior antes mesmo da realização de um estudo para ouvir essa tia e ver se isso era realmente possível, e a criança foi para o abrigo", explica a promotora Simone, acrescentando que a própria defensoria recorreu da decisão de deixar o bebê abrigado.
De acordo com a promotora, um outro caso polêmico, decidido pelo mesmo juiz, mobilizou o Ministério Público da cidade este mês e já está em fase de recurso.
"Poucos dias depois, nasceu o bebê de uma mãe igualmente complicada, o juiz determinou a suspensão do poder familiar, mas, sem mesmo haver processo, determinou a entrega da criança a um casal habilitado a adotar e a autorização para esse casal registrá-lo", conta a promotora Simone Gomes de Souza.
Retirado do site do IBDFAM Fonte: Espaço Vital
O bebê nasceu no último dia 8 e ficou na maternidade até a última sexta-feira (17). O magistrado determinou que fosse realizado um estudo para verificar a possibilidade de adoção da criança. No entanto, o TJ-RJ - deferindo efeito suspensivo a um agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público - suspendeu parcialmente a decisão do juiz. O TJ manteve a suspensão da guarda da mãe, mas encaminhou o bebê para um abrigo.
"Ela já tinha uma ação para destituição do poder familiar dos outros filhos. Quando soubemos que estava grávida de novo, pedimos a inclusão da criança que estava por nascer, no processo. Ela já foi vista inúmeras vezes alcoolizada na rua, mendigando com as crianças. A pessoa continua com a mesma rotina que já foi prejudicial aos outros filhos. O pedido foi feito antes do nascimento para evitar que ela saísse da maternidade e desaparecesse" - contou a promotora Simone Gomes de Souza. As informações são do saite G1 - em texto da jornalista Alicia Uchoa.
De acordo com a promotora, o TJ também determinou que seja realizado um estudo para verificar se realmente família da mãe biológica teria condições de ficar com a criança. Segundo ela, a mãe alega ter condições de ficar com o bebê.
A mãe alega que esse pai é diferente do das outras e teria condições de exercer o poder familiar, com o auxílio de uma tia paterna, que ficaria com a guarda.
"O tribunal suspendeu a decisão anterior antes mesmo da realização de um estudo para ouvir essa tia e ver se isso era realmente possível, e a criança foi para o abrigo", explica a promotora Simone, acrescentando que a própria defensoria recorreu da decisão de deixar o bebê abrigado.
De acordo com a promotora, um outro caso polêmico, decidido pelo mesmo juiz, mobilizou o Ministério Público da cidade este mês e já está em fase de recurso.
"Poucos dias depois, nasceu o bebê de uma mãe igualmente complicada, o juiz determinou a suspensão do poder familiar, mas, sem mesmo haver processo, determinou a entrega da criança a um casal habilitado a adotar e a autorização para esse casal registrá-lo", conta a promotora Simone Gomes de Souza.
Retirado do site do IBDFAM Fonte: Espaço Vital
sexta-feira, 17 de julho de 2009
Aprovado direito de visita dos avós aos netos
Se o Código Civil obriga os avós a contribuírem para a subsistência dos netos na falta de condições materiais dos pais, deverá assegurar a eles, agora, o apoio emocional a essas crianças e adolescentes por meio do convívio familiar. Ontem (15), a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aprovou, em decisão terminativa, projeto de lei (PLS 692/07) da senadora Kátia Abreu (DEM-TO) que garante aos avós o direito de visita aos netos. O relator da matéria, senador Marco Maciel (DEM-PE), apresentou voto pela aprovação, com emenda.
Kátia Abreu argumenta, na justificação do projeto, que "é usual, ao término de um relacionamento conjugal, surgirem desavenças e ressentimentos entre o casal e, não raras vezes, tendência a vingança e represália", levando ao afastamento dos filhos "do causador da dor e de seus demais familiares".
Foi para coibir esse comportamento, conhecido como Síndrome da Alienação Parental, que a senadora apresentou a proposta. Ao alterar dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil (CPC), o projeto busca assegurar aos avós a manutenção do relacionamento afetivo com os netos, preservando, assim, o direito da criança e do adolescente à convivência familiar estabelecido pela Constituição.
O projeto determina ainda que, quando um dos pais se opuser à visita dos avós aos netos, o juiz decidirá sobre a conveniência e a oportunidade dessas visitas, sempre baseado no interesse do menor.
Fonte: Ag. Senado
Kátia Abreu argumenta, na justificação do projeto, que "é usual, ao término de um relacionamento conjugal, surgirem desavenças e ressentimentos entre o casal e, não raras vezes, tendência a vingança e represália", levando ao afastamento dos filhos "do causador da dor e de seus demais familiares".
Foi para coibir esse comportamento, conhecido como Síndrome da Alienação Parental, que a senadora apresentou a proposta. Ao alterar dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil (CPC), o projeto busca assegurar aos avós a manutenção do relacionamento afetivo com os netos, preservando, assim, o direito da criança e do adolescente à convivência familiar estabelecido pela Constituição.
O projeto determina ainda que, quando um dos pais se opuser à visita dos avós aos netos, o juiz decidirá sobre a conveniência e a oportunidade dessas visitas, sempre baseado no interesse do menor.
Fonte: Ag. Senado
quarta-feira, 15 de julho de 2009
Justiça determina toque de recolher para menores de 16 anos em cidade de MS
A Justiça decretou toque de recolher para menores de 16 anos em Nova Andradina (MS). É a terceira cidade do estado a adotar a medida. Depois das 22h, crianças e adolescentes devem estar em casa.
À noite, as ruas do município de cerca de 45 mil habitantes ficam vazias. E é nessa hora que entra em ação o Conselho Tutelar. Escoltados por um carro da Polícia Militar, conselheiros buscam por crianças e adolescentes que estão fora de casa. "A gente pega, entrega para a família ou para o responsável, que recebe uma advertência verbal e por escrito", diz a presidente do Conselho Tutelar, Maria José Cardoso.
O toque de recolher é uma medida recente em Nova Andradina. Há cerca de um mês, a juíza da Infância e da Juventude, Jackeline Machado, determinou um horário limite para que menores voltem para casa. "A gente tem visto inúmeros casos aqui na Vara da Infância de negligência e omissão dos pais. Crianças sozinhas, altas horas da noite, expostas a vários tipos de violência. Também há casos dos pais chegarem aqui e reclamarem que não conseguem controlar os filhos", disse ela.
O delegado Rinaldo Gomes Moreira acredita que a decisão de colocar as crianças mais cedo dentro de casa pode ajudar a diminuir o número de ocorrências envolvendo crianças e adolescentes."De todos os casos que temos, furtos e roubos, percebemos que 60% são praticados por adolescentes. Geralmente, são aqueles que já estão em situação de risco."
Mas tem uma turma que não concorda. Um estudante reclama que a cidade já não tinha nada para fazer. "A gente ficava tocando violão, tomando terere com os amigos. Agora, está tudo chato."
retirado do site g1.globo.com
À noite, as ruas do município de cerca de 45 mil habitantes ficam vazias. E é nessa hora que entra em ação o Conselho Tutelar. Escoltados por um carro da Polícia Militar, conselheiros buscam por crianças e adolescentes que estão fora de casa. "A gente pega, entrega para a família ou para o responsável, que recebe uma advertência verbal e por escrito", diz a presidente do Conselho Tutelar, Maria José Cardoso.
O toque de recolher é uma medida recente em Nova Andradina. Há cerca de um mês, a juíza da Infância e da Juventude, Jackeline Machado, determinou um horário limite para que menores voltem para casa. "A gente tem visto inúmeros casos aqui na Vara da Infância de negligência e omissão dos pais. Crianças sozinhas, altas horas da noite, expostas a vários tipos de violência. Também há casos dos pais chegarem aqui e reclamarem que não conseguem controlar os filhos", disse ela.
O delegado Rinaldo Gomes Moreira acredita que a decisão de colocar as crianças mais cedo dentro de casa pode ajudar a diminuir o número de ocorrências envolvendo crianças e adolescentes."De todos os casos que temos, furtos e roubos, percebemos que 60% são praticados por adolescentes. Geralmente, são aqueles que já estão em situação de risco."
Mas tem uma turma que não concorda. Um estudante reclama que a cidade já não tinha nada para fazer. "A gente ficava tocando violão, tomando terere com os amigos. Agora, está tudo chato."
retirado do site g1.globo.com
Advogada e Magistrada de Vara de Família comentam dúvidas frequentes sobre pensão alimentícia
Leia artigo sobre Decisões Judiciais
Especialistas ouvidos pelo G1 tiram dúvidas e falam sobre os trâmites e questões de processos que envolvam pagamento de pensão alimentícia.
Questões sobre desemprego, quanto pagar e até deveres dos avós
"É importante lembrar que a prisão não é uma punição, mas uma forma coercitiva de fazer a pessoa pagar o que deve. Mesmo que ela cumpra o prazo presa, a dívida continua”, explica a juíza Raquel de Oliveira, da 2ª Vara de Família de Campo Grande, no Rio. “Normalmente, o problema não é falta de dinheiro. Em 95% dos casos, quando a prisão é decretada, o dinheiro aparece”, afirma a juíza.
Segundo especialistas, tanto homens e mulheres podem, por determinação judicial, pagar pensão aos filhos, seja em caso de guarda compartilhada ou em caso em que o outro responsável tenha a guarda da criança. A pensão, em geral, é paga até que ela complete 18 anos e pode ser estendida até os 24, caso ela ainda esteja estudando
“Existe um binômio que é sempre levado em conta: possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentado”, completa a advogada Simone Delmonte, que tem entre os casos, o do ator Mário Gomes, que chegou a ter a prisão decretada no ano passado, por falta de pagamento de pensão, numa dívida que passava dos R$ 90 mil.
Intimação e prisão
Segundo a lei, a partir do momento em que vence o dia de pagamento da pensão já é viável que o pedido seja feito na Justiça. A pessoa pode ainda optar pela cobrança por penhora de bens ou com prisão, que é o mais comum. Há casos em que, estando o pai ou a mãe sem condições de pagar, a pensão seja cobrada na Justiça aos avós.
“Em geral, a pessoa que está cobrando, já deu oportunidades para que a pensão fosse paga. Mesmo assim, uma vez na Justiça, primeiro ela é citada ou intimada a fazer o pagamento em três dias ou justificar o não-pagamento. A prisão só vem se não houve o pagamento nem justificativa ou quando a justificativa não foi aceita”, explica Raquel de Oliveira, que já viu pai oferecer peças de carros fora de uso como pagamento.
Desemprego
Estar desempregado, segundo ela, não é desculpa para não pagar pensão. “A criança come independente da pessoa estar empregada ou não. Se a pessoa trabalha por conta própria e está internado, não tem como pagar, é uma coisa, mas às vezes ela recebe INSS ou um auxílio-desemprego”, diz a juíza.
De acordo com ela, é comum, sobretudo quando a pessoa não é assalariada, tentar esconder suas reais fontes de renda para ludibriar a Justiça. O valor da pensão sempre pode ser revisto.
“A jurisprudência leva em conta o que se chama de mudança de fortuna. Se a pessoa sofre uma alteração, pode a qualquer tempo requerer a revisão da pensão. Um artista, por exemplo, pode estar no momento de contratação, mas também pode estar sem contrato”, diz a advogada Simone Delmonte.
Recibos
A advogada aconselha que, quem paga pensão, guarde todos os recibos e comprovantes de pagamentos, depósitos ou transferências e prefira colocar o dinheiro no banco a entregá-lo em mãos. Sempre anotando as despesas.
“Tem gente que prefere colocar, no acordo na Justiça, o pagamento de itens como escola, plano de saúde para que o dinheiro da pensão não seja gasto em outra coisa”, conta Simone.
Casos
Alguns casos surpreendem até juízes e advogados especializados no assunto. “Já julguei o caso de um pai que não pagou alimentos para as filhas durante anos e, quando elas passaram à maioridade, reverteu a situação e pediu pensão a elas”, conta a juíza Raquel de Oliveira.
“Já tive um cliente que pagava R$ 60 mil por mês para cada um dos dois filhos, e a mãe, que tinha cerca de 30 anos e não trabalhava, queria que ele ainda pagasse por despesas extras”, lembra Simone.
retirado do site g1.globo.com
Especialistas ouvidos pelo G1 tiram dúvidas e falam sobre os trâmites e questões de processos que envolvam pagamento de pensão alimentícia.
Questões sobre desemprego, quanto pagar e até deveres dos avós
"É importante lembrar que a prisão não é uma punição, mas uma forma coercitiva de fazer a pessoa pagar o que deve. Mesmo que ela cumpra o prazo presa, a dívida continua”, explica a juíza Raquel de Oliveira, da 2ª Vara de Família de Campo Grande, no Rio. “Normalmente, o problema não é falta de dinheiro. Em 95% dos casos, quando a prisão é decretada, o dinheiro aparece”, afirma a juíza.
Segundo especialistas, tanto homens e mulheres podem, por determinação judicial, pagar pensão aos filhos, seja em caso de guarda compartilhada ou em caso em que o outro responsável tenha a guarda da criança. A pensão, em geral, é paga até que ela complete 18 anos e pode ser estendida até os 24, caso ela ainda esteja estudando
“Existe um binômio que é sempre levado em conta: possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentado”, completa a advogada Simone Delmonte, que tem entre os casos, o do ator Mário Gomes, que chegou a ter a prisão decretada no ano passado, por falta de pagamento de pensão, numa dívida que passava dos R$ 90 mil.
Intimação e prisão
Segundo a lei, a partir do momento em que vence o dia de pagamento da pensão já é viável que o pedido seja feito na Justiça. A pessoa pode ainda optar pela cobrança por penhora de bens ou com prisão, que é o mais comum. Há casos em que, estando o pai ou a mãe sem condições de pagar, a pensão seja cobrada na Justiça aos avós.
“Em geral, a pessoa que está cobrando, já deu oportunidades para que a pensão fosse paga. Mesmo assim, uma vez na Justiça, primeiro ela é citada ou intimada a fazer o pagamento em três dias ou justificar o não-pagamento. A prisão só vem se não houve o pagamento nem justificativa ou quando a justificativa não foi aceita”, explica Raquel de Oliveira, que já viu pai oferecer peças de carros fora de uso como pagamento.
Desemprego
Estar desempregado, segundo ela, não é desculpa para não pagar pensão. “A criança come independente da pessoa estar empregada ou não. Se a pessoa trabalha por conta própria e está internado, não tem como pagar, é uma coisa, mas às vezes ela recebe INSS ou um auxílio-desemprego”, diz a juíza.
De acordo com ela, é comum, sobretudo quando a pessoa não é assalariada, tentar esconder suas reais fontes de renda para ludibriar a Justiça. O valor da pensão sempre pode ser revisto.
“A jurisprudência leva em conta o que se chama de mudança de fortuna. Se a pessoa sofre uma alteração, pode a qualquer tempo requerer a revisão da pensão. Um artista, por exemplo, pode estar no momento de contratação, mas também pode estar sem contrato”, diz a advogada Simone Delmonte.
Recibos
A advogada aconselha que, quem paga pensão, guarde todos os recibos e comprovantes de pagamentos, depósitos ou transferências e prefira colocar o dinheiro no banco a entregá-lo em mãos. Sempre anotando as despesas.
“Tem gente que prefere colocar, no acordo na Justiça, o pagamento de itens como escola, plano de saúde para que o dinheiro da pensão não seja gasto em outra coisa”, conta Simone.
Casos
Alguns casos surpreendem até juízes e advogados especializados no assunto. “Já julguei o caso de um pai que não pagou alimentos para as filhas durante anos e, quando elas passaram à maioridade, reverteu a situação e pediu pensão a elas”, conta a juíza Raquel de Oliveira.
“Já tive um cliente que pagava R$ 60 mil por mês para cada um dos dois filhos, e a mãe, que tinha cerca de 30 anos e não trabalhava, queria que ele ainda pagasse por despesas extras”, lembra Simone.
retirado do site g1.globo.com
terça-feira, 14 de julho de 2009
Adoção à brasileira não pode ser desconstituída após vínculo de socioafetividade
Em se tratando de adoção à brasileira (em que se assume paternidade sem o devido processo legal), a melhor solução consiste em só permitir que o pai adotante busque a nulidade do registro de nascimento quando ainda não tiver sido constituído o vínculo de socioafetividade com o adotado. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o voto do relator, ministro Massami Uyeda, rejeitou o recurso de uma mulher que pedia a declaração de nulidade do registro civil de sua ex-enteada.
A mulher ajuizou ação declaratória de nulidade de registro civil argumentando que seu ex-marido declarou falsamente a paternidade da ex-enteada, sendo, portanto, de rigor o reconhecimento da nulidade do ato.
Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente. O Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) manteve a sentença ao fundamento de inexistência de provas acerca da vontade do ex-marido em proceder à desconstituição da adoção. Para o TJ, o reconhecimento espontâneo da paternidade daquele que, mesmo sabendo não ser o pai biológico, registra como seu filho de outrem tipifica verdadeira adoção, irrevogável, descabendo, portanto, posteriormente, a pretensão de anular o registro de nascimento.
Inconformada, a mulher recorreu ao STJ, sustentando que o registro civil de nascimento de sua ex-enteada é nulo, pois foi levado a efeito mediante declaração falsa de paternidade, fato este que o impede de ser convalidado pelo transcurso de tempo. Argumentou, ainda, que seu ex-marido manifestou, ainda em vida, a vontade de desconstituir a adoção, em tese, ilegalmente efetuada.
Em sua decisão, o ministro Massami Uyeda destacou que quem adota à moda brasileira não labora em equívoco, ao contrário, tem pleno conhecimento das circunstâncias que gravitam em torno de seu gesto e, ainda assim, ultima o ato. Para ele, nessas circunstâncias, nem mesmo o pai, por arrependimento posterior, pode valer-se de eventual ação anulatória postulando descobrir o registro, afinal a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu proveito.
“De um lado, há de considerar que a adoção à brasileira é reputada pelo ordenamento jurídico como ilegal e, eventualmente, até mesmo criminosa. Por outro lado, não se pode ignorar o fato de que este ato gera efeitos decisivos na vida da criança adotada, como a futura formação da paternidade socioafetiva”, acrescentou.
Por fim, o ministro Massami Uyeda ressaltou que, após firmado o vínculo socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade socioafetiva.
retirado do site do STJ
A mulher ajuizou ação declaratória de nulidade de registro civil argumentando que seu ex-marido declarou falsamente a paternidade da ex-enteada, sendo, portanto, de rigor o reconhecimento da nulidade do ato.
Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente. O Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) manteve a sentença ao fundamento de inexistência de provas acerca da vontade do ex-marido em proceder à desconstituição da adoção. Para o TJ, o reconhecimento espontâneo da paternidade daquele que, mesmo sabendo não ser o pai biológico, registra como seu filho de outrem tipifica verdadeira adoção, irrevogável, descabendo, portanto, posteriormente, a pretensão de anular o registro de nascimento.
Inconformada, a mulher recorreu ao STJ, sustentando que o registro civil de nascimento de sua ex-enteada é nulo, pois foi levado a efeito mediante declaração falsa de paternidade, fato este que o impede de ser convalidado pelo transcurso de tempo. Argumentou, ainda, que seu ex-marido manifestou, ainda em vida, a vontade de desconstituir a adoção, em tese, ilegalmente efetuada.
Em sua decisão, o ministro Massami Uyeda destacou que quem adota à moda brasileira não labora em equívoco, ao contrário, tem pleno conhecimento das circunstâncias que gravitam em torno de seu gesto e, ainda assim, ultima o ato. Para ele, nessas circunstâncias, nem mesmo o pai, por arrependimento posterior, pode valer-se de eventual ação anulatória postulando descobrir o registro, afinal a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu proveito.
“De um lado, há de considerar que a adoção à brasileira é reputada pelo ordenamento jurídico como ilegal e, eventualmente, até mesmo criminosa. Por outro lado, não se pode ignorar o fato de que este ato gera efeitos decisivos na vida da criança adotada, como a futura formação da paternidade socioafetiva”, acrescentou.
Por fim, o ministro Massami Uyeda ressaltou que, após firmado o vínculo socioafetivo, não poderá o pai adotante desconstituir a posse do estado de filho que já foi confirmada pelo véu da paternidade socioafetiva.
retirado do site do STJ
segunda-feira, 13 de julho de 2009
Doutrina Portuguesa - Alienação Parental - Texto do Juiz Desembargador José Bernardo Domingos
CONCEITO
O tema da conferência respeita a um problema candente e que ultimamente tem sido bastante falado. Mas a alienação parental e aquilo que Richard Gadner[1] qualificou como PAS (Parental alienation syndrome) ou SAP (Síndrome de alienacão parental ) não são fenómenos recentes. Podemos afirmar com toda a segurança que serão tão antigos quanto os regimes legais destinados a regular a separação dos casais, casados ou não e bem assim a custódia e o exercício do poder paternal ou parental, como hoje soe dizer-se. Na verdade, as feridas resultantes do rompimento duma relação conjugal tardam, muitas vezes, a sarar e a natureza humana, o sofrimento, a vontade de ferir o outro a quem se imputa culpa na separação ou a sede de vindicta, acabam por determinar, consciente ou inconscientemente, o progenitor que tem a custódia do filho (que normalmente é a mãe) a usar este poder, para atingir “o adversário” - normalmente o pai - punindo-o com o afastamento do filho ou incutindo neste, sentimentos negativos contra aquele.
A alienação parental é o afastamento do filho de um dos progenitores, provocado pelo outro, em regra, o titular da custódia. A palavra alienação tem origem no verbo latino “alienare” que significa afastar.
MEIOS E MOTIVAÇÕES DA ALIENAÇÃO
O processo de alienação parental é normalmente longo e é prosseguido de formas muito variadas. A imaginação humana é fértil em artimanhas, truques e outras subtilezas quando se pretende atingir um determinado fim, sem olhar a meios ou e sem se importarem com as consequências. As motivação também são ou podem ser, muito variadas, mas, por norma, andam associadas a questões mal resolvidas da separação, a desejo de vingança, inveja etc. Mas também a sentimentos de solidão ou outras causa de natureza psico-patológica, algumas com características paranóides.
Para além dos processos de instrumentalização psicológica, alcançada por meio de lavagens cerebrais ou discursos atentatórios à figura paterna, lançando mão de tudo o que possa denegrir a imagem do outro junto da criança por forma a que esta o comece a rejeitar, acontece que, enquanto o resultado não é visível, é frequente o progenitor guardião socorrer-se de manobras de efeito imediato que, por um lado, ajudam a desenvolver e potenciar os efeitos da instrumentalização e por outro servem para agredir o outro, atingindo-o no seu, normalmente já magro, direito de visitas.
Os artifícios[2] e manobras que o titular da guarda usa para obstaculizar os encontros do ex-cônjuge com o filho, vão desde a invocação de doenças inexistentes, compromissos de última hora, até coisas bem mais graves, como a imputação ao outro de falsos abusos sexuais sobre os menores ou mesmo falsas imputações de agressões físicas, tudo com intuito de afastar o filho do convívio com o progenitor não guardião. Frequentemente a causa última é mesquinha. É a animosidade, ou mesmo o ódio que se nutre pelo outro, a vontade de vingança[3], pela situação económica em que se encontra ou pela ruptura do casamento e das causas dessa ruptura, sendo que para isso, o alienante não tem quaisquer escrúpulos em usar a criança, como arma de arremesso e instrumento dessa vingança.
A alienação parental nem sempre é obtida por meios activos. Por vezes o “trabalho” é levado a cabo de modo silencioso ou não explícito. É o que sucede quando o cônjuge titular da guarda, diante da injustificada resistência do filho, em ir ao encontro do outro progenitor, se limita a não interferir, permitindo, desse modo, que a insensatez da criança prevaleça. É curioso observar que, em situações como estas, perguntado ao menor acerca dos motivos pelos quais não deseja estar com o outro progenitor, nenhuma explicação convincente é fornecida[4].
Também com frequência, o progenitor alienante faz chantagem emocional para obter o afastamento, induzindo a criança a acreditar que, se ela mantiver relacionamento com o outro progenitor, estará a traí-lo, a abandoná-lo e a fazê-lo sofrer.
SAP
Todos estes métodos e expedientes podem dar lugar (e com o decurso do tempo sem que nada seja feito, seguramente darão) a sequelas graves na estruturação da personalidade da criança, no seu equilíbrio psíquico e até na sua saúde mental. A estas sequelas, traduzidas no apego excessivo, senão mesmo exclusivo, a um dos progenitores, a rejeição total do outro ou mesmo do relacionamento com os familiares que lhe estão próximos, os estudiosos do fenómeno apelidam de Sindroma de Alienação Parental (sindroma da mãe maliciosa, como se usa em Espanha) ou mesmo de Síndrome de Medeia[5] .
A comunidade científica ainda não se entendeu quanto à inclusão desta realidade, no catálogo das doenças psíquicas, internacionalmente aceites e reconhecidas. Mas isto é assunto que deixamos aos especialistas.
O que nos interessa é a realidade e esta, independentemente de se tratar duma doença ou não, pelas consequências que pode ter no desenvolvimento da personalidade da criança, na sua saúde e no seu comportamento futuro como cidadão e eventual progenitor, merece ser apreciada, discutida e tratada interdisciplinarmente, pois não podemos ter a veleidade de pensar que estes problemas, podem ser resolvidos apenas e só, pelo direito e pelos Tribunais.
Medidas a tomar para combater a alienação parental.
Para tomar medidas, sejam elas de natureza preventiva ou repressiva é necessário, antes de mais, diagnosticar e identificar o problema.
Nesta matéria como em muitas outras, citando o meu Ilustre amigo e antigo professor no CEJ, Juiz Conselheiro Dr. Armando Leandro, «cada caso é um caso». Porém é possível identificar muitas das atitudes e comportamentos que andam normalmente associados a situações de alienação parental, que a indiciam ou que a denunciam. Entre estas situações, é comum apontar as seguintes atitudes por parte do progenitor alienante:
a) denigre a imagem da pessoa do outro progenitor;
b) organiza diversas actividades para o dia de visitas, de modo a torná-las desinteressantes ou mesmo inibí-las;
c) não comunica ao outro progenitor factos importantes relacionados com a vida dos filhos (rendimento escolar, agendamento de consultas médicas, ocorrência de doenças, etc.)
d) toma decisões importantes sobre a vida dos filhos, sem prévia consulta do outro cônjuge (por exemplo: escolha ou mudança de escola, de pediatra, etc.);
e) viaja e deixa os filhos com terceiros sem comunicar o outro progenitor;
f) apresenta o novo companheiro à criança como sendo seu novo pai ou mãe;
g) faz comentários desagradáveis ou depreciativos sobre presentes ou roupas compradas pelo outro progenitor ;
h) critica a competência profissional e/ou a situação financeira do ex-cônjuge;
i) obriga a criança a optar entre a mãe ou o pai, ameaçando-a com algo desagradável, caso a escolha recaia sobre o outro progenitor;
j) transmite e faz sentir à criança seu desagrado, quando por alguma forma ela manifesta satisfação ou contentamento por estar com o outro progenitor ou com algo com este relacionado;
k) controla excessivamente os horários de visita;
l) recorda à criança, com insistência, motivos ou factos ocorridos pelos quais deverá ficar aborrecida com o outro progenitor;
m) transforma a criança em espiã da vida do ex-cônjuge;
n) sugere à criança que o outro progenitor é pessoa perigosa;
o) emite falsas imputações de abuso sexual, uso de drogas e álcool;
p) dá em dobro ou triplo o número de presentes que a criança recebe do outro progenitor;
q) danifica, destrói, esconde ou cuida mal dos presentes que o “outro” dá ao filho;
r) não autoriza que a criança leve para a casa do “outro” os brinquedos e as roupas de que mais gosta;
s) ignora em encontros casuais, quando junto com o filho, a presença do outro progenitor, levando a criança a também desconhecê-la;
t) não permite que a criança esteja com o progenitor alienado em ocasiões outras que não aquelas prévia e expressamente estipuladas.
Há que estar atento a estas manifestações e cortar cerce, qualquer tentativa de progressão do processo de alienação parental, porquanto, se a intervenção for tardia, a situação pode tornar-se irreversível ou muito difícil de debelar, sem graves traumas para quase todos os intervenientes, incluindo o alienador.
Com efeito se o processo de alienação não for interrompido, pode suceder que o grau de alienação seja tal, que acabe por inviabilizar qualquer contacto com o progenitor alienado. Por vezes, os filhos interiorizam tanto os sentimentos negativos que lhe foram incutidos pelo progenitor manipulador, que os assumem como genuinamente seus, resistindo ao mais leve contacto com o progenitor alienado e rejeitando tudo o que possa evidenciar o contrário do seus sentimentos[6]. Nestas circunstâncias, a resistência oferecida pelos filhos, ao relacionamento com um dos pais, é tamanha que, a alienação parental acaba por contar, com algum, às vezes inevitável, beneplácito do Poder Judiciário. Na verdade, pode acontecer que, diante dessa circunstância e perante o perigo (constatado por perícias da especialidade) de o remédio ser mais mortífero ou pernicioso que a doença, o tribunal tenha que optar por suspender, ainda que provisoriamente, o regime de visitas. Foi o que sucedeu recentemente num caso que correu termos no Tribunal da Relação de Lisboa[7], relatado pelo meu colega e amigo Juiz Desembargador Dr. Arnaldo Silva, onde, a propósito duma situação de alegados abusos sexuais por parte do pai, relativamente a duas filhas de com cerca 9 e 6 anos respectivamente, que não se provaram, e que o pai não via há três ou quatro anos (por recusa destas em vê-lo e da progenitora em consenti-lo), o Tribunal da Relação acabou por confirmar parcialmente a decisão da primeira instância e suspendeu provisoriamente o regime de visitas, tendo para tanto considerado o seguinte:
1. «O direito de visita é um direito-dever, um direito-função, um direito a ser exercido não no interesse exclusivo do seu titular mas, sobretudo, no interesse da criança. Não é, pois, um direito subjectivo propriamente dito, não tem carácter absoluto, e está subordinado ao interesse do menor. Pode, por isso, ser limitado ou excluído quando o seu exercício for incompatível com a saúde psíquica do menor. Não é um direito do progenitor sem a guarda dos filhos que possa ser imposto ao menor sem ter em conta a vontade deste, sobretudo se é já é adolescente e, não o sendo ainda, há que ter em conta o grau de maturidade do menor, para se averiguar se a sua vontade foi ou não livremente determinada ou se resultou de influências ou manipulações externas. E viu-se também que, in casu, a recusa das menores em não quererem ver o pai foi livremente determinada, já que não foram manipuladas pela mãe com vista a obstruir o vínculo delas com o pai. Assim a sua vontade tem de ser respeitada.
2. Donde, impõe-se a suspensão provisória do direito de visita do pai até que se atenue ou desapareça a recusa das menores. O que terá de ser obviamente averiguado pelos peritos».
MEDIDAS DE DIAGNÓSTICO E PREVENTIVAS
Como se pode ver pela leitura deste excelente acórdão, nem sempre é fácil identificar a existência duma situação de alienação parental ou de SAP, isto, apesar da abundância de meios de diagnóstico que foram postos à disposição do Tribunal, o que, infelizmente, nem sempre acontece e nem sempre é possível dispor.
Uma diligência essencial para diagnosticar a existência de uma situação de alienação ou SAP é a audição do menor, que deve ser executada com os maiores cuidados, pelo Tribunal, com a colaboração de técnicos com formação específica, por forma a poder trazer à luz do dia aquilo que, normalmente, está encoberto ou seja perscrutar qual é vontade genuína da criança e identificar que parte, da vontade manifestada, é manipulada ou instrumentalizada.
Recentemente participei num Seminário na Escola Judicial Espanhola em Barcelona, sobre subtracção internacional de menores. Segundo aí foi relatado este tipo de situações é, frequentemente, o culminar dum processo de alienação parental (o mesmo sucede com a subtracção no âmbito interno) e não raras vezes os menores são usados para dificultar o regresso ao “status quo ante” com alegação de que não querem regressar, invocando as mais diversas razões.
Com vista a averiguar das verdadeiras motivações de tais recusas concluí-se nesse seminário, em matéria de audição de menores, o seguinte:
1º Se considera que la audiencia de los menores en los procesos de restitución es un elemento muy importante en la configuración de la decisión judicial que se adopte (art. 11.2 Reglamento 2201/2003). Debe por tanto llevarse a cabo siempre que sea posible y cuando por razones de edad la audiencia del menor permita un intercambio de información relevante tanto para la resolución que se dicte como para el bienestar del menor.
2º. La audiencia del menor debe tener un doble objetivo:
a) Conocer sus deseos, aspiraciones y voluntad en las parcelas vitales que puedan verse afectadas por la decisión judicial.
b) Igualmente debe permitir que el menor reciba información objetiva del conflicto familiar, de su vertiente judicial y de las posibles repercusiones que en su vida pueda tener la resolución judicial que se adopte, todo ello acorde con su edad y a su implicación en el conflicto familiar.
3º La audiencia del menor debe desarrollarse en la forma menos estresante para el menor y con la mejor técnica posible. A este respecto se recomienda:
a) Planificar con tiempo esa diligencia judicial, fijando el día y la hora que menos alteración genera en la vida del menor: coordinación con el centro escolar, no hacerle esperar en la sede judicial, evitar su “victimización” innecesaria etc. etc.
b) Aplicación de un protocolo de acogida a fin de “situar” al menor: explicarle por qué se le ha llamado, donde se encuentra, quiénes son las personas que están presentes, qué objeto tiene la entrevista etc. etc. Igualmente debe existir un protocolo de “despedida” que cumpla la finalidad de liberar al menor de posibles sentimientos de culpa, siendo recomendable finalizar la entrevista con temas “neutros” (aficiones, deportes…) y en forma positiva, alabando su colaboración.
c) En los Juzgados deben existir dependencias adaptadas para la práctica de estas diligencias y dotadas convenientemente de mobiliario infantil, sistemas de gravación/reproducción audio-video, espejos de una dirección[8] etc. etc.
d) Es recomendable la intervención de un profesional (psicólogo, educador infantil, trabajador social) que coparticipe con el Juez en la audiencia, bien a lo largo de todo su desarrollo, bien en las fases inicial (protocolo de acogida) y final (protocolo de despedida).
4º. La voluntad del menor expresada en la audiencia no debe ser admitida sin más por el Juez como el elemento decisorio a la hora de adoptar una orden de retorno/no retorno. Por el contrario debe ser valorada por el Juez en función del contexto en el que se produce: grado de madurez del menor y coherencia expresiva, nivel de conflictividad entre los adultos y sobre todo descartando siempre posibles manipulaciones del menor.
5º. Respecto a la documentación de la audiencia del menor y sin perjuicio de las particularidades de cada legislación nacional, se considera una buena práctica su posible grabación en soporte audiovisual, a fin de evitar posibles repeticiones en segunda instancia y para mejor conocimiento del Tribunal del país de origen a los efectos del artículo 11 4. y 6 y siguientes del R. 2201/2003.
6º. Debería elaborarse una guía práctica sobre la exploración de menores en supuestos de sustracción internacional, pues pese a las particularidades de cada caso, existen elementos comunes suficientes para poder unificar la forma de llevar a cabo esta diligencia judicial con la mayor calidad posible»[9].
Parece-me que estas conclusões/recomendações podem, mutatis mutandis, aplicar-se à audição de qualquer menor com vista a perscrutar da sua verdadeira, livre e esclarecida vontade.
Como bem se afirma no acórdão acima referido, «O menor, como qualquer ser humano, merece respeito e a sua vontade e os seus sentimentos devem ser tidos em conta na regulação do poder paternal. Tem sido esta a tendência da evolução do direito dos menores consagrada na Convenção dos Direitos da Criança de 1989 e na Convenção do Conselho da Europa, que prevêem o direito de o menor ser ouvido em todas as decisões que lhe digam respeito»[. «A consideração da vontade do menor depende da sua idade, do seu discernimento, e do grau da sua maturidade. Tratando-se de um adolescente, a lei (art.º 10º, n.º 1 da LPCJP) aponta a idade de 12 anos, como idade a partir da qual a opinião do jovem é relevante. É este também o critério seguido no Cód. Civil em matéria de adopção [art.º 1981º, n.º 1 al. a) e 1984º al. a)]. Abaixo desta idade é importante analisar o grau de maturidade do menor e a liberdade da sua opção, ou seja, em que medida é que a sua vontade foi livremente determinada ou resultou de influências ou manipulações externas. No período intermédio entre os 6 e 11 anos, há crianças que têm maturidade suficiente para formar uma opinião autónoma e outras que não têm essa maturidade. Tratando-se de crianças muito pequenas, com menos de 6 anos, e que precisam da mediação da mãe para entrar em contacto com o pai, é relevante analisar, para decidir executar ou não o regime de visitas, o comportamento passado do progenitor sem guarda, ou seja, se trata de um progenitor que sempre se interessou pelo filho, ou de um progenitor que só exige o direito de visita por vingança ou de controlo em relação ao outro. E ainda se os motivos da mãe que coloca obstáculos ao exercício do direito de visita são caprichosos ou egoístas, ou se o seu comportamento se explica pelo facto de se tratar de uma família com uma história de violência doméstica contra a mulher e/ou contra os filhos». Não se pode ignorar que, por vezes, as denúncias de abusos sexuais podem ser o fruto de uma escalada no conflito em torno da guarda do filho, e que algumas acusações são forjadas para ganhar o conflito judicial, mas também não se pode ignorar, que as acusações falsas são largamente minoritárias, e que o alegado síndrome de alienação parental (SPA), pode também ser uma manobra defesa usada do pai abusador para obter a guarda para si e ou o direito de visita. Não pode, pois, aqui, o Tribunal ter ideias pré-concebidas, aplicar estereótipos ou regras da experiência.» Há sim, que investigar com todos os meios e com toda a persistência, mas também com rapidez, pois aqui o tempo é fundamental.
Mas antes de se tomarem medidas judiciais, podem e devem tomar-se outras. E aqui, os Senhores Advogados têm ou podem ter, se assim o quiserem, um papel relevantíssimo e inestimável a favor das nossas crianças, filhas de pais separados ou desavindos e da existência de uma sociedade futura, de gente equilibrada, com personalidade bem estruturada e mentalmente sã.
Desde logo no tratamento das questões ligadas ao divórcio e à regulação das responsabilidades parentais, tentando reduzir a intensidade do conflito, reduzir a litigiosidade, promover os acordos, a mediação ou seja, evitar ao máximo o extremar de posições, porquanto, é sabido que os compromissos, que são livremente aceites ou consentidos, são mais facilmente cumpridos. Por outro lado sabe-se que a persistência do litigio judicial, leva à exacerbação dos ânimos, ao reabrir de feridas já saradas, à produção de novas e ao aumento das dificuldades de relacionamento. Além disso a realidade demonstra que decisão judicial, seja ela qual for, desagrada sempre a uma das partes, e não raras vezes a todas. Pelo que aquela ou aquelas que ficou descontente, se puder, tudo fará para a não cumprir ou pelo menos dificultar a sua execução. Ora tudo isto, todas estas dificuldade, no que diz respeito às questões relativas aos filhos, no interesse destes, é perfeitamente dispensáveis. A separação dos progenitores é já em si mesma um problema com que os filhos têm de aprender a viver e que muitas vezes não entendem. Mais ainda quando de um progenitor e do outro há protestos e juras de amor eterno e de estarem dispostos a tudo....para garantir o seu (do filho) bem e felicidade...!
MEDIDAS REPRESSIVAS
Uma vez identificado que se está perante um processo de alienação parental, é importante agir no sentido de impedir a sua progressão ou de o debelar, judicial ou, de preferência, extra-judicialmente, impedindo, dessa forma, que o síndrome se venha a instalar irremediavelmente.
É imperioso que os juízes estejam despertos para os elementos identificadores da alienação parental, mas sem preconceitos ou ideias pré-definidas, para que o seu juízo não venha a ser condicionado, senão pelos factos demonstrados no cadilho do processo e após o necessário e sempre indispensável contraditório.
Havendo notícia ou suspeita de que possa estar a ocorrer uma situação dessa natureza (alienação parental ou SAP) seria bom que os Tribunais pudessem ordenar rapidamente, a realização de perícias especializadas v.g. o exame psicológico e psiquiátrico das partes envolvidas, designadamente procedendo à indispensável audição dos menores, nos termos descritos na recomendação acima referida[10]. Na posse destes elementos, pode e deve ordenar-se as medidas necessárias para a protecção da criança, nomeadamente as que permitam a aproximação da criança com o progenitor alienado, impedindo, assim, que o progenitor alienante obtenha sucesso nos seus intentos.
As providências judiciais a serem adoptadas devem ter em conta o grau e estadio da alienação parental.
Assim, e consoante a gravidade da situação, pode ponderar-se a adopção de alguma ou algumas, das seguintes medidas:
a) ordenar a realização de terapia familiar, nos casos em que o menor já apresente sinais de repulsa ao progenitor alienado;
b) determinar o cumprimento do regime de visitas estabelecido em favor do progenitor alienado, valendo-se, se necessário, da execução forçada (com as devidas cautelas) ;
c) condenar o progenitor relapso no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória diária, enquanto perdurar a resistência às visitas ou à prática que fomenta a alienação;
d) alterar a guarda do menor, principalmente quando o progenitor alienante apresentar conduta que se possa reputar como patológica, determinando, ainda, a suspensão das visitas em favor do progenitor alienante, ou que elas sejam realizadas de forma supervisionada[11];
e) dependendo da gravidade do padrão de comportamento do progenitor alienante ou diante da resistência dele perante o cumprimento das visitas, podem providenciar-se as medidas de natureza penal que sejam aplicáveis ao caso.
Uma vez que estas questões, normalmente, ocorrem no âmbito de processo de jurisdição voluntária, será sempre possível ao Juiz adoptar outro tipo de providências, desde que legais, aptas a atingir o escopo visado.
Muito mais haveria a dizer, mas já me alonguei em demasia.
Penitencio-me por isso, e por não ter tido nem tempo, nem sabedoria suficiente, para poder ter sido mais conciso.
Em jeito de conclusão, permito-me, mais uma vez, salientar que seria desejável que a intervenção dos Tribunais na resolução destes conflitos não fosse necessária, designadamente por haver empenho de todos, principalmente dos Sr. Advogados na resolução amigável dos conflitos, mas, sendo inevitável, faço aqui um apelo, aos Senhores Advogados e candidatos a Advogados, para que façam tudo o que estiver ao seu alcance para a resolução amigável deste tipo de conflitos e não sendo viável, ao menos, não contribuam para o agudizar desses conflitos, afinal não se apagam fogos lançando gasolina no incêndio! Se não se fizer este esforço, todos sabemos quem sairá prejudicado...!
Aqueles cujos interesses todos dizemos querer acautelar - as crianças.
Tenho dito.
Lisboa, 24 de Junho de 2009.
José Manuel Bernardo Domingos
(Juiz Desembargador do Tribunal da Relação de Évora)
[1] Richard Gardner definiu o SAP, «como um transtorno que surge principalmente no contexto da disputa da guarda e custódia das crianças. A primeira manifestação é a campanha de difamação contra um dos pais, por parte do filho, campanha sem justificação. O fenómeno resulta da combinação de um sistemático doutrinamento (lavagem ao cérebro) por parte de um dos progenitores, e das próprias contribuições da criança, destinadas a denegrir o progenitor objecto desta campanha».
[2] Estar a criança com febre; acometida por dor de garganta; visitas inesperadas de familiares; festa na casa de amigos, etc.
[3] A insatisfação do progenitor alienante, por derivar das condições económicas advindas do fim do vínculo conjugal, ou mais frequentemente das razões que conduziram à destruição do casamento, principalmente quando esta se dá em consequência de adultério e, mais ainda, quando o ex-cônjuge prossegue a relação com o parceiro da relação extra-matrimonial que esteve na origem da ruptura do casamento. Neste último caso, o afastamento dos filhos de um dos pais resulta de um sentimento de retaliação por parte do ex-cônjuge abandonado, que entrevê na criança o instrumento perfeito da mais acabada “vindicta” privada. Pode suceder, também, que a exclusividade da posse dos filhos seja uma consequência do desejo de não os ver partilhar da convivência com aqueles que vierem a relacionar-se com o ex-cônjuge - independentemente de terem sido eles os responsáveis pelo rompimento do vínculo matrimonial. Noutros casos, não raros, a alienação apresenta-se como mero resultado da posse exclusiva que o ex-cônjuge pretende ter sobre os filhos (Dr. Priscilia Fonseca – in Pedriatria - São Paulo - 2006;28(3)162-8).
[4] Algumas vezes a justificativa resume-se no desagrado de comparecer a determinados lugares (casa dos avós, por exemplo); em outras oportunidades, a justificativa encontra amparo na não-participação do progenitor em determinadas brincadeiras, ou mesmo no inconformismo com o cumprimento dos deveres escolares imposto pelo outro progenitor.
[5] Em alusão à peça escrita por Eurípides, dramaturgo grego, no ano de 431 antes de Cristo: “Jasão corre para a casa de Medéia à procura dos seus filhos, pois teme pela segurança deles, porém chega tarde demais. Ao chegar à sua antiga casa, Jasão encontra os seus filhos mortos, pelas mãos de sua própria mãe Medéia, que já fugindo pelo ar, num carro puxado por serpentes aladas e que lhe foi dado pelo avô o deus Hélios.
Não pode haver vingança maior do que tirar ao homem a sua descendência.
[6] A este propósito pode referir-se um caso descrito pelo Prof. José M. Agilar Cuenca e citado num artigo de José Ramón Aramendi in «a Pagina da Educação» de Dezembro de 2008, onde a propósito afirma, «estas crianças (vítimas de SAP) assumem as ideias e atitudes do progenitor alienador como se fossem suas. Não se sentem, em momento algum, alienados e manipulados. O sentimento da criança provocado pelo progenitor alienador «é entendido como próprio, o filho vê-se com uma personalidade que pensa ser auto elaborada, de tal forma que fica impermeável as influências dos outros», afirma José Maria Aguilar.A realidade psicológica da criança alienada é muito complexa, como de seguida descrevemos, seguindo o trabalho de José Maria Aguilar, em relação a algumas das condutas mais características.A sua atitude não é passiva, é claramente beligerante. Tratam o seu progenitor, já não como um inimigo, mas sim «como um desconhecido odioso cuja proximidade sentem como uma agressão à sua pessoa».Alcançado este nível de alienação o trabalho do progenitor alienador pode passar a ser mínima, já não é necessária uma incitação pontual. Produzida a alienação máxima a criança passa a actuar sozinha.
O único sentimento que esta criança sente em relação ao outro progenitor é ódio, nem mais nem menos. «O filho alienado mostra um ódio sem ambivalências, sem quebras nem condescendências. Um ódio que pode ser comparado ao fanatismo terrorista».
Este ódio e repulsa projecta-se e alarga-se sem excepção a toda a família do progenitor que passou a odiar, avós, tios, primos, com os quais mantivera uma profunda relação afectiva, como é normal em todas as crianças.
Sem dúvida, como consequência desta lógica cruel, o progenitor alienador surge como um ser perfeito, «a sua imagem é pura, completa e indiscutível. Qualquer critica ou afronta que lhe seja feita é assumida, pela criança, como um ataque pessoal e imperdoável».
A defesa do progenitor alienador está acima de qualquer pensamento lógico e nada convencerá a criança de que ela não está certa. José Maria Aguilar, relata no seu livro um caso que tratou no seu consultório, e que nos mostra esta total intransigência. «Quando um filho, que continuamente se queixava de que o pai nunca mais tinha tentado contactar com ele, teve que enfrentar, na consulta, cerca de trinta cartas que a mãe havia devolvido durante o tempo em que não tinham mantido contacto, começou a argumentar que o progenitor unicamente o tinha feito para justificar como era um bom pai». Quando o pai lhe leu o conteúdo de algumas das cartas que dirigira à mãe, nas quais lhe pedia permissão para ter uma conversa telefónica com o filho no dia do seu aniversário, o menor respondeu argumentando que «a mãe fazia sempre o que considerava melhor para ele».
O filho alienado, assombrosamente, mostra uma total ausência de culpa. O ódio induzido nele que é vitima e carrasco, não nos esqueçamos de ambos os extremos, é tão poderoso que elimina toda a noção de culpa, «o que permite aos menores alcançar os níveis de difamação mais irracionais».
[7] Proc. n.º 2190/03, ac. de 19/05/09, in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/..., sendo que neste caso não foi dado como provada uma situação de alienação parental ou de manipulação das menores por parte da progenitora guardiã. Contudo as certezas nestas matérias são sempre contingentes. Basta verificar que apesar das muitas perícias as duvidas não foram integralmente dissipadas....
[8] Como os que existem nas salas para as diligências de reconhecimento de pessoas em Processo Penal.
[9] O relator destas conclusões foi o Juiz do Tribunal de Família de Málaga, Dr. José Luis Utrera Gutiérrez, que foi também conferencista e dirigente de uma das mesas de trabalho, subordinada ao tema -Audiencia de los menores, violencia de género, crisis familiar y manipulación de menores.
[10] Para isso seria recomendável que todos os Tribunais de Família e Menores estivessem dotados de Técnicos especializados, designadamente psicólogos em número e qualidade suficiente para, em tempo útil, darem resposta às solicitações.
[11] No acórdão do Tribunal da Relação de Évora de que fui relator, Ac. de 27/9/2007, proc. nº 1599/07-2, ponderou-se a possibilidade de retirada da guarda aos progenitores, tendo em consideração o seguinte:
« no caso dos autos as dificuldades de relacionamento dos progenitores são, infelizmente demasiado evidentes (não há inocentes…) e o Tribunal, tendo sempre presente a finalidade e a ratio da sua intervenção - a salvaguarda dos interesses dos menores - tentou a conciliação possível de todos os interesses em presença, fixando um regime rígido “ de amor com hora certa”!! Este regime é o que parece mais adequado à situação pois por um lado tem a virtude de reduzir os riscos decorrentes dos contactos entre progenitores e por outro mantém em aberto todas as potencialidades daquilo que se pretende seja um são convívio dos menores com ambos os progenitores. Estes, em particular a recorrente, devem ter a consciência de que a persistência de relações conflituosas entre ambos, com utilização das crianças como objecto da guerrilha e como veículo de transmissão dos sentimentos negativos que nutrem em relação ao outro, são altamente perniciosas para o são desenvolvimento físico, psíquico e afectivo das crianças.
Em matéria da regulação do poder paternal e da guarda e confiança dos menores o escopo da intervenção do Tribunal é sempre e em primeiro lugar a salvaguarda do interesse destes. Assim se os pais não “arrepiarem caminho” no que tange à forma como se têm relacionado entre si e com os filhos (utilizando estes como meros instrumentos de agressão mútua) haverá que ponderar a hipótese radical de confiar os menores a terceira pessoa, há semelhança do que recentemente sucedeu na Catalunha, num caso com contornos idênticos aos destes autos, onde a mãe além de incutir nos filhos uma imagem negativa do pai tentava impedir ou dificultar o contacto deste com aqueles. O remédio foi entregar os menores aos avós paternos e impedir durante seis meses o contacto da mãe com os menores, ao mesmo tempo que, com apoio psicológico, se tentava restabelecer uma salutar relação com o pai.
retirado do blog Tribunal de Familia e Menores em Barreiro
O tema da conferência respeita a um problema candente e que ultimamente tem sido bastante falado. Mas a alienação parental e aquilo que Richard Gadner[1] qualificou como PAS (Parental alienation syndrome) ou SAP (Síndrome de alienacão parental ) não são fenómenos recentes. Podemos afirmar com toda a segurança que serão tão antigos quanto os regimes legais destinados a regular a separação dos casais, casados ou não e bem assim a custódia e o exercício do poder paternal ou parental, como hoje soe dizer-se. Na verdade, as feridas resultantes do rompimento duma relação conjugal tardam, muitas vezes, a sarar e a natureza humana, o sofrimento, a vontade de ferir o outro a quem se imputa culpa na separação ou a sede de vindicta, acabam por determinar, consciente ou inconscientemente, o progenitor que tem a custódia do filho (que normalmente é a mãe) a usar este poder, para atingir “o adversário” - normalmente o pai - punindo-o com o afastamento do filho ou incutindo neste, sentimentos negativos contra aquele.
A alienação parental é o afastamento do filho de um dos progenitores, provocado pelo outro, em regra, o titular da custódia. A palavra alienação tem origem no verbo latino “alienare” que significa afastar.
MEIOS E MOTIVAÇÕES DA ALIENAÇÃO
O processo de alienação parental é normalmente longo e é prosseguido de formas muito variadas. A imaginação humana é fértil em artimanhas, truques e outras subtilezas quando se pretende atingir um determinado fim, sem olhar a meios ou e sem se importarem com as consequências. As motivação também são ou podem ser, muito variadas, mas, por norma, andam associadas a questões mal resolvidas da separação, a desejo de vingança, inveja etc. Mas também a sentimentos de solidão ou outras causa de natureza psico-patológica, algumas com características paranóides.
Para além dos processos de instrumentalização psicológica, alcançada por meio de lavagens cerebrais ou discursos atentatórios à figura paterna, lançando mão de tudo o que possa denegrir a imagem do outro junto da criança por forma a que esta o comece a rejeitar, acontece que, enquanto o resultado não é visível, é frequente o progenitor guardião socorrer-se de manobras de efeito imediato que, por um lado, ajudam a desenvolver e potenciar os efeitos da instrumentalização e por outro servem para agredir o outro, atingindo-o no seu, normalmente já magro, direito de visitas.
Os artifícios[2] e manobras que o titular da guarda usa para obstaculizar os encontros do ex-cônjuge com o filho, vão desde a invocação de doenças inexistentes, compromissos de última hora, até coisas bem mais graves, como a imputação ao outro de falsos abusos sexuais sobre os menores ou mesmo falsas imputações de agressões físicas, tudo com intuito de afastar o filho do convívio com o progenitor não guardião. Frequentemente a causa última é mesquinha. É a animosidade, ou mesmo o ódio que se nutre pelo outro, a vontade de vingança[3], pela situação económica em que se encontra ou pela ruptura do casamento e das causas dessa ruptura, sendo que para isso, o alienante não tem quaisquer escrúpulos em usar a criança, como arma de arremesso e instrumento dessa vingança.
A alienação parental nem sempre é obtida por meios activos. Por vezes o “trabalho” é levado a cabo de modo silencioso ou não explícito. É o que sucede quando o cônjuge titular da guarda, diante da injustificada resistência do filho, em ir ao encontro do outro progenitor, se limita a não interferir, permitindo, desse modo, que a insensatez da criança prevaleça. É curioso observar que, em situações como estas, perguntado ao menor acerca dos motivos pelos quais não deseja estar com o outro progenitor, nenhuma explicação convincente é fornecida[4].
Também com frequência, o progenitor alienante faz chantagem emocional para obter o afastamento, induzindo a criança a acreditar que, se ela mantiver relacionamento com o outro progenitor, estará a traí-lo, a abandoná-lo e a fazê-lo sofrer.
SAP
Todos estes métodos e expedientes podem dar lugar (e com o decurso do tempo sem que nada seja feito, seguramente darão) a sequelas graves na estruturação da personalidade da criança, no seu equilíbrio psíquico e até na sua saúde mental. A estas sequelas, traduzidas no apego excessivo, senão mesmo exclusivo, a um dos progenitores, a rejeição total do outro ou mesmo do relacionamento com os familiares que lhe estão próximos, os estudiosos do fenómeno apelidam de Sindroma de Alienação Parental (sindroma da mãe maliciosa, como se usa em Espanha) ou mesmo de Síndrome de Medeia[5] .
A comunidade científica ainda não se entendeu quanto à inclusão desta realidade, no catálogo das doenças psíquicas, internacionalmente aceites e reconhecidas. Mas isto é assunto que deixamos aos especialistas.
O que nos interessa é a realidade e esta, independentemente de se tratar duma doença ou não, pelas consequências que pode ter no desenvolvimento da personalidade da criança, na sua saúde e no seu comportamento futuro como cidadão e eventual progenitor, merece ser apreciada, discutida e tratada interdisciplinarmente, pois não podemos ter a veleidade de pensar que estes problemas, podem ser resolvidos apenas e só, pelo direito e pelos Tribunais.
Medidas a tomar para combater a alienação parental.
Para tomar medidas, sejam elas de natureza preventiva ou repressiva é necessário, antes de mais, diagnosticar e identificar o problema.
Nesta matéria como em muitas outras, citando o meu Ilustre amigo e antigo professor no CEJ, Juiz Conselheiro Dr. Armando Leandro, «cada caso é um caso». Porém é possível identificar muitas das atitudes e comportamentos que andam normalmente associados a situações de alienação parental, que a indiciam ou que a denunciam. Entre estas situações, é comum apontar as seguintes atitudes por parte do progenitor alienante:
a) denigre a imagem da pessoa do outro progenitor;
b) organiza diversas actividades para o dia de visitas, de modo a torná-las desinteressantes ou mesmo inibí-las;
c) não comunica ao outro progenitor factos importantes relacionados com a vida dos filhos (rendimento escolar, agendamento de consultas médicas, ocorrência de doenças, etc.)
d) toma decisões importantes sobre a vida dos filhos, sem prévia consulta do outro cônjuge (por exemplo: escolha ou mudança de escola, de pediatra, etc.);
e) viaja e deixa os filhos com terceiros sem comunicar o outro progenitor;
f) apresenta o novo companheiro à criança como sendo seu novo pai ou mãe;
g) faz comentários desagradáveis ou depreciativos sobre presentes ou roupas compradas pelo outro progenitor ;
h) critica a competência profissional e/ou a situação financeira do ex-cônjuge;
i) obriga a criança a optar entre a mãe ou o pai, ameaçando-a com algo desagradável, caso a escolha recaia sobre o outro progenitor;
j) transmite e faz sentir à criança seu desagrado, quando por alguma forma ela manifesta satisfação ou contentamento por estar com o outro progenitor ou com algo com este relacionado;
k) controla excessivamente os horários de visita;
l) recorda à criança, com insistência, motivos ou factos ocorridos pelos quais deverá ficar aborrecida com o outro progenitor;
m) transforma a criança em espiã da vida do ex-cônjuge;
n) sugere à criança que o outro progenitor é pessoa perigosa;
o) emite falsas imputações de abuso sexual, uso de drogas e álcool;
p) dá em dobro ou triplo o número de presentes que a criança recebe do outro progenitor;
q) danifica, destrói, esconde ou cuida mal dos presentes que o “outro” dá ao filho;
r) não autoriza que a criança leve para a casa do “outro” os brinquedos e as roupas de que mais gosta;
s) ignora em encontros casuais, quando junto com o filho, a presença do outro progenitor, levando a criança a também desconhecê-la;
t) não permite que a criança esteja com o progenitor alienado em ocasiões outras que não aquelas prévia e expressamente estipuladas.
Há que estar atento a estas manifestações e cortar cerce, qualquer tentativa de progressão do processo de alienação parental, porquanto, se a intervenção for tardia, a situação pode tornar-se irreversível ou muito difícil de debelar, sem graves traumas para quase todos os intervenientes, incluindo o alienador.
Com efeito se o processo de alienação não for interrompido, pode suceder que o grau de alienação seja tal, que acabe por inviabilizar qualquer contacto com o progenitor alienado. Por vezes, os filhos interiorizam tanto os sentimentos negativos que lhe foram incutidos pelo progenitor manipulador, que os assumem como genuinamente seus, resistindo ao mais leve contacto com o progenitor alienado e rejeitando tudo o que possa evidenciar o contrário do seus sentimentos[6]. Nestas circunstâncias, a resistência oferecida pelos filhos, ao relacionamento com um dos pais, é tamanha que, a alienação parental acaba por contar, com algum, às vezes inevitável, beneplácito do Poder Judiciário. Na verdade, pode acontecer que, diante dessa circunstância e perante o perigo (constatado por perícias da especialidade) de o remédio ser mais mortífero ou pernicioso que a doença, o tribunal tenha que optar por suspender, ainda que provisoriamente, o regime de visitas. Foi o que sucedeu recentemente num caso que correu termos no Tribunal da Relação de Lisboa[7], relatado pelo meu colega e amigo Juiz Desembargador Dr. Arnaldo Silva, onde, a propósito duma situação de alegados abusos sexuais por parte do pai, relativamente a duas filhas de com cerca 9 e 6 anos respectivamente, que não se provaram, e que o pai não via há três ou quatro anos (por recusa destas em vê-lo e da progenitora em consenti-lo), o Tribunal da Relação acabou por confirmar parcialmente a decisão da primeira instância e suspendeu provisoriamente o regime de visitas, tendo para tanto considerado o seguinte:
1. «O direito de visita é um direito-dever, um direito-função, um direito a ser exercido não no interesse exclusivo do seu titular mas, sobretudo, no interesse da criança. Não é, pois, um direito subjectivo propriamente dito, não tem carácter absoluto, e está subordinado ao interesse do menor. Pode, por isso, ser limitado ou excluído quando o seu exercício for incompatível com a saúde psíquica do menor. Não é um direito do progenitor sem a guarda dos filhos que possa ser imposto ao menor sem ter em conta a vontade deste, sobretudo se é já é adolescente e, não o sendo ainda, há que ter em conta o grau de maturidade do menor, para se averiguar se a sua vontade foi ou não livremente determinada ou se resultou de influências ou manipulações externas. E viu-se também que, in casu, a recusa das menores em não quererem ver o pai foi livremente determinada, já que não foram manipuladas pela mãe com vista a obstruir o vínculo delas com o pai. Assim a sua vontade tem de ser respeitada.
2. Donde, impõe-se a suspensão provisória do direito de visita do pai até que se atenue ou desapareça a recusa das menores. O que terá de ser obviamente averiguado pelos peritos».
MEDIDAS DE DIAGNÓSTICO E PREVENTIVAS
Como se pode ver pela leitura deste excelente acórdão, nem sempre é fácil identificar a existência duma situação de alienação parental ou de SAP, isto, apesar da abundância de meios de diagnóstico que foram postos à disposição do Tribunal, o que, infelizmente, nem sempre acontece e nem sempre é possível dispor.
Uma diligência essencial para diagnosticar a existência de uma situação de alienação ou SAP é a audição do menor, que deve ser executada com os maiores cuidados, pelo Tribunal, com a colaboração de técnicos com formação específica, por forma a poder trazer à luz do dia aquilo que, normalmente, está encoberto ou seja perscrutar qual é vontade genuína da criança e identificar que parte, da vontade manifestada, é manipulada ou instrumentalizada.
Recentemente participei num Seminário na Escola Judicial Espanhola em Barcelona, sobre subtracção internacional de menores. Segundo aí foi relatado este tipo de situações é, frequentemente, o culminar dum processo de alienação parental (o mesmo sucede com a subtracção no âmbito interno) e não raras vezes os menores são usados para dificultar o regresso ao “status quo ante” com alegação de que não querem regressar, invocando as mais diversas razões.
Com vista a averiguar das verdadeiras motivações de tais recusas concluí-se nesse seminário, em matéria de audição de menores, o seguinte:
1º Se considera que la audiencia de los menores en los procesos de restitución es un elemento muy importante en la configuración de la decisión judicial que se adopte (art. 11.2 Reglamento 2201/2003). Debe por tanto llevarse a cabo siempre que sea posible y cuando por razones de edad la audiencia del menor permita un intercambio de información relevante tanto para la resolución que se dicte como para el bienestar del menor.
2º. La audiencia del menor debe tener un doble objetivo:
a) Conocer sus deseos, aspiraciones y voluntad en las parcelas vitales que puedan verse afectadas por la decisión judicial.
b) Igualmente debe permitir que el menor reciba información objetiva del conflicto familiar, de su vertiente judicial y de las posibles repercusiones que en su vida pueda tener la resolución judicial que se adopte, todo ello acorde con su edad y a su implicación en el conflicto familiar.
3º La audiencia del menor debe desarrollarse en la forma menos estresante para el menor y con la mejor técnica posible. A este respecto se recomienda:
a) Planificar con tiempo esa diligencia judicial, fijando el día y la hora que menos alteración genera en la vida del menor: coordinación con el centro escolar, no hacerle esperar en la sede judicial, evitar su “victimización” innecesaria etc. etc.
b) Aplicación de un protocolo de acogida a fin de “situar” al menor: explicarle por qué se le ha llamado, donde se encuentra, quiénes son las personas que están presentes, qué objeto tiene la entrevista etc. etc. Igualmente debe existir un protocolo de “despedida” que cumpla la finalidad de liberar al menor de posibles sentimientos de culpa, siendo recomendable finalizar la entrevista con temas “neutros” (aficiones, deportes…) y en forma positiva, alabando su colaboración.
c) En los Juzgados deben existir dependencias adaptadas para la práctica de estas diligencias y dotadas convenientemente de mobiliario infantil, sistemas de gravación/reproducción audio-video, espejos de una dirección[8] etc. etc.
d) Es recomendable la intervención de un profesional (psicólogo, educador infantil, trabajador social) que coparticipe con el Juez en la audiencia, bien a lo largo de todo su desarrollo, bien en las fases inicial (protocolo de acogida) y final (protocolo de despedida).
4º. La voluntad del menor expresada en la audiencia no debe ser admitida sin más por el Juez como el elemento decisorio a la hora de adoptar una orden de retorno/no retorno. Por el contrario debe ser valorada por el Juez en función del contexto en el que se produce: grado de madurez del menor y coherencia expresiva, nivel de conflictividad entre los adultos y sobre todo descartando siempre posibles manipulaciones del menor.
5º. Respecto a la documentación de la audiencia del menor y sin perjuicio de las particularidades de cada legislación nacional, se considera una buena práctica su posible grabación en soporte audiovisual, a fin de evitar posibles repeticiones en segunda instancia y para mejor conocimiento del Tribunal del país de origen a los efectos del artículo 11 4. y 6 y siguientes del R. 2201/2003.
6º. Debería elaborarse una guía práctica sobre la exploración de menores en supuestos de sustracción internacional, pues pese a las particularidades de cada caso, existen elementos comunes suficientes para poder unificar la forma de llevar a cabo esta diligencia judicial con la mayor calidad posible»[9].
Parece-me que estas conclusões/recomendações podem, mutatis mutandis, aplicar-se à audição de qualquer menor com vista a perscrutar da sua verdadeira, livre e esclarecida vontade.
Como bem se afirma no acórdão acima referido, «O menor, como qualquer ser humano, merece respeito e a sua vontade e os seus sentimentos devem ser tidos em conta na regulação do poder paternal. Tem sido esta a tendência da evolução do direito dos menores consagrada na Convenção dos Direitos da Criança de 1989 e na Convenção do Conselho da Europa, que prevêem o direito de o menor ser ouvido em todas as decisões que lhe digam respeito»[. «A consideração da vontade do menor depende da sua idade, do seu discernimento, e do grau da sua maturidade. Tratando-se de um adolescente, a lei (art.º 10º, n.º 1 da LPCJP) aponta a idade de 12 anos, como idade a partir da qual a opinião do jovem é relevante. É este também o critério seguido no Cód. Civil em matéria de adopção [art.º 1981º, n.º 1 al. a) e 1984º al. a)]. Abaixo desta idade é importante analisar o grau de maturidade do menor e a liberdade da sua opção, ou seja, em que medida é que a sua vontade foi livremente determinada ou resultou de influências ou manipulações externas. No período intermédio entre os 6 e 11 anos, há crianças que têm maturidade suficiente para formar uma opinião autónoma e outras que não têm essa maturidade. Tratando-se de crianças muito pequenas, com menos de 6 anos, e que precisam da mediação da mãe para entrar em contacto com o pai, é relevante analisar, para decidir executar ou não o regime de visitas, o comportamento passado do progenitor sem guarda, ou seja, se trata de um progenitor que sempre se interessou pelo filho, ou de um progenitor que só exige o direito de visita por vingança ou de controlo em relação ao outro. E ainda se os motivos da mãe que coloca obstáculos ao exercício do direito de visita são caprichosos ou egoístas, ou se o seu comportamento se explica pelo facto de se tratar de uma família com uma história de violência doméstica contra a mulher e/ou contra os filhos». Não se pode ignorar que, por vezes, as denúncias de abusos sexuais podem ser o fruto de uma escalada no conflito em torno da guarda do filho, e que algumas acusações são forjadas para ganhar o conflito judicial, mas também não se pode ignorar, que as acusações falsas são largamente minoritárias, e que o alegado síndrome de alienação parental (SPA), pode também ser uma manobra defesa usada do pai abusador para obter a guarda para si e ou o direito de visita. Não pode, pois, aqui, o Tribunal ter ideias pré-concebidas, aplicar estereótipos ou regras da experiência.» Há sim, que investigar com todos os meios e com toda a persistência, mas também com rapidez, pois aqui o tempo é fundamental.
Mas antes de se tomarem medidas judiciais, podem e devem tomar-se outras. E aqui, os Senhores Advogados têm ou podem ter, se assim o quiserem, um papel relevantíssimo e inestimável a favor das nossas crianças, filhas de pais separados ou desavindos e da existência de uma sociedade futura, de gente equilibrada, com personalidade bem estruturada e mentalmente sã.
Desde logo no tratamento das questões ligadas ao divórcio e à regulação das responsabilidades parentais, tentando reduzir a intensidade do conflito, reduzir a litigiosidade, promover os acordos, a mediação ou seja, evitar ao máximo o extremar de posições, porquanto, é sabido que os compromissos, que são livremente aceites ou consentidos, são mais facilmente cumpridos. Por outro lado sabe-se que a persistência do litigio judicial, leva à exacerbação dos ânimos, ao reabrir de feridas já saradas, à produção de novas e ao aumento das dificuldades de relacionamento. Além disso a realidade demonstra que decisão judicial, seja ela qual for, desagrada sempre a uma das partes, e não raras vezes a todas. Pelo que aquela ou aquelas que ficou descontente, se puder, tudo fará para a não cumprir ou pelo menos dificultar a sua execução. Ora tudo isto, todas estas dificuldade, no que diz respeito às questões relativas aos filhos, no interesse destes, é perfeitamente dispensáveis. A separação dos progenitores é já em si mesma um problema com que os filhos têm de aprender a viver e que muitas vezes não entendem. Mais ainda quando de um progenitor e do outro há protestos e juras de amor eterno e de estarem dispostos a tudo....para garantir o seu (do filho) bem e felicidade...!
MEDIDAS REPRESSIVAS
Uma vez identificado que se está perante um processo de alienação parental, é importante agir no sentido de impedir a sua progressão ou de o debelar, judicial ou, de preferência, extra-judicialmente, impedindo, dessa forma, que o síndrome se venha a instalar irremediavelmente.
É imperioso que os juízes estejam despertos para os elementos identificadores da alienação parental, mas sem preconceitos ou ideias pré-definidas, para que o seu juízo não venha a ser condicionado, senão pelos factos demonstrados no cadilho do processo e após o necessário e sempre indispensável contraditório.
Havendo notícia ou suspeita de que possa estar a ocorrer uma situação dessa natureza (alienação parental ou SAP) seria bom que os Tribunais pudessem ordenar rapidamente, a realização de perícias especializadas v.g. o exame psicológico e psiquiátrico das partes envolvidas, designadamente procedendo à indispensável audição dos menores, nos termos descritos na recomendação acima referida[10]. Na posse destes elementos, pode e deve ordenar-se as medidas necessárias para a protecção da criança, nomeadamente as que permitam a aproximação da criança com o progenitor alienado, impedindo, assim, que o progenitor alienante obtenha sucesso nos seus intentos.
As providências judiciais a serem adoptadas devem ter em conta o grau e estadio da alienação parental.
Assim, e consoante a gravidade da situação, pode ponderar-se a adopção de alguma ou algumas, das seguintes medidas:
a) ordenar a realização de terapia familiar, nos casos em que o menor já apresente sinais de repulsa ao progenitor alienado;
b) determinar o cumprimento do regime de visitas estabelecido em favor do progenitor alienado, valendo-se, se necessário, da execução forçada (com as devidas cautelas) ;
c) condenar o progenitor relapso no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória diária, enquanto perdurar a resistência às visitas ou à prática que fomenta a alienação;
d) alterar a guarda do menor, principalmente quando o progenitor alienante apresentar conduta que se possa reputar como patológica, determinando, ainda, a suspensão das visitas em favor do progenitor alienante, ou que elas sejam realizadas de forma supervisionada[11];
e) dependendo da gravidade do padrão de comportamento do progenitor alienante ou diante da resistência dele perante o cumprimento das visitas, podem providenciar-se as medidas de natureza penal que sejam aplicáveis ao caso.
Uma vez que estas questões, normalmente, ocorrem no âmbito de processo de jurisdição voluntária, será sempre possível ao Juiz adoptar outro tipo de providências, desde que legais, aptas a atingir o escopo visado.
Muito mais haveria a dizer, mas já me alonguei em demasia.
Penitencio-me por isso, e por não ter tido nem tempo, nem sabedoria suficiente, para poder ter sido mais conciso.
Em jeito de conclusão, permito-me, mais uma vez, salientar que seria desejável que a intervenção dos Tribunais na resolução destes conflitos não fosse necessária, designadamente por haver empenho de todos, principalmente dos Sr. Advogados na resolução amigável dos conflitos, mas, sendo inevitável, faço aqui um apelo, aos Senhores Advogados e candidatos a Advogados, para que façam tudo o que estiver ao seu alcance para a resolução amigável deste tipo de conflitos e não sendo viável, ao menos, não contribuam para o agudizar desses conflitos, afinal não se apagam fogos lançando gasolina no incêndio! Se não se fizer este esforço, todos sabemos quem sairá prejudicado...!
Aqueles cujos interesses todos dizemos querer acautelar - as crianças.
Tenho dito.
Lisboa, 24 de Junho de 2009.
José Manuel Bernardo Domingos
(Juiz Desembargador do Tribunal da Relação de Évora)
[1] Richard Gardner definiu o SAP, «como um transtorno que surge principalmente no contexto da disputa da guarda e custódia das crianças. A primeira manifestação é a campanha de difamação contra um dos pais, por parte do filho, campanha sem justificação. O fenómeno resulta da combinação de um sistemático doutrinamento (lavagem ao cérebro) por parte de um dos progenitores, e das próprias contribuições da criança, destinadas a denegrir o progenitor objecto desta campanha».
[2] Estar a criança com febre; acometida por dor de garganta; visitas inesperadas de familiares; festa na casa de amigos, etc.
[3] A insatisfação do progenitor alienante, por derivar das condições económicas advindas do fim do vínculo conjugal, ou mais frequentemente das razões que conduziram à destruição do casamento, principalmente quando esta se dá em consequência de adultério e, mais ainda, quando o ex-cônjuge prossegue a relação com o parceiro da relação extra-matrimonial que esteve na origem da ruptura do casamento. Neste último caso, o afastamento dos filhos de um dos pais resulta de um sentimento de retaliação por parte do ex-cônjuge abandonado, que entrevê na criança o instrumento perfeito da mais acabada “vindicta” privada. Pode suceder, também, que a exclusividade da posse dos filhos seja uma consequência do desejo de não os ver partilhar da convivência com aqueles que vierem a relacionar-se com o ex-cônjuge - independentemente de terem sido eles os responsáveis pelo rompimento do vínculo matrimonial. Noutros casos, não raros, a alienação apresenta-se como mero resultado da posse exclusiva que o ex-cônjuge pretende ter sobre os filhos (Dr. Priscilia Fonseca – in Pedriatria - São Paulo - 2006;28(3)162-8).
[4] Algumas vezes a justificativa resume-se no desagrado de comparecer a determinados lugares (casa dos avós, por exemplo); em outras oportunidades, a justificativa encontra amparo na não-participação do progenitor em determinadas brincadeiras, ou mesmo no inconformismo com o cumprimento dos deveres escolares imposto pelo outro progenitor.
[5] Em alusão à peça escrita por Eurípides, dramaturgo grego, no ano de 431 antes de Cristo: “Jasão corre para a casa de Medéia à procura dos seus filhos, pois teme pela segurança deles, porém chega tarde demais. Ao chegar à sua antiga casa, Jasão encontra os seus filhos mortos, pelas mãos de sua própria mãe Medéia, que já fugindo pelo ar, num carro puxado por serpentes aladas e que lhe foi dado pelo avô o deus Hélios.
Não pode haver vingança maior do que tirar ao homem a sua descendência.
[6] A este propósito pode referir-se um caso descrito pelo Prof. José M. Agilar Cuenca e citado num artigo de José Ramón Aramendi in «a Pagina da Educação» de Dezembro de 2008, onde a propósito afirma, «estas crianças (vítimas de SAP) assumem as ideias e atitudes do progenitor alienador como se fossem suas. Não se sentem, em momento algum, alienados e manipulados. O sentimento da criança provocado pelo progenitor alienador «é entendido como próprio, o filho vê-se com uma personalidade que pensa ser auto elaborada, de tal forma que fica impermeável as influências dos outros», afirma José Maria Aguilar.A realidade psicológica da criança alienada é muito complexa, como de seguida descrevemos, seguindo o trabalho de José Maria Aguilar, em relação a algumas das condutas mais características.A sua atitude não é passiva, é claramente beligerante. Tratam o seu progenitor, já não como um inimigo, mas sim «como um desconhecido odioso cuja proximidade sentem como uma agressão à sua pessoa».Alcançado este nível de alienação o trabalho do progenitor alienador pode passar a ser mínima, já não é necessária uma incitação pontual. Produzida a alienação máxima a criança passa a actuar sozinha.
O único sentimento que esta criança sente em relação ao outro progenitor é ódio, nem mais nem menos. «O filho alienado mostra um ódio sem ambivalências, sem quebras nem condescendências. Um ódio que pode ser comparado ao fanatismo terrorista».
Este ódio e repulsa projecta-se e alarga-se sem excepção a toda a família do progenitor que passou a odiar, avós, tios, primos, com os quais mantivera uma profunda relação afectiva, como é normal em todas as crianças.
Sem dúvida, como consequência desta lógica cruel, o progenitor alienador surge como um ser perfeito, «a sua imagem é pura, completa e indiscutível. Qualquer critica ou afronta que lhe seja feita é assumida, pela criança, como um ataque pessoal e imperdoável».
A defesa do progenitor alienador está acima de qualquer pensamento lógico e nada convencerá a criança de que ela não está certa. José Maria Aguilar, relata no seu livro um caso que tratou no seu consultório, e que nos mostra esta total intransigência. «Quando um filho, que continuamente se queixava de que o pai nunca mais tinha tentado contactar com ele, teve que enfrentar, na consulta, cerca de trinta cartas que a mãe havia devolvido durante o tempo em que não tinham mantido contacto, começou a argumentar que o progenitor unicamente o tinha feito para justificar como era um bom pai». Quando o pai lhe leu o conteúdo de algumas das cartas que dirigira à mãe, nas quais lhe pedia permissão para ter uma conversa telefónica com o filho no dia do seu aniversário, o menor respondeu argumentando que «a mãe fazia sempre o que considerava melhor para ele».
O filho alienado, assombrosamente, mostra uma total ausência de culpa. O ódio induzido nele que é vitima e carrasco, não nos esqueçamos de ambos os extremos, é tão poderoso que elimina toda a noção de culpa, «o que permite aos menores alcançar os níveis de difamação mais irracionais».
[7] Proc. n.º 2190/03, ac. de 19/05/09, in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/..., sendo que neste caso não foi dado como provada uma situação de alienação parental ou de manipulação das menores por parte da progenitora guardiã. Contudo as certezas nestas matérias são sempre contingentes. Basta verificar que apesar das muitas perícias as duvidas não foram integralmente dissipadas....
[8] Como os que existem nas salas para as diligências de reconhecimento de pessoas em Processo Penal.
[9] O relator destas conclusões foi o Juiz do Tribunal de Família de Málaga, Dr. José Luis Utrera Gutiérrez, que foi também conferencista e dirigente de uma das mesas de trabalho, subordinada ao tema -Audiencia de los menores, violencia de género, crisis familiar y manipulación de menores.
[10] Para isso seria recomendável que todos os Tribunais de Família e Menores estivessem dotados de Técnicos especializados, designadamente psicólogos em número e qualidade suficiente para, em tempo útil, darem resposta às solicitações.
[11] No acórdão do Tribunal da Relação de Évora de que fui relator, Ac. de 27/9/2007, proc. nº 1599/07-2, ponderou-se a possibilidade de retirada da guarda aos progenitores, tendo em consideração o seguinte:
« no caso dos autos as dificuldades de relacionamento dos progenitores são, infelizmente demasiado evidentes (não há inocentes…) e o Tribunal, tendo sempre presente a finalidade e a ratio da sua intervenção - a salvaguarda dos interesses dos menores - tentou a conciliação possível de todos os interesses em presença, fixando um regime rígido “ de amor com hora certa”!! Este regime é o que parece mais adequado à situação pois por um lado tem a virtude de reduzir os riscos decorrentes dos contactos entre progenitores e por outro mantém em aberto todas as potencialidades daquilo que se pretende seja um são convívio dos menores com ambos os progenitores. Estes, em particular a recorrente, devem ter a consciência de que a persistência de relações conflituosas entre ambos, com utilização das crianças como objecto da guerrilha e como veículo de transmissão dos sentimentos negativos que nutrem em relação ao outro, são altamente perniciosas para o são desenvolvimento físico, psíquico e afectivo das crianças.
Em matéria da regulação do poder paternal e da guarda e confiança dos menores o escopo da intervenção do Tribunal é sempre e em primeiro lugar a salvaguarda do interesse destes. Assim se os pais não “arrepiarem caminho” no que tange à forma como se têm relacionado entre si e com os filhos (utilizando estes como meros instrumentos de agressão mútua) haverá que ponderar a hipótese radical de confiar os menores a terceira pessoa, há semelhança do que recentemente sucedeu na Catalunha, num caso com contornos idênticos aos destes autos, onde a mãe além de incutir nos filhos uma imagem negativa do pai tentava impedir ou dificultar o contacto deste com aqueles. O remédio foi entregar os menores aos avós paternos e impedir durante seis meses o contacto da mãe com os menores, ao mesmo tempo que, com apoio psicológico, se tentava restabelecer uma salutar relação com o pai.
retirado do blog Tribunal de Familia e Menores em Barreiro
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