Jurisprudência de Portugal - Rapto Internacional de Menores

2273/07.9TMLSB-7

Relator: CONCEIÇÃO SAAVEDRA
Descritores: RESPONSABILIDADE PARENTAL
RESIDÊNCIA
MENOR
RAPTO INTERNACIONAL DE MENORES
OPOSIÇÃO
RECURSO
CONCLUSÕES

Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 24/03/2009
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: PROCEDENTE

Sumário: I- Sendo a residência habitual dos menores, por acordo dos pais a quem cabia o exercício das responsabilidades parentais, em B…, Itália, e nunca tendo a mesma passado a ser outra por novo acordo dos progenitores ou decisão de entidade competente para o efeito, violou a requerida o direito do pai a decidir sobre o lugar da residência dos filhos do casal ao promover unilateralmente a alteração dessa residência, mantendo-se em Portugal com os filhos contra a vontade do pai destes;
II- Nessa medida, a sua conduta é ilícita à luz dos arts. 3 da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia em 25.10.80, e 2, nº 11, do Regulamento nº 2201/2003 do Conselho (CE), de 27.11.03;
III- Tendo sido, entretanto, proferida, em 22.5.08, decisão provisória pelo Tribunal de Menores de B…, que confiou a guarda dos menores conjuntamente a ambos os pais, fixou a residência das crianças em Itália e ordenou à mãe que os trouxesse de volta com urgência para Itália, não cumprirá, ainda assim, no âmbito deste processo, determinar o imediato regresso dos mesmos menores a Itália em execução daquela decisão nem a mesma prejudica o prosseguimento destes autos ou determina a sua inutilidade, dado que aqui se mostra deduzida oposição à entrega com fundamento no art. 13 da Convenção de Haia, e tal matéria ainda não foi apreciada.
(sumário da Relatora)

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

O Digno M.P. veio instaurar contra A, residente em Lisboa, por apenso a acção de regulação do exercício do poder paternal, acção especial para regresso de crianças ao abrigo da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia em 25.10.80, nos termos do Regulamento nº 2201/2003 do Conselho (CE), de 27.11.03. Pede o regresso a Itália dos menores B, nascido em 19.3.05, e C, nascido em 21.9.06, filhos da requerida e de D, este residente em B…, Itália. Invoca, para tanto, que os menores têm dupla nacionalidade, portuguesa e italiana, nasceram e residiram com os pais em Itália, sendo que estes últimos ali viviam em união de facto. Mais refere que a requerida viajou com os menores para Portugal em 31.3.07, onde se mantém, recusando regressar a Itália. Conclui que, de acordo com a lei civil italiana, ambos os progenitores são titulares do poder paternal e que a retenção das crianças em Portugal é ilícita, devendo ser ordenado o seu imediato regresso a Itália, ao abrigo da Convenção e Regulamento citados, pedido que o pai apresentou às autoridades italianas.
Por despacho de fls. 48, foi atribuído carácter urgente ao processo e proibida, provisória e cautelarmente, a saída dos menores do território nacional, ao abrigo do disposto no art. 7, al. b), da Convenção de Haia e art. 97 da Convenção Schengen.
A fls. 54/55, veio o pai dos menores, D, requerer a junção aos autos de procuração forense.
Uma vez citada, veio a requerida apresentar contestação, a fls. 62 e ss., impugnando a factualidade constante do requerimento inicial e defendendo, em síntese, que não houve qualquer retenção ilícita dos menores uma vez que ela e o pai dos mesmos acordaram em que as crianças viriam consigo para Portugal e que aqui ficariam pelo tempo necessário à concretização, pela requerida, da venda de algum património (imóveis) que justificara a viagem. Pelo que a data de regresso alegadamente prevista para 5.5.07 era apenas a constante dos bilhetes de avião adquiridos, por acordo entre a requerida e o pai dos menores, na modalidade de “ida e volta” por serem mais baratos. Diz, ainda, que tendo ficado instalada com os filhos em casa de seus pais, a essa casa se deslocou o progenitor por várias vezes, ali também permanecendo nas suas estadias e sempre concordando com a permanência da requerida e dos filhos em Portugal. Até que, em 5.8.07, quando de novo voltou a Portugal, o pai dos menores lhe comunicou que a relação entre ambos terminara e que a requerida não tornaria a viver na casa onde tinham residido em B…. Assim, como não tinha, nem tem, casa em Itália a requerida ficou impedida de voltar. Mais refere que, de acordo com a lei italiana, o exercício conjunto do poder paternal só existe desde que os progenitores vivam juntos, pelo que, cessando a união de facto, como foi o caso, o poder paternal compete automaticamente ao progenitor com quem o filho viva. Alega, igualmente, que o interveniente não vem contribuindo para o sustento dos filhos, sustento esse que a requerida exclusivamente assegura com a remuneração que agora aufere e com o valor da venda de um imóvel que já concretizou, e que os menores se encontram perfeitamente integrados no meio em que vivem, pelo que a sua deslocação, neste momento, para Itália e para longe da mãe, de quem nunca viveram separados, certamente provocaria nos mesmos consequências emocionais graves. Refere, por último, que correm em Itália e Portugal acções para regulação do exercício do poder paternal dos menores, sendo de crer que estes serão entregues à mãe, o que sempre os faria regressar a Portugal. Conclui pela improcedência do pedido.
Notificado da contestação apresentada, respondeu D, a fls. 106 e ss., defendendo que a contestação com excepções apresentada pela requerida não é formalmente admissível, pelo que as excepções deverão ser liminarmente rejeitadas. Impugna, no mais, os factos alegados pela requerida relativamente ao seu consentimento para que os filhos permanecessem em Portugal, defendendo que a simples recusa desta em voltar para Itália com os menores caracteriza retenção ilícita e que dispõe de condições pessoais, económicas e familiares para assegurar a adaptação dos mesmos aquando do seu regresso a Itália. Refere, também, que foi intentada regulação do exercício do poder paternal em Itália onde foi reconhecida a litispendência internacional no processo de regulação do poder paternal a que a mãe das crianças deu início em Portugal. Explica, ainda, que a lei italiana, contra o afirmado pela requerida, não atribui automaticamente o poder paternal ao progenitor com quem o filho vive, sendo necessário que haja uma decisão da autoridade judiciária italiana e, enquanto esta não existir, os pais partilham o poder paternal sobre os filhos. Pede, em súmula, a improcedência da oposição, e a condenação da requerida como litigante de má fé, por pretender discutir nesta acção questões que apenas respeitam à regulação do exercício do poder paternal.
A fls. 176 a 180, veio a requerida pedir seja desentranhado o requerimento de resposta do pai das crianças por não ser admissível bem como a condenação deste como litigante de má fé por ter alterado a verdade dos factos.
Por despacho de 12.5.08, a fls. 186 a 189, foi admitida a contestação da requerida e respectivos requerimentos probatórios bem como a resposta do pai das crianças. Foram, ainda, solicitados relatórios sociais e designada data para a tomada de declarações aos progenitores e inquirição das testemunhas indicadas por ambos os progenitores.
Na referida data, e logrado o acordo dos pais, veio a ser adiada a diligência sine die face à junção de documentos aos autos por parte do interveniente D respeitantes a decisão provisória proferida em Itália sobre o exercício do poder paternal dos menores, de cujo prazo de vista não prescindiram o M.P. e a requerida.
A fls. 289 e ss., veio defender a requerida que a decisão provisória proferida pelo tribunal italiano, objecto de recurso pela requerida com efeito suspensivo, não deve afectar o prosseguimento destes autos, requerendo nova marcação da diligência adiada.
A fls. 418 e ss., D insiste que seja declarada a retenção ilícita dos filhos em Portugal e, a fls. 435 e ss., em 11.8.08, vem juntar aos autos decisão proferida pelo tribunal de recurso italiano no sentido de que foi negada a apreciação da reclamação intentada pela requerida contra a decisão do tribunal de menores de Bolonha que fixara um regime provisório do poder paternal em 22.5.08.
Em resposta, a requerida veio, a fls. 457 e ss., alegar que o Estado português não está vinculado ao cumprimento da decisão provisória do tribunal de B…, que se pronunciou pelo regresso dos menores a Itália, porque não foi proferida de acordo com o Regulamento Comunitário n.º 2201/2003.
A fls. 482 a 494 foi proferida a sentença aqui sob recurso, sem que tivessem sido levadas a cabo todas as diligências de prova requeridas e mesmo as antes ordenadas, a qual julgou improcedente a pretensão do Ministério Público e não determinou o regresso imediato de B e C a Itália, com fundamento em que a deslocação das crianças de Itália para Portugal não deve considerar-se ilícita “uma vez que o B e o C continuam sob a custódia de uma das pessoas a quem a lei atribui essa custódia e o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.”
Inconformados com a decisão, interpuseram da mesma recurso o interveniente D (fls. 501 e ss.) e o Digno M.P. (fls. 512 e ss.), sendo os respectivos recursos recebidos como de apelação, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Formula o interveniente D as seguintes conclusões que se transcrevem:
“
1. Ao julgar improcedente o pedido de regresso imediato dos menores B e C, a douta sentença recorrida violou o disposto pelos artigos 1º, 2º, 3º, 5º, “a”, 12º, 14º, da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças de 1980 (cfr. Decreto do Governo nº 33/83, de 11 de Maio), bem como o disposto pelo art. 663 do C.P.C.;
2. A recorrida promoveu a retenção ilícita dos menores em Portugal, uma vez que não obteve, nem solicitou qualquer autorização do Tribunal Italiano competente, para que pudesse mantê-los fora do local da sua residência habitual, unilateralmente;
3. Mas ainda que assim não fosse, o pronunciamento do Tribunal Italiano competente foi inclusive no sentido de manter a residência habitual dos menores em Itália, o que por força do disposto pelo art. 14º da referida Convenção e 663 do C.P.C., uma vez mais demonstra a ilicitude da retenção dos menores em Portugal, perpetrada pela recorrida.”
Pede que seja revogada a sentença recorrida, determinando-se o pretendido regresso imediato dos menores.
Por seu turno, formula o Ministério Público as seguintes conclusões que também se transcrevem:
“
1) Os conceitos de deslocação ilícita e de retenção ilícita são distintos;
2) O facto da deslocação ser lícita, não torna por si só a retenção lícita;
3) A retenção das crianças em Portugal por decisão unilateral da mãe, sem o consentimento e aliás contra a vontade do pai, configura retenção ilícita;
4) Pois, as crianças têm a sua residência habitual em Itália, onde residiam com ambos os pais;
5) Vieram para Portugal com a Mãe, com a autorização do pai, mas apenas com vista a aqui passarem cerca de 1 mês com aquela, enquanto a mesma procedia à venda imóveis, mas nunca autorizou a permanência dos filhos em Portugal;
6) Os pais, à luz da lei Italiana – a lei aplicável por ser a lei da residência habitual das crianças – têm a custódia/guarda conjunta, sendo as responsabilidade parentais exercidas por ambos, competindo, por isso, a ambos a decisão do local de residência – arts. 155 e 317-Bis do C.Civil Italiano, 3º, a), b), 5º, a), da Convenção de Haia, 2º, n.º 11 a), b), do Regulamento Bruxelas II;
7) Por outro lado, foi proferida a 22 de Maio de 2008, uma decisão provisória transitada em julgado que confia a guarda dos menores conjuntamente a ambos os pais, confirma e estabelece a residência dos menores em Itália e ordena à mãe que leve de volta, com urgência, os menores para Itália, proibindo-a de abandonar o território com os mesmos;
8) Pelo que, a Mª Juíza “a quo” ao invés da sentença recorrida devia ter ordenado o regresso imediato das crianças a Itália;
9) E quando muito, o que se concede, continuarem os autos a ser tramitados com vista ao conhecimento das causas impeditivas prevista nos art. 12º e 13º, da Convenção de Haia e 11º, do Regulamento Bruxelas II;
10) Salvo o devido respeito, a sentença recorrida olvida os princípios do reconhecimento mútuo e da confiança mútua nas decisões proferidas num outro Estado-Membro e a nossa inserção num espaço judiciário europeu;
11) Violou, pois, a sentença recorrida os arts. 1°, 2°, 3°, 5° a), 7°, a), 11°, da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em Haia, em 25 de Outubro de 1980 e arts. 2°, nº 4, 7 a 9, 11º, do Regulamento do Conselho n.º 2201/2003 (CE), de 27 de Novembro de 2003.”
Pede a revogação da sentença recorrida.
A requerida, por seu turno, apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões que igualmente se transcrevem:
“
1. O presente recurso deverá ser aperfeiçoado, na medida em que o Apelante não deu cumprimento ao disposto na alínea b) do n.º 2 do art. 690.º do C.P.C..
2. Não houve violação arts. 1.º, 2.º, 3.º, 5.º a), 12.º e 14.º da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, na medida em que a Apelada reteve legitimamente os menores em Portugal, fazendo ao abrigo do seu direito de exercício do poder paternal e de fixação da residência dos menores.
3. Quando o tribunal italiano fixou a residência dos menores em Itália, já a Apelada havia estabelecido, em sentido diverso e legitimamente, que os menores residiriam em Portugal.
4. Existindo divergência de posição entre as partes sobre o país de residência dos menores, tal situação terá de ser dirimida no âmbito de uma acção de regulação do poder paternal, pelo tribunal que, efectivamente, venha a ser declarado competente para essa lide e não no âmbito da Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças que versa sobre objecto diverso.”
Pede a rejeição do recurso, mantendo-se a sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

***
II- Fundamentação de facto:

A decisão da 1ª instância fixou como provada a seguinte factualidade:

1) B, nascido a 19 de Março de 2005, é filho de D, de nacionalidade italiana, e de A, de nacionalidade portuguesa.
2) C, nascido a 21 de Setembro de 2006, é filho de D, e de A.
3) D e A viveram um com o outro como se fossem marido e mulher, em Itália até ao dia 31 de Março de 2007.
4) B e C nasceram em B…, Itália e têm nacionalidade italiana e portuguesa.
5) A 31 de Março de 2007 a requerida viajou com os filhos para Portugal onde permanecem até à data.
6) O pai deu o consentimento para que os filhos viessem até Portugal com a mãe mas não autorizou a sua permanência em território nacional até hoje.
7) Os arts. 155º e 317-bis do Código Civil Italiano determinam que o poder paternal é exercido por ambos os progenitores conviventes mesmo que não casados e o art. 155- bis determina que o juiz pode atribuir a guarda um só dos progenitores quando considere com decisão fundamentada que a guarda ao outro é contrária aos interesses do menor e dispõe ainda que um dos progenitores pode, em qualquer momento, pedir a guarda exclusiva quando subsistem as condições indicadas no parágrafo primeiro.
8) Os presentes autos estão apensos ao processo de regulação do exercício do poder paternal com o n.º …. cuja instância está suspensa por despacho proferido naqueles autos a 15.2.2008.
9) Por decisão provisória de 22.5.2008 do Tribunal de Menores de B.. foi a guarda dos menores B e C confiada conjuntamente a ambos os pais, foi fixada a residência dos menores em Itália e foi ordenado à mãe que trouxesse de volta com urgência os menores para Itália.
10) A 10 de Julho de 2008 o tribunal da Relação de B.. decidiu ser inadmissível o recurso interposto pela requerida contra a decisão do Tribunal de Menores de B… e como tal não conheceu do recurso.

***
III- Fundamentação de Direito:

Cumpre apreciar do objecto do recurso.
À luz do novo regime aplicável aos recursos (aprovado pelo DL nº 303/07, de 24.8), tal como antes sucedia, são as conclusões que delimitam o respectivo âmbito (cfr. arts. 684, nº 3, e 685-A, do C.P.C.).
Da invocada deficiência das conclusões do recurso:
A primeira questão que cumpre observar respeita, num primeiro momento, à deficiência das conclusões do recurso apresentado pelo apelante D suscitada pela apelada A.
Refere a apelada que o apelante não indica nas conclusões do seu recurso como deveriam ser interpretadas e aplicadas as normas que diz violadas em cumprimento do art. 690, nº 1 e 2, do C.P.C., pelo que deve ser convidado a aperfeiçoar as ditas conclusões.
Antes de mais, cumpre referir que, como ressalta dos autos, o presente recurso foi interposto como de apelação ao abrigo do regime aprovado pelo DL nº 303/07, de 24.8, e assim admitido e confirmado neste tribunal, pelo que a referência feita pela apelada ao art. 690 do C.P.C. há-de considerar-se necessariamente efectuada ao art. 685-A do C.P.C. que lhe corresponde no actual modelo.
Dispõe hoje o art. 685-A, nos seus nºs 1 e 2, à semelhança do que antes previa o art. 690 que: “1. O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. 2. Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar: a) As normas jurídicas violadas; b) O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas; c) Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada.” Prevê, por outro lado, o nº 3 deste dispositivo que: “Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afectada.”
As conclusões do apelante interveniente são as acima transcritas. Salvo o devido respeito, não podemos extrair das mesmas a deficiência assinalada ou, pelo menos, com a gravidade que a apelada lhe atribui.
Na verdade, das breves conclusões do apelante D resulta, ainda assim, a indicação das normas que este entende violadas (concl. 1ª) e, bem assim, a interpretação que das mesmas, segundo o seu critério, devia ser feita (concl. 2ª e 3ª).
Tais conclusões encontram-se, aliás, devidamente “completadas” pelas apresentadas pelo também recorrente Ministério Público, em parte no mesmo sentido, tendo sido entendidas e interpretadas pela apelada, pelo que não justificam, a nosso ver, qualquer aperfeiçoamento, tanto mais que tal apenas redundaria num atraso desnecessário do processo.
Como explica A. Abrantes Geraldes (in “Recursos em Processo Civil - Novo Regime”, 2ª edição, pág. 130), a propósito do aludido nº 2 do art. 685-A: “A prolação do despacho de aperfeiçoamento fica dependente do juízo que for feito acerca da maior ou menor gravidade das irregularidades ou incorrecções, em conjugação com a efectiva necessidade de uma nova peça processual que respeite os requisitos legais. Para isso pode ser conveniente tomar em consideração os efeitos que a intervenção do juiz e as subsequentes intervenções das partes determinem na celeridade. Parece adequado ainda que o juiz atente na reacção do recorrido manifestada nas contra-alegações, de forma a ponderar se alguma irregularidade verificada perturbou o exercício do contraditório, designadamente quando se esteja perante conclusões obscuras.”
Deste modo se conclui pela inexistência de irregularidade que justifique o aperfeiçoamento das conclusões por parte do apelante interveniente.

Do mérito do recurso:
A questão seguinte respeita ao fundo da questão.
A sentença ora em apreciação pronunciou-se, como vimos, pela improcedência da pretensão do Digno M.P., não determinando o regresso dos menores a Itália. Tal decisão, como também já referimos, foi proferida sem que tivessem sido levadas a cabo todas as diligências de prova requeridas por ter sido entendido, desde logo, que a deslocação das crianças de Itália para Portugal não deve considerar-se ilícita “uma vez que o B e o C continuam sob a custódia de uma das pessoas a quem a lei atribui essa custódia e o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.”
Analisemos.
O presente processo foi instaurado pelo Ministério Público na sequência de procedimento desencadeado ao abrigo da Convenção de Haia de 25.10.80 sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças (doravante designada por Convenção), de que Portugal e a Itália foram também subscritores, (foi aprovada entre nós para ratificação pelo Decreto n° 33/83 de 11.5), e do Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27.11.03.
A Convenção referida, como resulta do seu texto inicial, teve em conta que “os interesses da criança são de primordial importância em todas as questões relativas à sua custódia” e visou, por isso, proteger a mesma “no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de uma mudança de domicílio ou de uma retenção ilícitas e estabelecer as formas que garantam o regresso imediato da criança ao Estado da sua residência habitual, bem como assegurar a protecção do direito de visita.”
Por seu turno, o Regulamento (CE) nº 2201/2003 prevê, no seu considerando 17, que em caso de deslocação ou de retenção ilícitas de uma criança, deve ser obtido sem demora o seu regresso, devendo continuar a aplicar-se a mencionada Convenção de Haia completada pelas disposições do Regulamento, nomeadamente, o seu art. 11.
Dispõe, assim, o art. 3 da Convenção que: “A deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
a) Tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e
b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.”
Dispõe ainda esse normativo que o direito de custódia indicado na alínea a) pode resultar de uma atribuição de pleno direito, de uma decisão judicial ou administrativa ou de um acordo vigente segundo o direito deste Estado.
Por seu turno, o art. 5, al. a), da Convenção, estabelece ainda que “o direito de custódia inclui o direito relativo aos cuidados devidos à criança como pessoa, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.”
Também o Regulamento (CE) nº 2201/2003, no seu art. 2, nº 11, define que constitui “deslocação ou retenção ilícitas de uma criança” “a deslocação ou a retenção de uma criança, quando:
a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção; e
b) No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera-se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre o local da residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.”
No caso sub judice, temos apenas assente nos autos que D e A viveram um com o outro como se fossem marido e mulher, em Itália, até ao dia 31.3.07, e que seus filhos B e C nasceram, respectivamente em 19.3.05 e 21.9.06, em B…, Itália, tendo nacionalidade italiana e portuguesa. Em 31.3.07, a requerida viajou com os filhos, B e C, para Portugal, com o consentimento do pai destes. Porém, também se tem como provado que a requerida e os filhos permanecem em Portugal sem que o interveniente pai dos menores autorize essa permanência em território nacional até hoje.
Ao mesmo tempo, é de considerar que a lei do Estado italiano, onde as crianças tinham a sua residência habitual antes de virem para Portugal, determina que o poder paternal é exercido por ambos os progenitores conviventes mesmo que não casados, podendo o juiz atribuir a guarda a um só dos progenitores quando considere, com decisão fundamentada, que a guarda ao outro é contrária aos interesses do menor e dispõe ainda que um dos progenitores pode, em qualquer momento, e em certas condições, pedir a guarda exclusiva.
O que dizer, então, da deslocação e retenção dos menores B e C em Portugal?
A decisão recorrida assenta no pressuposto de que cabendo a ambos os progenitores a custódia dos menores, não será ilícita a deslocação destes para Portugal porque os mesmos se mantêm sob a custódia de um deles que tem o direito de decidir sobre o lugar da sua residência.
Com o devido respeito, não podemos concordar com tal interpretação do que seja o exercício conjunto do poder paternal (ou das responsabilidades parentais, como hoje se designa a figura no Direito português após as alterações ao Código Civil introduzidas pela Lei nº 61/2008, de 31.10, e consta do Regulamento nº 2201/03). Se as responsabilidades parentais são exercidas por ambos os progenitores parece-nos inexorável, como sucede na nossa ordem jurídica[1], que sobre as questões essenciais da vida do filho a decisão caberá sempre a ambos os pais, mas em conjunto e por acordo, e não a qualquer um deles individualmente. Note-se, de resto, que à luz do art. 1902 do nosso Código Civil, se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais presume-se sempre que age de acordo com o outro.
É o que também preconizam os arts. 155, e 316 e 317-bis do “Codice Civile” italiano que regem nesta matéria, estabelecendo que o poder paternal é exercido de comum acordo por ambos os pais (cfr. fls. 399 a 403 dos autos).
Ou seja, não caberá a nenhum dos pais decidir individualmente sobre aspectos essenciais da vida do filho, a menos que lhe caiba em exclusivo o exercício desse poder (cfr. Ac. RC, de 22.2.05, Proc. 2544/04, in www.dgsi.pt).
Por conseguinte, se, por força da lei italiana aplicável, aos dois progenitores em conjunto cabia o direito de escolher a residência dos filhos, nenhum deles podia, unilateralmente, introduzir qualquer alteração ao que fora instituído por acordo entre ambos.
Ora, os menores B e C residiam com os pais em B… e vieram, com a mãe, até Portugal com o consentimento do pai. Logo, a sua deslocação para Portugal foi lícita, à luz da Convenção e do Regulamento acima indicados.
Porém, por razões não apuradas nos autos, a mãe manteve-se com os filhos em Portugal, sem autorização do pai dos menores. Não se mostra demonstrada qualquer concordância dos pais para que os filhos passassem a residir definitivamente em Portugal. Terá havido, da escassa matéria assente nos autos, apenas um entendimento sobre a permanência temporária dos menores em Portugal – não se sabe por quanto tempo ou até quando, contrariamente ao afirmado pelo Digno M.P. nas suas alegações, posto que pai e mãe têm versões discordantes neste ponto e sobre a correspondente factualidade não foi produzida prova – e, a partir de certa altura, deixou de haver acordo em tal matéria, reclamando o pai o regresso dos filhos a Itália, onde residiam (pelo que terá sido requerida a intervenção do tribunal). Ou seja, a residência habitual dos menores, por acordo dos pais, era uma, em B…, Itália, e nunca passou a ser outra por novo acordo dos progenitores. A requerida é que promoveu a alteração dessa residência, mantendo-se em Portugal com os filhos contra a vontade do pai destes, e, com isso, violou o direito do pai a decidir sobre o lugar da residência dos menores filhos do casal. Nessa medida a sua conduta é ilícita à luz dos arts. 3 da Convenção e 2, nº 11, do Regulamento (CE) nº 2201/2003.
E não há neste juízo, salvo melhor opinião, qualquer consideração de supremacia a favor de um dos progenitores em detrimento do outro relativamente ao poder de guarda dos menores, como se afirmou na sentença recorrida. Se não há acordo entre os pais (a quem cabe em conjunto o exercício das responsabilidades parentais) sobre matéria relevante da vida dos filhos, como seja a residência destes, e um dos pais quer uma coisa e o outro coisa diversa, naturalmente não tem de prevalecer uma vontade sobre a outra que permita qualificar a atitude de um como lícita e a outra como ilícita. Aí cumprirá, antes de mais, requerer a intervenção do tribunal para arbitrar o conflito. Quem, sem aguardar tal decisão, fizer vingar a sua posição contra o que estava instituído, por acordo ou decisão de entidade competente, procederá de forma ilegítima.
Deste modo, não podemos deixar de entender, como os apelantes, que a requerida procedeu, em data não determinada, à retenção ilícita dos menores B e C em Portugal, dado que o pai destes a tanto se opunha e as crianças, apesar da sua pouca idade, sempre tinham residido em Itália.
Concluímos, assim, que a situação em causa justifica o accionamento da Convenção e a possível viabilidade da pretensão formulada pelo Ministério Público, no que discordamos da sentença recorrida.
Chegados aqui, o que dizer sobre a decisão, provisória mas já transitada em julgado, referida no ponto 9 dos factos assentes? Já na pendência desta causa, por decisão provisória de 22.5.08 do Tribunal de Menores de B…, foi a guarda dos menores B e C confiada conjuntamente a ambos os pais, fixada a residência dos menores em Itália e ordenado à mãe que trouxesse de volta com urgência os menores para Itália.
Deverá, no âmbito do presente processo, decidir-se pelo regresso em cumprimento daquela decisão?
Em primeiro lugar, deve referir-se que a aludida decisão não releva, no essencial, quanto à conduta atrás apreciada da requerida, nem tal se mostra necessário posto que entendemos que, mesmo sem essa decisão, a retenção dos menores em Portugal era ilícita para os efeitos da Convenção e do Regulamento.
Trata-se, agora, é de saber como compaginar aquele e este processo e averiguar se, em particular, aquela decisão implica que aqui se determine o imediato regresso dos menores a Itália, como defendem o interveniente e o M.P..
Pensamos que a conclusão não pode ser esta, sem mais.
Como vimos, o presente processo foi instaurado ao abrigo da Convenção de Haia, de 25.10.80, sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, e do Regulamento nº 2201/2003 do Conselho (CE), de 27.11.03.
Dispõe a indicada Convenção de Haia que o regresso do menor pode não ser autorizado se a pessoa que se lhe opuser provar, designadamente, “que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável” (art. 13, al. b)).
Também o citado Regulamento prevê, no seu art. 23, que uma decisão em matéria de responsabilidade parental não será reconhecida noutro Estado-Membro “se o reconhecimento for manifestamente contrário à ordem pública do Estado-Membro requerido, tendo em conta o superior interesse da criança” (al. a)) ou em caso de existir conflito da decisão com outra posterior proferida em matéria de responsabilidade parental no Estado-Membro requerido (al. e)).
Do exposto resulta que, em princípio, ao pedido de entrega e à execução de decisão proferida pelo tribunal italiano pode ser deduzida oposição nos termos supra indicados, tendo em conta a primazia do interesse das crianças.
Por outro lado, e pensando em concreto na decisão provisória de 22.5.08 do Tribunal de Menores de B…, julgamos que também não se mostra verificada a previsão do nº 8 do art. 11 do Regulamento, uma vez que ainda não foi proferida decisão de retenção ao abrigo do art. 13 da Convenção de Haia de 1980.
Passamos a explicar. Prevê aquele normativo que: “Não obstante uma decisão de retenção, proferida ao abrigo do art. 13º da Convenção de Haia de 1980, uma decisão posterior que exija o regresso da criança, proferida por um tribunal competente ao abrigo do presente Regulamento, tem força executória nos termos da secção 4 do capítulo III, a fim de garantir o regresso da criança.” Porém, dispõe, também, o art. 42, nº 1, do mesmo Regulamento (que se insere na referida Secção 4 do capítulo III) que o regresso da criança determinado nos termos do nº 8 do art. 11 só é reconhecido e goza de força executória noutro Estado-Membro se a decisão correspondente tiver sido homologada no Estado-Membro de origem nos termos do nº 2 seguinte. Por seu turno, este nº 2 do art. 42 do Regulamento estabelece que o juiz de origem – a quem compete emitir, por sua iniciativa, certidão da decisão executória (utilizando o formulário próprio, designado “certidão relativa ao regresso da criança”) – que tenha pronunciado a decisão que exija o regresso da criança nos termos do nº 8 do art. 11 “... só emite a certidão referida no nº 1, se: a) A criança tiver tido oportunidade de ser ouvida, excepto se for considerada inadequada uma audição, tendo em conta a sua idade ou grau de maturidade; b) As partes tiverem tido oportunidade de ser ouvidas; e c) O tribunal, ao pronunciar-se, tiver tido em conta a justificação e as provas em que assentava a decisão pronunciada ao abrigo do artigo 13º da Convenção de Haia de 1980.”
Por conseguinte, se uma primeira leitura do art. 11, nº 8, apontaria no sentido de que qualquer decisão que exija o regresso da criança prejudica, por argumento de maioria de razão, o conhecimento de acção em curso no Estado requerido que vise obstar ao regresso com fundamento no art. 13 da Convenção de Haia, o certo é que da conjugação desse dispositivo com o acima indicado art. 42, nº 2, al. c), resulta antes que assim não será, e que a decisão a que se refere o nº 8 do art. 11 há-de ter tido necessariamente em conta as razões e as provas que motivaram a decisão de retenção proferida ao abrigo do art. 13 da Convenção, o que pressupõe que tal decisão tenha sido já, de facto, proferida.
Deste modo, conclui-se que não se encontra verificada, no caso, a previsão do nº 8 do art. 11 do Regulamento (visto que ainda não foi proferida decisão de retenção ao abrigo do art. 13 da Convenção), nem se mostra emitida a certidão a que alude o mencionado art. 42 do mesmo Regulamento.
Donde se retira, necessariamente, que nem no âmbito deste processo cumpre determinar o imediato regresso dos menores a Itália em execução da referida decisão do Tribunal de Menores de B… de 22.5.08 nem aquela decisão prejudica o prosseguimento destes autos ou determina a sua inutilidade, uma vez que aqui se mostra deduzida oposição à entrega com fundamento no aludido art. 13 da Convenção de Haia, e essa matéria ainda não foi apreciada.
Assim sendo, cumpre passar a averiguar da existência das causas impeditivas da entrega invocadas pela requerida ao abrigo do art. 13 da Convenção, produzindo-se a prova oferecida, como também defende o apelante M.P. em última análise.
Procede, por isso, a apelação do requerente e apelante M.P. nos termos sobreditos.

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IV- Decisão:

Termos em que acordam os Juízes desta Relação em julgar procedente a apelação interposta pelo Digno M.P., revogando, em consequência, a sentença recorrida e determinando o prosseguimento dos autos.
Custas pela apelada.
Notifique.

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Lisboa, 24.3.09

Maria da Conceição Saavedra

Cristina Maria Tavares Coelho

José Luís Soares Curado

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[1] Vejam-se os arts. 1901 e 1906 do C.C..

Retirado do site do Tribunal de Relação de Lisboa